論建設(shè)用地使用權(quán)的提前收回.doc

論建設(shè)用地使用權(quán)的提前收回朱廣新【專題名稱】民商法學(xué)【專 題 號】D412【復(fù)印期號】2011年11期【原文出處】華東政法大學(xué)學(xué)報(滬)2011年4期第98109頁【英文標(biāo)題】Withdrawal of Construction Land Use Right before Term Expiration【作者簡介】朱廣新，中國法學(xué)雜志社為了公共利益的需要，依法定程序提前收回建設(shè)用地使用權(quán)或土地使用權(quán)，是我們現(xiàn)行不動產(chǎn)法上的一項重要制度。該制度雖然在1990年即被城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例(第42條)明確規(guī)定，并于1994年和1998年先后得到城市房地產(chǎn)管理法(第19條)、土地管理法(第58條)的確認(rèn)，但是，在物權(quán)法第148條對此再次予以規(guī)定以前，實際上并未引起學(xué)界的足夠重視。一些人近年來之所以對建設(shè)用地使用權(quán)提前收回制度發(fā)生濃厚興趣，一方面是因為，人們?nèi)找嬲J(rèn)識到建設(shè)用地使用權(quán)的提前收回其實是城市房屋征收(拆遷)爭議中的關(guān)鍵問題之一；另一方面的原因是，相比于以前的幾次立法，物權(quán)法第148條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)提前收回的規(guī)定，明顯獨(dú)具特色。而2011年1月19日施行的國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第13條第3款關(guān)于土地使用權(quán)隨房屋征收同時被收回的“獨(dú)特”規(guī)定，使建設(shè)用地使用權(quán)提前收回制度的受關(guān)注度再次得到提升。物權(quán)法第148條的規(guī)定為：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金?！边@一規(guī)定的不同尋常之處集中體現(xiàn)為三點(diǎn)：第一，從法條措詞上看，不再將建設(shè)用地使用權(quán)作為提前收回的賓語，而是采用了“提前收回該土地”的用語；第二，對于建設(shè)用地使用權(quán)的補(bǔ)償，既未沿用“給予適當(dāng)補(bǔ)償”又未采納“給予相應(yīng)的補(bǔ)償”的先前做法，而是規(guī)定“退還相應(yīng)的出讓金”；第三，對于被提前收回的土地上房屋及其他不動產(chǎn)的補(bǔ)償，規(guī)定應(yīng)參照關(guān)于房屋征收的相關(guān)規(guī)定。從一些具有重要影響的物權(quán)法著作或注釋書看，適用物權(quán)法第148條的關(guān)鍵，似乎在于應(yīng)如何理解提前收回的法律性質(zhì)。不過，依解釋論的方法看，澄清提前收回的法律性質(zhì)并不能解決第148條所提出的所有問題，它至多只為如何解釋該條確定了基本方向。系統(tǒng)地講，除了提前收回的法律性質(zhì)這個問題外，尚需對“依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償”的規(guī)范基礎(chǔ)以及“退還相應(yīng)的出讓金”的涵義進(jìn)一步作出解釋。另外，“提前收回該土地”到底是指提前收回建設(shè)用地，還是指提前收回建設(shè)用地使用權(quán)，作為理解第148條的一個起點(diǎn)，同樣不可小覷。本文擬以我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法律制度為基礎(chǔ)，對物權(quán)法第148條的規(guī)范意旨、適用范圍等問題作出系統(tǒng)解釋。一、提前收回的對象：建設(shè)用地抑或建設(shè)用地使用權(quán)澄清提前收回的對象，是理解物權(quán)法第148條的起點(diǎn)。依其文義，第148條規(guī)定中的“提前收回該土地”意指提前收回該建設(shè)用地使用權(quán)效力范圍內(nèi)的建設(shè)用地，或者“提前收回國有的建設(shè)用地”。但是，如此解釋不免在權(quán)利邏輯上產(chǎn)生如下問題：在建設(shè)用地使用權(quán)仍繼續(xù)存在的情況下(存續(xù)期限屆滿前)，提前收回建設(shè)用地，不是明顯違背物權(quán)法第2條第3款對物權(quán)所作的定義性規(guī)定嗎？按照物權(quán)自身的邏輯結(jié)構(gòu)，不管是國有土地所有權(quán)人，還是作為公共利益之代表的行政機(jī)關(guān)，只有在終止或消滅建設(shè)用地使用權(quán)之后，才可能收回建設(shè)用地。在建設(shè)用地使用權(quán)存續(xù)期間，不僅土地所有權(quán)人負(fù)有“不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利”的義務(wù)(物權(quán)法第120條)，而且土地所有權(quán)人之外的任何其他人更應(yīng)尊重建設(shè)用地使用權(quán)人對建設(shè)用地的占用、使用、收益或處分。這是物權(quán)的應(yīng)有之義。簡言之，提前收回建設(shè)用地，必須以終止或消滅建設(shè)用地使用權(quán)為前提。建設(shè)用地使用權(quán)因提前收回建設(shè)用地而消滅的看法，顯然有違物權(quán)的一般理論。文義解釋的結(jié)果既然不符物權(quán)之常理，那么，只能跳出文義之拘囿，尋求能滿足法理的其他解釋方法。大致看來，第148條所涉問題似乎與建設(shè)用地使用權(quán)的提前消滅比較相關(guān)，除了與物權(quán)法第42條在規(guī)范適用上存在援引關(guān)系外，該問題似乎與物權(quán)法的其他規(guī)范不存在明顯的體系關(guān)聯(lián)，體系解釋方法因而也難以發(fā)揮作用。由于第148條是沿襲舊制而來，所以，考查一下其歷史淵源也許能得到比較合理的解釋結(jié)果。從全國人大常委會法制工作委員會民法室對第148條的解釋意見看，該條與土地管理法第58條緊密相關(guān)。根據(jù)土地管理法第58條的規(guī)定，為公共利益需要使用土地的，由有關(guān)人民政府土地主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)，但應(yīng)對土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償。其實，上述規(guī)定只是全國人大會常委會于1998年8月29日修訂土地管理法時，依據(jù)1995年1月1日施行的城市房地產(chǎn)管理法第19條的規(guī)定，新增的一項規(guī)定。而城市房地產(chǎn)管理法第19條也并非一項嶄新的規(guī)定，而是承襲1990年5月19日施行的城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第42條的結(jié)果。雖然除土地管理法明確使用“收回國有土地使用權(quán)”之外，城市房地產(chǎn)管理法與城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例沒有直接采用“提前收回土地使用權(quán)”或“土地使用權(quán)提前收回”的表述，但是，由“土地使用權(quán)不提前收回”或“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回”的措辭，則不難看出，提前收回的對象是土地使用權(quán)，而不是土地。另外，從“收回”一詞在我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法中的具體應(yīng)用中，同樣可以得出提前收回的是土地使用權(quán)而不是土地的結(jié)論。除為公共利益的需要提前收回土地使用權(quán)之外，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法還在如下幾方面使用了“收回”或“無償收回”概念。(1)土地使用者違反出讓合同的約定(動工開發(fā)期限、土地用途或規(guī)劃要求等)時，土地使用權(quán)可被無償收回。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第17條、城市房地產(chǎn)管理法第26條、土地管理法第37條第1款對此有明確規(guī)定。(2)使用期限屆滿未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)時，土地使用權(quán)由國家無償收回。土地管理法第58條第1款第3項、城市房地產(chǎn)管理法第22條第2款對此有明確規(guī)定。(3)土地使用者不再使用無償劃撥的土地時，市、縣級人民政府可無償收回劃撥土地使用權(quán)。土地管理法第58條第1款與城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條對此有明確規(guī)定。(4)依城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，收回劃撥土地使用權(quán)。這是城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條第2款規(guī)定的一種情形。在上述四種情形中，暫且不論“無償收回”之使用是否恰當(dāng)，土地使用權(quán)而非土地才是“收回”或“無償收回”的對象，則確定無疑。盡管如此，考慮到土地管理法第78條也采用了“土地應(yīng)當(dāng)收回”這樣的表達(dá)，顯然還不能絕對的認(rèn)為，提前收回的對象只能是建設(shè)用地使用權(quán)，而不可能是建設(shè)用地。歷史解釋方法雖然不能為我們提供一個確定無疑的結(jié)果，但至少為我們大大縮小了理解的范圍。在此基礎(chǔ)上，只要詳細(xì)分析一下土地管理法第78條是在什么情況下使用“土地應(yīng)當(dāng)收回”這一用語的，則應(yīng)不難得到比較確定的解釋意見。根據(jù)土地管理法第78條的規(guī)定，無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征收土地的，其批準(zhǔn)文件無效，非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回。該規(guī)定涉及到農(nóng)地轉(zhuǎn)用或征收審批制度。依土地管理法第44條的規(guī)定，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。如果要將農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)用于非農(nóng)村建設(shè)，則除了應(yīng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)外，尚須依據(jù)土地管理法第45條的規(guī)定，辦理征地審批手續(xù)。在土地主要由所有權(quán)人之外的單位或個人使用的現(xiàn)行土地利用制度下，任何單位或個人如欲將農(nóng)用地轉(zhuǎn)用為建設(shè)用地，不管土地之使用是否會改變土地的所有權(quán)屬性，皆須辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，或一并辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批與征收審批手續(xù)。反言之，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批與征地審批手續(xù)為單位或個人從集體經(jīng)濟(jì)組織或縣、市人民政府獲得土地使用權(quán)(建設(shè)用地使用權(quán))的前置性程序，即政府劃撥或出讓土地使用權(quán)的前提條件，或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村集體經(jīng)濟(jì)組織獲得建設(shè)用地使用權(quán)的必要程序，不履行這些程序，政府根本無從獲得建設(shè)用地，建設(shè)用地使用權(quán)更是無從談起?；谏鲜龇治觯绻r(nóng)用地轉(zhuǎn)用或征收批準(zhǔn)文件無效，建設(shè)用地使用權(quán)則根本無從產(chǎn)生，用地單位或個人已先行占有、使用的土地的，構(gòu)成非法占有或無權(quán)占有，土地所有權(quán)人有權(quán)“收回”土地。顯而易見，此種情形下的收回，其對象只能是土地，而不可能是土地使用權(quán)。因此，所謂“土地應(yīng)當(dāng)收回”，應(yīng)指無權(quán)占用土地(主要是耕地)的政府部門應(yīng)當(dāng)將先行占有的土地退還給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，或者，履行土地管理職能的政府有關(guān)部門從無權(quán)占有土地者那里收回土地，并進(jìn)而將其退還于集體經(jīng)濟(jì)組織。從物權(quán)保護(hù)的角度看，此種情形下的收回，實際上是指恢復(fù)對土地的占有。如前所述，不同于土地管理法第78條規(guī)定中“土地應(yīng)當(dāng)收回”的適用前提無權(quán)占有，物權(quán)法第148條所言“提前收回該土地”明顯以有權(quán)占有為前提。在不違背物權(quán)法理并充分考慮物權(quán)法之前的法律、行政法規(guī)關(guān)于收回或提前收回的適用對象的情況下，物權(quán)法第148條規(guī)定中的“提前收回該土地”應(yīng)理解為“提前收回該建設(shè)用地使用權(quán)”。二、提前收回的法律性質(zhì)：是否為一種征收物權(quán)法第148條所言“提前收回該土地”既然是指“提前收回建設(shè)用地使用權(quán)”，那么，根據(jù)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第39條所作土地使用權(quán)因提前收回而終止的規(guī)定，提前收回其實具有終止建設(shè)用地使用權(quán)的法律效力，或者可以說，建設(shè)用地使用權(quán)可因提前收回而終止。嚴(yán)格地講，建設(shè)用地使用權(quán)因提前收回而終止，只是相對于原建設(shè)用地使用權(quán)人而言的，對實施提前收回行為的“國家”(其實是縣、市人民政府)來講，其事實上是以一種比較特殊的方式取得了剩余年限的建設(shè)用地使用權(quán)。只不過，在我國現(xiàn)行土地法律制度下，為公共利益的需要，實施提前收回行為的國家機(jī)關(guān)，與國有土地所有權(quán)的實際享有機(jī)關(guān)，在法律身份上沒有做出嚴(yán)格的區(qū)分，建設(shè)用地使用權(quán)一旦為公共利益的需要被國家取得，其即刻被國有土地所有權(quán)所吸收，或建設(shè)用地使用權(quán)因與土地所有權(quán)混同而完全消滅，國有土地所有權(quán)與此同時回復(fù)其圓滿狀態(tài)。從目的論上講，提前收回建設(shè)用地使用權(quán)，完全是為了消滅土地所有權(quán)之上的法律負(fù)擔(dān)，使土地所有權(quán)回復(fù)圓滿狀態(tài)，從而為重新開發(fā)、利用國有土地掃清法律上的障礙。但是，在法律解釋上，必須依據(jù)權(quán)利或法律制度的內(nèi)在邏輯，認(rèn)清提前收回是國家為了在終止建設(shè)用地使用權(quán)人的他物權(quán)之時取得建設(shè)用地使用權(quán)，因為只有這樣才能對“應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償”作出合理解釋。具言之，建設(shè)用地使用權(quán)既然因提前收回而移轉(zhuǎn)到了國家手里，那么，根據(jù)物權(quán)法第146條確立的“房隨地一并處分”規(guī)則，附著于建設(shè)用地的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施亦一并移轉(zhuǎn)為國家所有。由于物權(quán)法第142條規(guī)定，如無相反證據(jù)證明，建設(shè)用地之上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，(11)所以，地上房屋及其他不動產(chǎn)因建設(shè)用地使用權(quán)的提前收回而隨同為國家取得，顯然是一種嚴(yán)重剝奪私人所有權(quán)的行為，依憲法第13條所作“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的規(guī)定，法律必須為剝奪建設(shè)用地使用權(quán)人的房屋及其他不動產(chǎn)的行為，確立正當(dāng)性根據(jù)。為此，第148條作出了“應(yīng)當(dāng)依照本法第42條的規(guī)定對地上房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償”的規(guī)定?？傊?，像城市房地產(chǎn)管理法、土地管理法那樣，物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)提前收回的目的，不是為了明示建設(shè)用地使用權(quán)可因提前收回而歸于消滅或被終止，而是從私權(quán)保護(hù)的角度出發(fā)，明確提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的條件、程序及提前收回權(quán)利后如何對建設(shè)用地使用權(quán)人予以補(bǔ)償?shù)纫幌盗袉栴}。建設(shè)用地使用權(quán)提前收回制度所涉及的三個基本問題，與物權(quán)法第42條規(guī)定的征收制度所涉基本問題沒有二致。這難免使人產(chǎn)生這樣的疑問：提前收回在性質(zhì)上是否也屬于一種征收？顯然，在適用第148條時不能不對此作出明確回答。自物權(quán)法實施以來，學(xué)界就此形成了兩種幾乎完全對立的觀點(diǎn)。第一，征收說，即認(rèn)為提前收回在性質(zhì)上是一種征收，征收的對象不是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，而是建設(shè)用地使用權(quán)。理由是，提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的行為，不僅使權(quán)利人喪失繼續(xù)使用土地的權(quán)利，也強(qiáng)行剝奪了其地上財產(chǎn)權(quán)，因而實質(zhì)上是一種國家對單位或個人財產(chǎn)的征收行為。(12)第二，非征收說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，征收是一種改變所有權(quán)的行為，我國城市的土地屬于國家所有，建設(shè)用地使用權(quán)人只是取得了使用土地的權(quán)利，國家收回本來就屬于自己的建設(shè)用地，不適用有關(guān)征收的規(guī)定。提前收回建設(shè)用地使用權(quán)是一種獨(dú)立于征收之外的規(guī)則。(13)本文贊同第一種觀點(diǎn)，第二種看法明顯存在兩種致命的不當(dāng)認(rèn)識。(1)將提前收回的對象錯誤地理解為建設(shè)用地。如前文所作詳細(xì)分析，根據(jù)我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法使用“收回”或“提前收回”用語的所有情形及物權(quán)法的基本理論，提前收回的對象只能是建設(shè)用地使用權(quán)，而不可能是建設(shè)用地；(2)無視憲法與物權(quán)法的規(guī)定，恣意限制了征收的對象。因深入、系統(tǒng)分析現(xiàn)行法關(guān)于征收對象的規(guī)定，對正面論證提前收回是一種征收也具有十分重要的意義，所以，下文將重點(diǎn)分析我國現(xiàn)行法關(guān)于征收的對象的有關(guān)規(guī)定。征收是一項非常重要的法律制度，我國自1954年以來的四部憲法對此皆有所規(guī)定。(14)國務(wù)院于1982年5月14日公布的國家建設(shè)征用土地條例所名曰“征用”，實質(zhì)上是關(guān)于“征收”集體土地的專門規(guī)定。1987年1月1日施行的土地管理法不僅在第2條第3款明確規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”，而且在第四章對土地征用作出了詳細(xì)規(guī)定。該法其后雖歷經(jīng)兩次重要修改，但其第2條第3款的規(guī)定則原封不動地保留下來。征收制度的真正變革來自于2004年的憲法修正案，修正后的憲法不僅明確將征收與征用區(qū)分開來，而且明確了征收的前提、對象、程序及補(bǔ)償問題。僅就征收的對象而言，根據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，(15)它主要包括兩種情況：土地和公民的私有財產(chǎn)。由于憲法第10條規(guī)定，土地只能為國家與農(nóng)村集體所有，所以，對土地的征收，只能以集體所有的土地為對象。由憲法將社會財產(chǎn)劃分為公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的財產(chǎn)二元論思維(憲法第12、13條)看，所謂“公民的私有財產(chǎn)”，實際上應(yīng)指國有或集體經(jīng)濟(jì)組織所有的財產(chǎn)之外的為公民個人或公民團(tuán)體所有的其他一切財產(chǎn)。從法律邏輯上講，作為征收對象的“公民的私有財產(chǎn)”，應(yīng)指集體土地所有權(quán)之外可歸屬于公民的一切私有財產(chǎn)，動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利，物權(quán)或債權(quán)，甚至是其他類型的權(quán)利(如知識產(chǎn)權(quán))，皆可。因此，依憲法的規(guī)定看，征收的對象明顯不限于所有權(quán)，而是包括所有權(quán)在內(nèi)的一切私有財產(chǎn)。由于憲法不能作為實施征收與補(bǔ)償?shù)闹苯右罁?jù)，只能作為制定專門的征收法或征收法律規(guī)范的依據(jù)，所以，我國現(xiàn)行法實際規(guī)定的征收對象是什么，需要進(jìn)一步分析憲法之外的其他法律關(guān)于征收的具體規(guī)定。(16)具言之，除所有權(quán)之外，作為征收對象的私有財產(chǎn)(權(quán))還具體包括哪些內(nèi)容，取決于現(xiàn)行法到底承認(rèn)了哪些私有財產(chǎn)，以及具體規(guī)定了哪些私有財產(chǎn)可以被征收。私有財產(chǎn)，是指非專屬于國家或集體經(jīng)濟(jì)組織、能為私人擁有的有體物與無體物。私有財產(chǎn)權(quán)是私有財產(chǎn)的主要形態(tài)。隨著私法體系的日趨完善，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)權(quán)或具有財產(chǎn)價值的權(quán)利在我國得到普遍承認(rèn)。就可予以征收的財產(chǎn)來看，除了以稅費(fèi)課征為內(nèi)容的征收之外，(17)1986年4月12日發(fā)布的外資企業(yè)法第5條和1990年4月4日修正的中外合資經(jīng)營企業(yè)法第2條第3款也分別確立了外資企業(yè)與合資企業(yè)的征收制度。(18)企業(yè)征收，實質(zhì)上是對企業(yè)廠房、設(shè)備、場地(土地)使用權(quán)等企業(yè)所有財產(chǎn)的征收，其在消滅企業(yè)的同時，實際上也終止了企業(yè)投資者的股權(quán)。由土地管理法第47條關(guān)于征地補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)定看，土地征收的對象主要是集體土地所有權(quán)、(19)地上附著物和青苗的所有權(quán)。(20)地上附著物，是指包括房屋在內(nèi)的地上構(gòu)筑物。另外，草原法(第39條)、森林法(第18條)和漁業(yè)法(第14條)也明確規(guī)定，征用(收)集體所有的草原、森林、水域、灘涂，按照土地管理法有關(guān)征地的規(guī)定辦理。關(guān)于征收，深受關(guān)注的莫過于在2004年憲法修正案后頒布的物權(quán)法第42條的規(guī)定了。其實，從征收對象的視角看，物權(quán)法第121、132條，甚至是第174條的規(guī)定，在法律解釋上皆具有非常重要的價值。第42條第1款明確將征收的對象界定為，“集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。由于該條在規(guī)范體系上位于物權(quán)法第二編“所有權(quán)”的“一般規(guī)定”中，所以，一些人以體系解釋方法認(rèn)為，征收的對象只限于不動產(chǎn)所有權(quán)。其實，這種看法不僅不是惟一的解釋結(jié)論，而且不是一種比較合理的解釋意見。主要理由為：因征收旨在規(guī)制強(qiáng)制取得私人財產(chǎn)的行政權(quán)力，所以，有關(guān)征收的法律規(guī)范與確立所有權(quán)的法律規(guī)范在法律性質(zhì)上迥然有別。(21)即使局限于所有權(quán)的范疇，征收本質(zhì)上不是對所有權(quán)的限制，而是徹底消滅私人所有權(quán)。因此，除拿破侖法典外，(22)大陸法系一些具有重要影響的民法典，通常不規(guī)定征收問題。就物權(quán)法所有權(quán)編之“一般規(guī)定”的六個條文(第39條至第44條)來看，第42條關(guān)于征收、第43條關(guān)于耕地特殊保護(hù)與第44條關(guān)于征用的規(guī)定，明顯與前三條不存在體系關(guān)聯(lián)，尤其是第43、44條只是附帶地與所有權(quán)有所關(guān)聯(lián)。在此情況下，將第42條限定在所有權(quán)的規(guī)范體系中予以理解，明顯不太合理。單就第42條規(guī)定來看，所謂“單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”，其實具有較大的解釋空間，從征收的角度講，它至少可包括兩種含義：一是單位、個人所有的房屋及其他不動產(chǎn)；二是單位、個人使用的房屋及其他不動產(chǎn)。單位、個人使用的房屋，主要指單位、個人承租的房屋及享有地役權(quán)的房屋，征收此種房屋，不僅強(qiáng)制取得了房屋的所有權(quán)，也同時奪去了第三人的租賃權(quán)、地役權(quán)。單位、個人使用的其他不動產(chǎn)，主要指對他人土地的占有或使用，如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。這種理解既不違背憲法第13條的規(guī)定，也與其他國家或地區(qū)關(guān)于征收對象的規(guī)定相一致。除了第一種含義外，第42條是否還應(yīng)包括第二種含義，既要考慮到法律規(guī)范的現(xiàn)實需要，又要顧及物權(quán)法關(guān)于征收的其他規(guī)定。物權(quán)法關(guān)于征收的其他規(guī)定，以是否明確使用“征收”一詞為標(biāo)準(zhǔn)，至少有三條值得深入研究，即第121、132、174條。根據(jù)第121條，因不動產(chǎn)征收，致使用益物權(quán)消滅的，“用益物權(quán)人有權(quán)依照”第42條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償；而第132條則規(guī)定，承包地被征收的，“土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照”第42條第2款的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。依文義與體系解釋方法，可明顯看出，這兩條所欲解決的主要問題是，在不動產(chǎn)征收中，如何保護(hù)對被征收不動產(chǎn)享有用益物權(quán)的單位或個人的損失。就上述兩個規(guī)定而言，相對于僅僅適用于土地承包經(jīng)營權(quán)的第132條，位于物權(quán)法用益物權(quán)編的“一般規(guī)定”中的第121條，顯然具有總則性規(guī)定的功能。如果僅將“不動產(chǎn)”理解為土地或房屋，所謂“致使用益物權(quán)消滅”，至少包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)及房屋役權(quán)(地役權(quán))、土地役權(quán)(地役權(quán))等用益物權(quán)的消滅；如果將“不動產(chǎn)”理解為土地、房屋或不動產(chǎn)物權(quán)，則建設(shè)用地使用權(quán)以及以土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)或宅基地使用權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定的地役權(quán)也應(yīng)包括在內(nèi)。由于建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)不僅是獨(dú)立的物權(quán)，而且是我國城鄉(xiāng)土地使用的基本形式，所以，第二種解釋實際上有著堅實的理論與現(xiàn)實基礎(chǔ)?？梢哉f，在土地公有制制約下，第二種情況在我國更為典型。然而，不無遺憾的是，現(xiàn)有研究大多忽視了這種情況，持非征收說觀點(diǎn)者更是沒有意識到這一點(diǎn)。本來，當(dāng)不動產(chǎn)被征收后，不動產(chǎn)之上既存的用益物權(quán)，作為對所有權(quán)的一種限制，或作為所有權(quán)上的一種負(fù)擔(dān)，可繼續(xù)存在下去，直到他物權(quán)設(shè)定合同約定的權(quán)利使用期限屆滿。但是，因征收不動產(chǎn)的目的，不在于單純地取得不動產(chǎn)物權(quán)(“征地”)，而是為公共利益的需要，對土地進(jìn)行開發(fā)、建設(shè)(集體土地)，或?qū)ν恋刂匦逻M(jìn)行開發(fā)、建設(shè)(國有土地)，所以，占有、使用土地才是征收不動產(chǎn)的根本所在(“收地”)。征收既然旨在將土地收歸國有，進(jìn)行公益建設(shè)，那么，根據(jù)物權(quán)的排他性，國家必須在征收不動產(chǎn)之時，將不動產(chǎn)之上先行存在的用益物權(quán)或具有占有、使用效力的債權(quán)徹底消滅掉，否則，其即使取得了不動產(chǎn)所有權(quán)，根據(jù)同一物之上并存的用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)的規(guī)則，(23)或根據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則，(24)在用益物權(quán)或租賃權(quán)終止前，也不能直接、現(xiàn)實地占有土地，更不能立即開發(fā)、利用土地。在不動產(chǎn)之上存在用益物權(quán)或租賃權(quán)的情況下，不動產(chǎn)征收為達(dá)到占有、使用土地的目的，必須同時消滅不動產(chǎn)之上的其他用益物權(quán)或租賃權(quán)。消滅這兩種權(quán)利的方式有兩個：一是以自由協(xié)商方式提前終止用益物權(quán)或租賃權(quán)；二是以強(qiáng)制方式提前終止用益物權(quán)或租賃權(quán)。第一種方式固然有利于保護(hù)用益物權(quán)人或承租人的利益，但其弊端也至為明顯：一旦用益物權(quán)人或承租人不同意提前終止權(quán)利，不動產(chǎn)征收就會受到阻礙，尤其在用益物權(quán)或租賃權(quán)仍具有較長的使用期限時，不動產(chǎn)征收的現(xiàn)實目的將很難得到實現(xiàn)?？紤]到不動產(chǎn)之上會存在兩種以上的權(quán)利，是不動產(chǎn)利用中的常見現(xiàn)象，為保證不動產(chǎn)征收的順利實現(xiàn)，將不動產(chǎn)之上所可能存在的用益物權(quán)或租賃權(quán)，納入到征收的對象中，是一種比較合理的選擇。譬如，根據(jù)日本土地征收法第5條的規(guī)定，征收的對象包括土地所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、采石權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、通過使用借貸或者租賃而得到的權(quán)利、除土地所有權(quán)以外的其他有關(guān)土地的權(quán)利、礦業(yè)權(quán)、溫泉的使用權(quán)等權(quán)利。不同于土地私有制國家，我國采納的是土地由國家或集體所有、單位或個人使用的土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的法律制度。在此制度下，不動產(chǎn)之上存在著用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)是一種極為常見的現(xiàn)象。以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定地役權(quán)、抵押權(quán)，是此種情況的典型表現(xiàn)。因此，將用益物權(quán)或租賃權(quán)納入征收制度之中，在我國更為必要?；谝陨戏治?，物權(quán)法第121條規(guī)定的“因不動產(chǎn)被征收致使用益物權(quán)消滅”，應(yīng)解釋為，當(dāng)不動產(chǎn)被征收時，用益物權(quán)一并被征收。(25)用益物權(quán)一并被征收的法律效果是，用益物權(quán)因與不動產(chǎn)所有權(quán)混同而徹底消滅，國有土地所有權(quán)回復(fù)其圓滿狀。如此解釋實際上也闡明了第121條規(guī)定中“用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條獲得相應(yīng)補(bǔ)償”的基礎(chǔ)，即用益物權(quán)既然被征收了，用益物權(quán)人當(dāng)然可依征收補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，獲得公平補(bǔ)償。綜上，如依據(jù)我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法系統(tǒng)理解憲法、物權(quán)法規(guī)定的征收制度，征收的對象不僅僅包括不動產(chǎn)所有權(quán)，而且還包括像土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)在內(nèi)的用益物權(quán)，甚至還可以將土地或房屋租賃權(quán)包括進(jìn)去。以上分析雖然足以批駁非征收說的種種謬誤，但如用來論證提前收回在法律性質(zhì)上屬于一種征收顯然不太充足。筆者之所以認(rèn)為，提前收回屬于一種征收，主要源于兩方面的思考：一是依憲法第13條為基礎(chǔ)，對第148條自身的分析；二是依物權(quán)法的其他規(guī)定為基礎(chǔ)，對第148條所作體系分析。以下分別加以闡述。保障私有財產(chǎn)或私有財產(chǎn)權(quán)不受侵犯，是現(xiàn)代法治的基本原則，為公共利益的需要，依法定程序征收私有財產(chǎn)，只是這項原則的一種例外。憲法第13條關(guān)于私有財產(chǎn)不受侵犯、可依法對私有財產(chǎn)實行征收的規(guī)定，即是對上述原則與例外的統(tǒng)一確認(rèn)。(26)建設(shè)用地使用權(quán)或土地使用權(quán)是一項重要的物權(quán)，1987施行的民法通則、土地管理法皆規(guī)定，土地使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。1990年施行的城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例(第42條)、1995年施行的城市房地產(chǎn)管理法(第19條)更是明確規(guī)定，國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回。2007年頒布的物權(quán)法不僅將建設(shè)用地使用權(quán)明確規(guī)定為一種用益物權(quán)，而且還作出了物權(quán)是一種“對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”(第2條第2款)、“物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯”(第4條)、“所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利”(第120條)之類的旨在強(qiáng)調(diào)物權(quán)之排他性、絕對性的具體規(guī)定。從權(quán)利保護(hù)的角度看，不得侵犯物權(quán)是指，不得非法侵占、妨害(包括可能妨害)、侵害標(biāo)的物(物權(quán)法第43條至第47條)。在合同約定的使用期限屆滿前提前收回土地，對建設(shè)用地使用權(quán)人來說，顯然屬于非法侵占或侵害建設(shè)用地使用權(quán)的不當(dāng)行為，建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)請求退還建設(shè)用地或賠償損失。以此而言，物權(quán)法第148條關(guān)于提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，顯然屬于不得侵犯物權(quán)(物權(quán)之絕對性)的例外規(guī)則。既然屬于一種例外，自然應(yīng)具備例外(“破除一般規(guī)則”)的正當(dāng)性根據(jù)。因該種例外具有消滅私有財產(chǎn)權(quán)終止建設(shè)用地使用權(quán)的嚴(yán)重后果，所以，其必須符合憲法關(guān)于私有財產(chǎn)(權(quán))保護(hù)的一般或特別規(guī)定。如上所言，憲法允許剝奪私有財產(chǎn)(權(quán))的惟一途徑是征收。提前收回建設(shè)用地使用權(quán)因而只有在征收的范疇內(nèi)才能找到其正當(dāng)性依據(jù)。由“因公共利益需要”、“應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條”(征收)及“補(bǔ)償”、“退還相應(yīng)的出讓金”之措辭，則不難看出，第148條雖然未直接使用“征收”一詞，但完全是按照征收的構(gòu)成要素進(jìn)行設(shè)計的。既然如此，再一味拘泥于“提前收回”一詞對第148條進(jìn)行解釋，不僅無任何理論意義，而且在實踐上會模糊或擾亂人們對該條的正確理解。提前收回在法律性質(zhì)上屬于一種征收，這也可以通過分析物權(quán)法的其他規(guī)定而得出結(jié)論。根據(jù)物權(quán)法第174條的規(guī)定，在擔(dān)保期間內(nèi)，擔(dān)保財產(chǎn)被征收時，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的補(bǔ)償金優(yōu)先受償。該規(guī)定其實承認(rèn)了擔(dān)保財產(chǎn)可以成為征收的對象。根據(jù)我國現(xiàn)行擔(dān)保法，擔(dān)保財產(chǎn)主要包括抵押財產(chǎn)與質(zhì)押財產(chǎn)。在物權(quán)法第180條關(guān)于抵押財產(chǎn)的列舉規(guī)定中，建設(shè)用地使用權(quán)赫然在列。由此不難推導(dǎo)出，建設(shè)用地使用權(quán)的征收制度實際上是第174條得以確立的前提條件之一。另外不可忽視的是，認(rèn)為第148條是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)征收的特別規(guī)定，也與物權(quán)法用益物權(quán)編所采“總分結(jié)構(gòu)”的用益物權(quán)征收規(guī)范模式相契合。如前所言，第121條是關(guān)于用益物權(quán)征收的總則性規(guī)定，由于土地承包經(jīng)營權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)是利用城鄉(xiāng)土地的最基本法律形式，所以，物權(quán)法第132條和第148條分別規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的征收。地役權(quán)是一種依附于土地所有權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的他物權(quán)，當(dāng)土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)被征收時，根據(jù)物權(quán)法第164條的規(guī)定，地役權(quán)一并被征收。惟一的解釋缺陷是，物權(quán)法并沒有對宅基地使用權(quán)的征收作出特別規(guī)定。造成這種狀況的主要原因，可能與物權(quán)法對宅基地使用權(quán)的規(guī)定太過于簡略(區(qū)區(qū)四個條文)，以及與宅基地使用權(quán)有關(guān)的主要法律問題須適用土地管理法等法律或地方性法規(guī)有關(guān)。(27)綜上所述，依據(jù)憲法、物權(quán)法以及其他法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法第148條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)提前收回的規(guī)定，不是一種獨(dú)立于征收之外的法律制度，而是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)征收的特別規(guī)定。(28)立法者之所以未明確使用“征收”一詞，很大程度上是為了承襲舊制以保持立法的連續(xù)性。三、建設(shè)用地使用權(quán)征收補(bǔ)償：“退還相應(yīng)的出讓金”是否合理闡明提前收回的法律性質(zhì)，對進(jìn)一步理解第148條規(guī)定中的“對房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償”與“退還相應(yīng)的出讓金”具有極其重要的意義。提前收回既然是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)征收的特別規(guī)定，那么，對于地上房屋及其他不動產(chǎn)的強(qiáng)制取得，則必須依據(jù)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第2條確立的公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，對被征收房屋所有權(quán)人給予補(bǔ)償；同樣地，對建設(shè)用地使用權(quán)人的補(bǔ)償也必須以公平補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)。這其實意味著，絕對不能拘泥于字面含義來解釋“退還相應(yīng)的出讓金”。在詳細(xì)分析建設(shè)用地使用權(quán)征收補(bǔ)償問題之前，有必要先簡單探討一下被征建設(shè)用地上房屋及其他不動產(chǎn)的補(bǔ)償問題。建設(shè)用地使用權(quán)因征收“轉(zhuǎn)讓”給縣、市級人民政府之后，(29)根據(jù)物權(quán)法第146條確立的“房隨地權(quán)一并處分”規(guī)則，被征收建設(shè)用地使用權(quán)效力范圍內(nèi)的房屋及其他不動產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)隨建設(shè)用地使用權(quán)的征收決定，移轉(zhuǎn)給縣、市級人民政府所有。這種借法律規(guī)則之力強(qiáng)制剝奪私人財產(chǎn)(權(quán))的行為，乃一種變相的不動產(chǎn)征收，或?qū)嵸|(zhì)意義上的不動產(chǎn)征收，第148條因此作出了“應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償”的規(guī)定。這種因提前收回建設(shè)用地使用權(quán)而在法律上連帶引致的地上房屋及其他不動產(chǎn)的征收，雖然在外在形式上有別于國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例專門規(guī)定的房屋征收，但就實質(zhì)而言，二者不存在本質(zhì)區(qū)別。原因在于，由于物權(quán)法第147條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，所以，房屋征收實質(zhì)也會導(dǎo)致房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并被征收。因此，無論是說征收建設(shè)用地使用權(quán)，還是說征收房屋，除非建設(shè)用地上不存在任何房屋或其他不動產(chǎn)，在物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法確立的“房、地一并處分”規(guī)則下，被征收人皆會同時喪失建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)。“征房”或“征地”既然對被征收人在法律后果上完全一樣，那么，無論說是為了“征地”還是“征房”，給予被征收人同樣的公平補(bǔ)償，則是必然的邏輯后果。然而，不無遺憾的是，現(xiàn)行征收法規(guī)在應(yīng)給予被征收人同樣的公平補(bǔ)償上，顯現(xiàn)了如下重大分歧與缺憾：(1)以征地之視角看，土地管理法第58條、城市房地產(chǎn)管理法第20條及城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第42條皆規(guī)定，提前收回土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予與使用年限和利用土地的實際情況相應(yīng)的補(bǔ)償或適當(dāng)補(bǔ)償土地使用權(quán)人，然而，物權(quán)法第148條卻規(guī)定“退還相應(yīng)的出讓金”，國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第13條第3款竟然作出了“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回”的規(guī)定；(2)以征房之視角看，物權(quán)法第42條第3款僅作出了“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償”的概括規(guī)定，而國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第2條則明確規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償”。就上述規(guī)定的法律適用而言，國有土地上房屋及其他不動產(chǎn)的征收補(bǔ)償，應(yīng)適用國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例的專門規(guī)定；集體土地上房屋的征收補(bǔ)償應(yīng)適用物權(quán)法第42條的規(guī)定，同時可參照國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例的相關(guān)規(guī)定。對于建設(shè)用地使用權(quán)的征收補(bǔ)償，國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第19條確立的征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，雖然考慮了建設(shè)用地使用權(quán)的市場價值”，但其第13條第3款關(guān)于同時收回建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定明確有違土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法及物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。除上述情況外，如下兩個重要問題更值得一提。第一，房屋征收并非純粹對房屋所有權(quán)的征收，而是對房屋或與房屋相關(guān)的所有不動產(chǎn)權(quán)益的征收，像林木所有權(quán)、地役權(quán)、租賃權(quán)等均可能包括在內(nèi)。物權(quán)法第42條第3款所作“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益”的規(guī)定，并未限定房屋或其他不動產(chǎn)非得為單位或個人所有，在解釋上應(yīng)認(rèn)為，林木所有權(quán)人、地役權(quán)人、承租人皆可因房屋征收獲得公平補(bǔ)償。國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第2條所作“應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補(bǔ)償”的規(guī)定，對被征收人作了最狹隘的理解，明顯不太合理?；诖耍趪型恋厣戏课菡魇昭a(bǔ)償中，因房屋征收遭受損失的地役權(quán)人、承租人可依物權(quán)法第42條第3款獲得補(bǔ)償。第二，物權(quán)法第148條規(guī)定的“退還相應(yīng)的出讓金”，明顯失當(dāng)，有必要通過解釋予以重構(gòu)。以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)雖然須以支付土地使用權(quán)出讓金為代價，(30)但是，建設(shè)用地使用權(quán)一旦經(jīng)登記設(shè)立(物權(quán)法第139條)，即成為土地使用者的私有財產(chǎn)，其價格不應(yīng)再取決于土地使用權(quán)出讓金，而應(yīng)依土地交易市場來定。這是市場法則在私權(quán)交易上的基本要求。提前收回建設(shè)用地使用權(quán)時，“退還相應(yīng)的出讓金”，實際上是把土地使用權(quán)出讓金當(dāng)成了提前(一次性)支付給土地出讓方的租金，把建設(shè)用地使用權(quán)人與國有土地出讓人之間的法律關(guān)系看作了一種土地租賃合同關(guān)系，把建設(shè)用地使用權(quán)視為了一種土地租賃權(quán)。很顯然，這種法律思維既嚴(yán)重背離了物權(quán)法將建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定為一種獨(dú)立的用益物權(quán)的客觀事實，又與1988年4月12日公布施行的憲法修正案第2條規(guī)定的“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例和城市房地產(chǎn)管理法確立的土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓制度格格不入。建設(shè)用地使用權(quán)不是國有土地使用權(quán)或土地的使用權(quán)之外的新型權(quán)利，只是物權(quán)法對之前的法律、行政法規(guī)規(guī)定的土地使用權(quán)或土地的使用權(quán)的重新整理與確認(rèn)。由于物權(quán)法對建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定在體系上有些殘缺不全，關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的理解和適用不能僅僅依賴于物權(quán)法，其他法律、行政法規(guī)關(guān)于土地使用權(quán)或土地的使用權(quán)的規(guī)定仍具有重要意義。(31)物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利(物權(quán)法第2條第3款)。享有他物權(quán)之法律地位的建設(shè)用地使用權(quán)人自然可以對特定的建設(shè)用地享有直接支配的權(quán)利。直接支配，既包括權(quán)利人依法直接占有、開發(fā)、使用建設(shè)用地，又包括權(quán)利人以出售、互換、出資、贈與或抵押等形式將建設(shè)用地在權(quán)利使用期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人，或以建設(shè)用地使用權(quán)作價出資。(32)為明確起見，物權(quán)法第143條對建設(shè)用地使用權(quán)人自由處分建設(shè)用地的權(quán)利作出了明確規(guī)定。物權(quán)法雖然未進(jìn)一步規(guī)定處分建設(shè)用地使用權(quán)時的價格評估問題，但根據(jù)其他法律、行政法規(guī)，應(yīng)不難得出建設(shè)用地使用權(quán)的處分價格應(yīng)以市場價格為基礎(chǔ)進(jìn)行估算的結(jié)論。建設(shè)用地使用權(quán)的價值既然應(yīng)以市場為基礎(chǔ)進(jìn)行評估，那么，縣、市級人民政府為公共利益征收建設(shè)用地使用權(quán)時，則必須以市場價格為基礎(chǔ)予以公平補(bǔ)償，而絕對不能以“退還相應(yīng)的出讓金”草率地對待建設(shè)用地使用權(quán)人。基于上述分析，為維護(hù)建設(shè)用地使用權(quán)人的利益，不能僅僅停留于文義來理解“退還相應(yīng)的出讓金”，而應(yīng)參考城市房地產(chǎn)管理法第20條“并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償”規(guī)定，以建設(shè)用地使用權(quán)被征收之時的市場價格為基準(zhǔn)，來確定建設(shè)用地使用權(quán)的征收補(bǔ)償額。四、結(jié)語物權(quán)法第148條是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)提前收回而不是建設(shè)用地提前收回的規(guī)定。提前收回，是指在合同約定的使用期限屆滿之前，終止或消滅建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)憲法、物權(quán)法關(guān)于征收的規(guī)定，提前收回建設(shè)用地使用權(quán)，實質(zhì)上是依法定程序并在給予權(quán)利人公平補(bǔ)償?shù)臈l件下將建設(shè)用地使用權(quán)強(qiáng)制收為國有。提前收回因而在法律性質(zhì)上屬于一種特別的征收，而不是征收之外的另一種制度。由于物權(quán)法確立了“房隨地權(quán)一并處分”規(guī)則，征收建設(shè)用地使用權(quán)會連帶地造成被征建設(shè)用地上房屋及其他不動產(chǎn)一并被征收。國有土地上房屋的征收，雖然可以適用國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例的規(guī)定，但因該行政法規(guī)將征收補(bǔ)償?shù)膶ο髧?yán)格限制為“被征收房屋所有權(quán)人”，所以，為保護(hù)因房屋征收而遭受損失的房屋地役權(quán)人、承租人的利益，可適用物權(quán)法第42條第3款的規(guī)定。另外，作為一種他物權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)具有獨(dú)立的市場價值，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度正是對其市場價格的充分肯定。因此，在建設(shè)用地使用權(quán)被征收時，不能僅僅以“退還相應(yīng)的出讓金”來補(bǔ)償建設(shè)用地使用權(quán)人，而應(yīng)以建設(shè)用地使用權(quán)被征收之時的市場價格為基準(zhǔn)，來確定建設(shè)用地使用權(quán)的征收補(bǔ)償額。注釋：參見土地管理法第58條第2款。參見城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第42條、城市房地產(chǎn)管理法第20條。參見王利明：物權(quán)法研究(下卷)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第179-182頁；黃松有主編：中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用，人民法院出版社2007年版，第444頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定，北京大學(xué)出版社2007年版，第148、149頁。參見崔建遠(yuǎn)：物權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第338頁?！肮怖媸撬行姓顒拥睦碛珊徒缦匏冢彩切姓C(jī)關(guān)追求的大眾福祉與私人追求的與大眾福祉有關(guān)的利益的區(qū)別所在。”參見德漢斯J沃爾夫等：行政法(第1卷)，商務(wù)印書館2002年版，第323-325頁。參見崔建遠(yuǎn)：物權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第338頁。物權(quán)法第148條在土地管理法第58條的基礎(chǔ)上，“對提前收回的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)做了更為細(xì)化的規(guī)定”。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定，北京大學(xué)出版社2007年版，第273、274頁。有學(xué)者認(rèn)為，此種類型屬于因公共利益需要收回土地使用權(quán)。參見王衛(wèi)國：中國土地權(quán)利研究，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第165頁。這種規(guī)定也符合“收回”一詞的基本涵義。按現(xiàn)代漢語詞典的解釋