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文檔簡介
職務(wù)侵占罪的法律規(guī)定及其構(gòu)成要件概念:職務(wù)侵占罪,是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。構(gòu)成要件:(一)客體要件本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱“公司”,是指按照中華人民共和國公司法規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司;所稱“企業(yè)”,是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織,如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織;其他單位,是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織,包括集體或者民辦的事業(yè)單位,以及各類團(tuán)體。 職務(wù)侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物,包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)所謂“動產(chǎn)”,不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財(包括人民幣、外幣、有價證券等),而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財物,如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財物的形態(tài)而言,犯罪對象包括有形物和無形物,如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán),等等。 (二)客觀要件本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利,侵占本單位財物,數(shù)額較大的行為具體而言,包括以下三個方面: 1必須是利用自己的職務(wù)上的便利,所謂利用職務(wù)上的便利,是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條作。職權(quán),是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力,與職務(wù)有關(guān)的便利條件,是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限,但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件,或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括:(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權(quán)力;(2)依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限;(3)依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員,或者利用對己有所求人員的權(quán)限,如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權(quán)力;出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋?quán)利;一般職工利用單位暫時將財物,如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利,而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標(biāo)等,即使取得了財物,也不是構(gòu)成本罪,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。 2必須有侵占的行為。本單位財物,是指單位依法占有的全部財產(chǎn),包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有,是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有,既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為,如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財產(chǎn)等謊稱為自有,標(biāo)價出售;將所住的單位房屋,過戶登記為己有;或者隱匿保管之物,謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等,又包括先不占有單位財物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有,只要本質(zhì)上出于非法占有的目的,并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示,達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn),即可構(gòu)成本罪。值得注意的是,行為人對本單位財物的非法侵占一旦開始,便處于繼續(xù)狀態(tài),但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù),并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成,則應(yīng)視為既遂。至于未遂,則應(yīng)視侵占行為是否完成而定,如果沒有完成,則應(yīng)以未遂論處,如財會人員故意將某筆收款不入帳,但未來得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn),則應(yīng)以本罪未遂論處。 3必須達(dá)到數(shù)額較大的程度如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為,但沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn),則也不能構(gòu)成本罪。至于數(shù)額較大的起點(diǎn)數(shù)額,參照最高人民法院關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋之規(guī)定,是指侵占公司、企業(yè)等單位財物5000元至2萬元以上的。 (三)主體要件本罪主體為特殊主體,包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事,這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份,他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者,具有一定的職權(quán),當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,他們或有特定的職權(quán),或因從事一定的工作,可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體,三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工,國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上,凡具有國家工作人員身份的人員,利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本單位的財物的,應(yīng)依照本法第382,383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定處罰,不具有國家工作人員身份的,利用職務(wù)上的便利,侵占本單位財物,則按本罪論處。這里所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán),并具有國家工作人員身份的人員,包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請,作為國有公司、國有企業(yè)代表,在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有公司企業(yè)中,行使管理職權(quán),并具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人,不能成為本罪的主體。 (四)主觀要件本罪在主觀方面是直接故意,且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利,并不影響犯罪的構(gòu)成。認(rèn)定:(一)本罪與貪污罪的界限1主體要件不同,本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司,還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體,貪污罪的主體則只限于國家工作人員,其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán),并具有國家工作人員身份的人員,包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請,作為國有公司、國有企業(yè)代表,在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中,行使管理職權(quán),并具有國家工作人員身份的人員。 2犯罪行為不同,本罪是利用職務(wù)的便利,侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。 3犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位的財物。它既可能是公共財物,也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。 4情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財物數(shù)額較大的行為,數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小,情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。 5法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑,而貪污罪的最高法定刑為死刑。 (二)相關(guān)處理方式具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理 對此有兩種不同意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份的,那么同案犯都定貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是:如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員,那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應(yīng)分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。 參考法條:最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋【(2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過法釋200015號)發(fā)布部門:最高人民法院發(fā)布日期:2000年06月30日實(shí)施日期:2000年07月08日】 為依法審理貪污或者職務(wù)侵占犯罪案件,現(xiàn)就這類案件如何認(rèn)定共同犯罪問題解釋如下: 第一條行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪共犯論處。 第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處。 第三條公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。 (四)本罪與盜竊罪的界限兩種犯罪都是以非法占有財物為目的,侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是: 1主體要件不同、本罪的主體是特殊主體,盜竊罪的主體為一般主體。 2犯罪對象不同,本罪對象只能是本單位的財物;而盜竊罪的對象是他人財物,包括公私財物,而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。 3犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財物;而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。 4法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑,法定刑較輕,且量刑的幅度較??;而盜竊罪的最高法定刑為無期徒刑,量刑幅度較寬。 (五)本罪與詐騙罪的界限兩種犯罪都是以非法占有為目的,侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的行為,兩者的主要區(qū)別就在于:1、主體要件不同,本罪主體是特殊主體,必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員;而詐騙罪的主體為一般主體。 2犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物,這種財物實(shí)際上已被行為人所掌握,而詐騙罪的對象是不為自己實(shí)際控制的他人財物。 3犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財物;而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財物。 (六)本罪與侵占罪的界限1本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,且非國家工作人員,為特殊主體;而后者的主體為一般主體,即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。 2本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有,拒不交還。 3本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財物非法占為己有,即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利,采取的是侵吞、竊取、騙取等手段,但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財物,再利用各種手段占為己有且拒不交還,行為不必要求利用職務(wù)之便。 4本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物,其中既有國有的,也有集體的,還有個人的:后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物,即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人,而不包括單位。 5本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權(quán);而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權(quán)。 6本罪不屬于告訴才處理的案件,而后者則只有告訴的才處理。 (七)職務(wù)侵占罪與侵占罪根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定,侵占罪是指以非法占有為目的,將自己代為保管的他人財物非法占為已有,數(shù)額較大,拒不退還或?qū)⑺诉z忘物或埋藏物非法占為已有,數(shù)額較大,拒不交出的行為。職務(wù)侵占罪和侵占罪都是以財物為對象的犯罪,都侵犯了他人財物的所有權(quán)。主觀上都是具有非法占有的目的,客觀上都具有變合法持有為非法占有的特點(diǎn),但兩者的區(qū)別是明顯的。首先犯罪主體不同,職務(wù)侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或其他單位中主管、管理、經(jīng)手本單位財物的人員,而后者的主體是持有他人財物的人員。其次,犯罪的客觀表現(xiàn)不同,職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利,行為人只要實(shí)施了非法占為已有的行為即可構(gòu)成犯罪,不以拒不交出或拒不退還為必要條件。而侵占罪無須利用職務(wù)上的便利,在實(shí)施了非法占為已有的行為后,還必須以拒不退還或拒不交出為犯罪成立的必要要件。其三,犯罪對象不同。職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能為單位財物,而侵占罪的犯罪對象則包括行為人代管的他人財物,也包括他人的遺忘物和埋藏物。 (八)職務(wù)侵占罪與挪用資金罪根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定,挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大,超過3個月未還的或者雖未過3個月,但數(shù)額較大,進(jìn)行營利活動的或者進(jìn)行非法活動的行為。兩者的相同點(diǎn)是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員??腕w上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)??陀^方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。兩者的區(qū)別是:犯罪客體不盡相同。兩罪雖然都侵犯了財物的所有權(quán),但職務(wù)侵占罪侵犯了財物所有權(quán)的全部權(quán)能;而挪用資金罪只侵犯了所有權(quán)的一部分,即侵犯了資金的使用權(quán)和收益權(quán),但并未侵犯處置權(quán)。犯罪行為對象不盡相同,職務(wù)侵占罪的對象是本單位的財物,外延廣于資金;而挪用資金罪只能是本單位的資金。犯罪故意內(nèi)容不同,職務(wù)侵占罪的故意內(nèi)容是以非法占為已有為目的,完全不打算歸還;而挪用資金罪的故意內(nèi)容只是暫時借用本單位的資金,準(zhǔn)備日后歸還。 (九)職務(wù)侵占罪與貪污罪如前所述,職務(wù)侵占罪與貪污罪存在密切的關(guān)系,從立法過程上看,職務(wù)侵占罪由貪污罪分化而來。從犯罪構(gòu)成上看,兩者的相同點(diǎn)是:主觀上均由故意構(gòu)成。客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。在行為上都表現(xiàn)為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段占有公共財物的行為。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為:犯罪主體不同,這是職務(wù)侵占罪和貪污罪最主要、最本質(zhì)的區(qū)別,職務(wù)侵占罪的主體是非國家工作人員,貪污罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。犯罪客體和犯罪對象不同。職務(wù)侵占犯罪的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán),其犯罪對象是本單位的財物,從所有制性質(zhì)上看,可以是公共財物,也可能是非公共財物。而貪污罪侵犯的是復(fù)雜客體、雙重客體,它既侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán),也侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉法性,其犯罪對象僅限于公共財產(chǎn)。構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和法定刑不同。職務(wù)侵占犯罪的數(shù)額規(guī)定高于貪污罪。依照解釋的規(guī)定,職務(wù)侵占罪以“5000-20000元”為數(shù)額較大的起點(diǎn)。根據(jù)刑法第三百八十三條的規(guī)定,貪污罪一般以5000元作為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn),對不滿5000元、情節(jié)較重的,也可以追究刑事責(zé)任。在法定刑上,職務(wù)侵占罪的法定最高刑為十五年有期徒刑,而貪污罪的法定最高刑為死刑。這與我國“從嚴(yán)治吏”的刑事政策也是相吻合的。 實(shí)踐中認(rèn)定職務(wù)侵占罪的幾個問題:隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善,改革開放不斷深入,經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化,經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展,財產(chǎn)流轉(zhuǎn)日益頻繁。在現(xiàn)實(shí)生活中,公司、企業(yè)和其他單位人員利用職務(wù)之便侵占公共財物的問題日漸突出。分別是在體制轉(zhuǎn)軌過程中,市場主體多樣化,經(jīng)濟(jì)成分多元化,一些公司、企業(yè)或其他單位人員職務(wù)侵占的案件呈上升趨勢。在司法實(shí)務(wù)中,正確認(rèn)定職務(wù)侵占罪,按照每人刑法定原則注意把握職務(wù)侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區(qū)別,按照罪刑法定原則準(zhǔn)確定罪量刑,這對于發(fā)揮刑法打擊犯罪職能作用至關(guān)重要。職務(wù)侵占罪的犯罪的主 觀方面是直接故意,無需詳論。筆者擬結(jié)合審判工作實(shí)際,就職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的主體、客體、客觀方面和法定刑等幾個問題進(jìn)行探討,以期對司法實(shí)務(wù)有所裨益。 一、犯罪主體的認(rèn)定 (一)職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體 刑法第二百七十一條第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大,處五年以下有期徒刑或者是拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)?!甭殑?wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,而且是非國家工作人員,因而是特殊主體。具體而言,包括:非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員,包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,他們或者有特定的職務(wù),或者從事一定的工作,可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實(shí)務(wù)中,對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人,如果依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂勞動合同,但是否存在“事實(shí)勞動關(guān)系”的,包括合同工和臨時工,可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒有確立勞動關(guān)系的從業(yè)人員,不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員,不構(gòu)成本罪的犯罪主體。 (二)正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員” 刑法第二百七十一條第二款規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”即以貪污罪處罰。“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念,二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此,司法實(shí)務(wù)中,我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍。刑法第九十三條規(guī)定:“本法所標(biāo)國家工作人員,是指國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論?!比绻袨椴粚傩谭ǖ诰攀龡l規(guī)定的范圍,就應(yīng)界定為“非國家工作人員”。 (三)共同犯罪的定性問題。關(guān)于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。 這術(shù)界有多種觀點(diǎn),如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來,可以劃分為兩種意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份,那么同案犯都應(yīng)貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認(rèn)為,如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應(yīng)分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋(法釋200015號,2000年7月8日起施行)明確了認(rèn)定依據(jù),即“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪犯庭處?!薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪犯認(rèn)處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?!币虼?,在司法實(shí)務(wù)中,必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件,注意區(qū)分主犯與從犯,結(jié)合個案來正確定罪處罰。 (四)職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位 刑法原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪,均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則,職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。 二、犯罪客體的認(rèn)定 (一)職務(wù)侵占罪的客體 犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)民法通則第七十一條的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解,表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;從消極方面理解,表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利,而妄圖取得對本單位財物的占有,收用、處分等權(quán)利。 (二)職務(wù)侵占罪的犯罪對象 是指本單位的財物。從法律屬性上分析,本單位財物不僅指單位所有的財物,而且應(yīng)包括單位“村有”的財物,即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素斘铩F渑c侵占罪的區(qū)別,后文祥論。從自然屬性分析,包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實(shí)務(wù)中,難點(diǎn)在于是否把無形財產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之?dāng)U張”有如下認(rèn)述:由于實(shí)會經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,對電熱聲光等能的廣泛利用,迫使法律擴(kuò)張物的概念。于是,電熱聲、光等自然力,亦被拆為物,而不拘于“有形”。但權(quán)利仍不包括在內(nèi)。我國民法亦應(yīng)如此解釋。最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋中規(guī)定:“盜竊公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等”。因此,按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之?dāng)U張”理論,無形財產(chǎn)應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但是,人為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等,不同于有形財產(chǎn),也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物,這類無形財產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。 (三)混合刑經(jīng)濟(jì)組織公共財產(chǎn)界定 黨的十五大報告明確指出:“要按照產(chǎn)權(quán)清晰,要責(zé)明確,政企分開,管理科學(xué)的要求,對國有大中型企業(yè)實(shí)行規(guī)范的公司制改革隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化,在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進(jìn)程中,各種經(jīng)濟(jì)處分并存以及多種經(jīng)濟(jì)成分相經(jīng)混合的狀況十分普通,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司等混合型經(jīng)濟(jì)組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型,在國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學(xué)設(shè)置了一個難題,即如何從混合型經(jīng)濟(jì)中正確認(rèn)定公共財產(chǎn),對司法實(shí)務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn),若該混合型財產(chǎn)被認(rèn)定為公共財產(chǎn),無疑是成立貪污罪,若被認(rèn)定為非公共財產(chǎn),則成立職務(wù)侵占罪。對此問題,刑法學(xué)界爭議較大,參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認(rèn)為,公共財產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。在混合型經(jīng)濟(jì)中,必須按國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財產(chǎn)。第二種意見認(rèn)為,國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn),應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn),不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定。第三種意見認(rèn)為,只要有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì),就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn)。 筆者認(rèn)為,應(yīng)以是否控股和投資比例為標(biāo)準(zhǔn)來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)性質(zhì)。即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股,35%51%為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),應(yīng)全額認(rèn)定為公共財產(chǎn);不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),一律不認(rèn)定為公共財產(chǎn)。黨的十五大報告對股份問題指出:“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰中,國家和集體控股,其有明顯的公有性?!蔽覈谭ㄗ镄谭ǘㄔ瓌t,其含義就是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰。”著重以個人自由為價值取向,體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。司法實(shí)務(wù)中,解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下,按照刑法罪刑法定原則,就要作有利被告人的解釋。刑法第九十一條第二款規(guī)定:“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中管理使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn),以公共財產(chǎn)論?!卑褔?、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財產(chǎn),從而以公共財產(chǎn)論。筆者認(rèn)為,按照控股和投資比例來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)情況,刑法第九十一條第二款可以作為法律依據(jù),也便于司務(wù)實(shí)務(wù)人員掌握。這一問題,有待于立法和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)調(diào)研,盡快從立法或司法解釋方面加以明確。 三、犯罪客觀方面的認(rèn)定 (一)利用職務(wù)上的便利的認(rèn)定 “利用職務(wù)上的便利”是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,通說認(rèn)為,職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件,即經(jīng)手、管理財物的便利條件?;蛑咐米约褐鞴?、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件。有的學(xué)者表述為,指利用自己在授權(quán)或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物便利條件。我們可以從以下兩下方面來加以分析?!袄寐殑?wù)上的便利”,包括:利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理、經(jīng)辦一定事項的權(quán)力;依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限;依靠、憑借權(quán)限、地位去控制、左右其他人員,司法實(shí)務(wù)中,對是否包括公務(wù)和勞務(wù)之便分歧較大。 1對“職務(wù)”含義的正確理解。對“職務(wù)”詞義的內(nèi)涵現(xiàn)代漢語詞典中對“職務(wù)”的解釋為:“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。而工作包括體力勞動和腦力勞動,因而職務(wù)的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括公務(wù)和勞務(wù)。職務(wù)是一項工作,不能與“職權(quán)”劃等號,職權(quán)是指職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。職務(wù)包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動。從我國刑法對職務(wù)犯罪的規(guī)定來分析,1979年刑法只規(guī)定了公務(wù)犯罪,即刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國家工作人員利用從事公務(wù)活動的便利實(shí)施的犯罪。而1997年刑法不僅規(guī)定了國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪,也規(guī)定了許多非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。刑法規(guī)定的后一類犯罪如職務(wù)侵占罪,公司、企業(yè)和其他單位的人員,無論是實(shí)施的犯罪,嚴(yán)重侵犯了公司,企業(yè)等單位的合法權(quán)益,對公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。刑法并沒有將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此,刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪,包括了利用從事公務(wù)活動之便實(shí)施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動之便實(shí)施的犯罪。 2從刑法對犯罪主體身份的規(guī)定來理解。職務(wù)侵占罪中,利用職務(wù)上的便利,究竟是利用從事公務(wù)活動之便,還是利用從事勞務(wù)活動之便,我們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規(guī)定來加以分析。我國刑法凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪,同時對其主體予以明確規(guī)定,其目的就在于明確規(guī)定該罪的構(gòu)成要件,也為我們認(rèn)定利用職務(wù)之便的含義提供法律依據(jù)。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實(shí)施是國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利。刑法對職務(wù)侵占罪主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員,而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、廠長等領(lǐng)導(dǎo)層人員,因而應(yīng)該認(rèn)為刑法對職務(wù)侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工,即同時包括管理人員和工作人員;其利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認(rèn)為同時包括利用從事公務(wù)活動之便和利用從事勞務(wù)活動之便。因此,結(jié)合刑法犯罪主體的規(guī)定,就能正確認(rèn)定利用職務(wù)上便利究竟是否包括利用從事勞務(wù)活動之便。 3“利用職務(wù)上的便利”與利用職權(quán)的關(guān)系 職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否一定要求行為人具有職權(quán)?對此,有觀點(diǎn)認(rèn)為答案是否定的,理由是職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財物的職責(zé)范圍內(nèi)的便利,與是否享有職權(quán)無關(guān)。筆者認(rèn)為,刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的,沒有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定,貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件,受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力,即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán),行為人根本就沒有職權(quán)的,即使實(shí)施了侵吞公共財物或收受他人財物的行為,比如國有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機(jī)會盜竊產(chǎn)品的,或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)利用為領(lǐng)導(dǎo)開車之機(jī)為他人說情而收受他人財物的,均不構(gòu)成貪污、受賄罪。所以,可以理解為,在其他罪名中,“利用職務(wù)上的便利”均應(yīng)要求具有職權(quán)的存在。當(dāng)然,職權(quán)與任職是兩個概念,具有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。職權(quán)的核心是強(qiáng)調(diào)具有職務(wù)范圍內(nèi)對財物與事項的管理權(quán)力。生產(chǎn)線上的工人其職責(zé)僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品,不享有對財物進(jìn)行管理、支配的職權(quán),因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。 (二)“將本單位財物非法占為己有”的認(rèn)定 “將本單位財物非法占為己有”是職務(wù)侵占有罪的構(gòu)成要件,應(yīng)當(dāng)注意從犯罪對象上侵占罪的“將代為保管的他人財物非法占有為己有”的構(gòu)成要件的區(qū)別。職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財物,以“非法占有本單位財物”為特征。而侵占罪的犯罪對象既包括行為人代為保管的他人財物,也包括他人的遺失物和埋藏物,既包括公司、企業(yè)或其他單位的財物,也包括公司、企業(yè)或其他單位之個的個人或組織的財物,以“非法占有代為保管的財物”為特征。掌握以上特征,我們就可以區(qū)分以下情況:一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動中將其他單位或個人交付的數(shù)額較大的財物非法占為己有的,因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個人行為,所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財物,如果行為人系受本單位委托,那么該財物系本單位使用中的他人財物,應(yīng)定職務(wù)侵占罪;如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的,則應(yīng)定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財物數(shù)額較大的,因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財物的職務(wù)上的便利,不應(yīng)定職務(wù)侵占罪;如行為人拒不退還的財物數(shù)額較大的,應(yīng)定侵占罪。 (三)職務(wù)侵占罪的手段問題 對職務(wù)侵占罪的手段,少數(shù)學(xué)者認(rèn)為只有侵占即“侵吞”一種,但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為除侵吞外,還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。筆者贊同多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。 1從職務(wù)侵占罪的科學(xué)定罪分析。非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人財物,是世界各國刑法及刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段,只要將其已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有,都是侵占犯罪的行為。對于職務(wù)侵占罪而言,行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段,都是將原已持有的本單位財物非法占有為己有,都是屬于侵占行為的范疇,因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段,那么對采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的,勢必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是,刑法第二百七十一條第二款規(guī)定,對國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務(wù)的人員利用職務(wù)之便,非法占有本單位財物的,以貪污罪定罪處罰。那么,同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物的,對上述人員定貪污罪,而對公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪,顯然有違定原則,符合科學(xué)定罪的要求。 2從我國刑法立法演講過程分析。1979年刑法只規(guī)定了貪污罪,而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國家工作人員。基于保護(hù)集體財產(chǎn)和懲罰侵占財產(chǎn)行為的客觀要求,立法者采取擴(kuò)大貪污罪的主體范圍的權(quán)宜之計。1988年1月21日,全國人大常委會頒布施行關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定,將貪污罪的主體范圍擴(kuò)大到集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。這一做法顯然比較牽強(qiáng),對公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地處理。1995年2月28日,全國人大常委會又頒布施行關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定,設(shè)立公司、企業(yè)人員人民侵占罪,將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員,受企業(yè)委托從事公務(wù)活動的人員,全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來,被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容?,F(xiàn)行刑法在此基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪,進(jìn)一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為分離出來,為職務(wù)侵占罪所包容。因此,貪污罪中只剩下國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演講過程看,貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段,現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務(wù)侵占罪加以規(guī)定,并用對這些行為方式并未加以任何限制,因此職務(wù)侵占罪的行為方式當(dāng)然應(yīng)包括侵吞、盜竊、騙取等手段。 司法實(shí)務(wù)中,此類案例較多,現(xiàn)將一例加以說明。2003年10月至11月期間,被告人余某某、肖某某、周某某
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