從性別視角對性騷擾立法模式反思.doc

從性別視角對性騷擾立法模式的反思 內(nèi)容提要： 性騷擾是涉及人格尊嚴(yán)與人身權(quán)利的重要法律問題。綜觀中國有關(guān)切實保障公民人身權(quán)益的法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)尚缺少社會性別視角，亦缺少具體有效、操作性強的規(guī)定。已啟動的立法舉措具有立法視角與思路的突破，標(biāo)志著性騷擾成為受社會與法律制約的行為，但性騷擾立法仍缺少系統(tǒng)科學(xué)立法模式的統(tǒng)籌。筆者認(rèn)為應(yīng)創(chuàng)建性騷擾立法模式，制定統(tǒng)一的反性騷擾法案，以預(yù)防與制止性騷擾。關(guān)鍵詞：性騷擾，立法模式，性別反思，法理研究一、性騷擾立法模式理性選擇立法模式主要是指根據(jù)立法技術(shù)、立法規(guī)則、立法理念與立法視角界定劃分的立法方法。立法模式的選擇直接關(guān)系到立法質(zhì)量。立法模式之選擇會直接導(dǎo)致理論與實務(wù)的變革，直接影響公民權(quán)利的保護力度與質(zhì)量。立法模式通常指引法律的基本架構(gòu)，充分體現(xiàn)了立法者的價值取向。筆者認(rèn)為，在社會性別視角下，性騷擾立法模式亦是目前性騷擾立法的前提。只有在確定性騷擾立法模式的前提下，立法者才能通過自覺、有意識的活動，細(xì)化具體法律制度。立法模式的選擇在一定程度上確定了性騷擾立法思路、內(nèi)容框架及反性騷擾的基本原則和基本制度。目前，中國婦女權(quán)益保障法率先突破性地作了禁止性騷擾的原則性規(guī)定，但因?qū)π则}擾概念、類別及責(zé)任體系均無統(tǒng)一科學(xué)之界定，導(dǎo)致性騷擾法律的適用具有極大局限性，因此，婦女權(quán)益保障法尚未達(dá)到性騷擾立法的終極目標(biāo)。盡管預(yù)防與制止性騷擾的理念與精神在憲法、民法、刑法等法律中有一定體現(xiàn)，但筆者認(rèn)為，如果援引其它法律精神處理性騷擾行為仍有將性騷擾問題排擠在法律邊緣之嫌。粗放型的性騷擾立法模式，將使執(zhí)法者陷入無法操作相關(guān)法律之困境。筆者認(rèn)為現(xiàn)時期性騷擾立法尚未有固定、成熟的模式。就目前而言，可以借鑒國際社會有效的立法經(jīng)驗，立足中國實際情況，從社會性別視角切入，以預(yù)防與制止職場性騷擾作為切入點或通過司法解釋出臺作為突破口，最終制定全國統(tǒng)一的預(yù)防與制止性騷擾法案，即采用多軌制或多元機制的立法模式。二、性騷擾立法的國際和國內(nèi)背景1.國際社會背景性騷擾是一個世界性問題。女性是性騷擾中的主要受害群體。國際勞工組織在23 個國家進(jìn)行調(diào)查，證實15% -30%的女性稱其曾遭遇性騷擾。調(diào)查官員稱，這可能是實際發(fā)生的一小部分，估計有六成受害者因懼怕或不愿啟齒而保持沉默。歐盟有關(guān)統(tǒng)計報告顯示：西班牙有84% 的職業(yè)婦女遭受性騷擾。希臘的60% 女性遭受過性騷擾，荷蘭是58% ，德國是50% .英國則有51% 的職業(yè)女性認(rèn)為遭受過性騷擾。1聯(lián)合國為有效保障婦女權(quán)利，已通過有關(guān)保護婦女權(quán)利的公約18 項和宣言5 項。其中1993 年通過的消除對婦女的暴力行為宣言第2 條第1 款明確將“在工作場所、教育機構(gòu)和其他場所的性騷擾”及同款第3 項“國家縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為”列入對婦女的暴力行為。消除對婦女的暴力行為宣言第2 條（b）以及消除對婦女一切形式歧視公約第19 號一般建議指出，性騷擾是在工作場所發(fā)生的對婦女的一種歧視形式。第19 號建議進(jìn)一步強調(diào)，性騷擾是一種不受歡迎的與性相關(guān)的行為，例如身體接觸和接近、以性為借口的評論、以文字或者行為表現(xiàn)出來的與色情和性相關(guān)的要求。與國際社會對性騷擾問題深度關(guān)注相比，中國立法還處于初級階段。關(guān)注性騷擾立法，不僅是人權(quán)質(zhì)量的象征，更是與國際社會發(fā)展潮流融合之必然。2.國內(nèi)背景近年來，中國性騷擾問題日益突出。從近幾年的報道及有關(guān)部門的投訴資料來看， 中國內(nèi)地性騷擾主要發(fā)生在娛樂界、“三資”企業(yè)、賓館、酒店、醫(yī)院、學(xué)校、公共汽車、夜間值班室、私人住宅等場所。2005 年3 月7 日在“三八”婦女節(jié)到來之際，新浪“伊人風(fēng)采”頻道、新京報、北京晨報聯(lián)合推出了系列調(diào)查，其中包括職業(yè)女性與性騷擾方面的調(diào)查。1698名女性參加了調(diào)查。根據(jù)新浪網(wǎng)的調(diào)查數(shù)據(jù)，相當(dāng)一部分人經(jīng)歷過性騷擾，見表1.表一 是否有職場性騷擾的經(jīng)歷選項 比例（%） 人數(shù)（人）沒有 56.05 941有 39.52 664幻想過 3.87 65騷擾過別人 0.67 10新浪網(wǎng)與鄭州晚報聯(lián)合調(diào)查結(jié)果表明，性騷擾最容易在公交車與辦公室發(fā)生。兩組調(diào)查人數(shù)分別有13989 人與6955 人。調(diào)查顯示，兩組人數(shù)遭受性騷擾的比例分別為69.04% 與32.57% .但上述調(diào)查是在未定義性騷擾前提下進(jìn)行的，因每人對性騷擾有不同的感受和認(rèn)識，因此調(diào)查結(jié)果有較大主觀性和隨意性。但它畢竟在一定程度上反映出性騷擾問題的嚴(yán)重性。臺灣島內(nèi)一項調(diào)查表明，有43的女性受訪者曾遭遇性騷擾，其中以言語猥褻最多，比例近60。某銀行近期公布的“職場女性痛苦與幸福大調(diào)查”結(jié)果顯示，40的女性稱騷擾來自“主管”。2國際勞工組織一項調(diào)查顯示，香港七成女行政人員有被性騷擾的經(jīng)歷。諸多調(diào)查反映出性騷擾問題的廣泛性及嚴(yán)重性及人們對這些問題認(rèn)識的模糊。與此同時，性騷擾案引發(fā)的多層面問題受到高度關(guān)注。被稱為中國大陸“性騷擾第一案”的原告——童女士被判定“證據(jù)不足”而敗訴，標(biāo)志著性騷擾問題終于步入法律視野。性騷擾問題的私密性與微觀場所的特殊性，使性騷擾行為難以受到追究。有學(xué)者認(rèn)為“這導(dǎo)致了我們對性騷擾的關(guān)注至今還僅僅是一種熱鬧的空談，而無實際的效果。”3筆者認(rèn)為有必要深化性騷擾立法。性騷擾問題已被國際社會定義為對婦女的歧視。是否在此領(lǐng)域?qū)D女進(jìn)行法律保護亦成為衡量婦女人權(quán)質(zhì)量的重要指標(biāo)之一。從理論與實務(wù)角度關(guān)注性騷擾立法，預(yù)示我們社會正在朝著公正、法治方向前進(jìn)。性騷擾立法將充分體現(xiàn)中國法治進(jìn)步和社會文明。首先，它將從根本上更新人們的對性騷擾潛在的漠視與無奈的態(tài)度和觀念，使公眾視線從道德層面向法律視角轉(zhuǎn)移；其次，它將展示中國性騷擾立法的決心與方向，從社會性別主流化立場出發(fā)構(gòu)建中國系統(tǒng)的騷擾立法框架。三、世界各國反性騷擾立法模式的比較研究由于政治、經(jīng)濟、法律、歷史與文化機制等不同，許多國家反性騷擾立法模式不盡相同。概括起來，主要有以下幾種模式：1.以性別視角引導(dǎo)制定反性騷擾規(guī)定之立法模式該模式主要表現(xiàn)為在平等機會法律或反對性別歧視法律中禁止性騷擾。中國香港1995 年制定的性別歧視條例強調(diào)交換性和情景性性騷擾非法。該條例第2 條（5）（b）規(guī)定：如自行或與他人作出涉及性的行為，該行為對女性在性方面具有知音或使該女性置于一個有威嚇性的工作環(huán)境，即屬于對該女性性騷擾，在這種情形下，并不需要對受害人有直接行為即可構(gòu)成性騷擾。該條例第46（1）規(guī)定，在他/她受雇用過程中任何人對她/他進(jìn)行的性騷擾均可視為雇主行為，不管雇主是否知道或批準(zhǔn)該行為。第46 條（3）指出，在法律訴訟程序中，如果雇主證明他/她已采取合理及切實可行的步驟，以預(yù)防與制止該雇傭人員實施性騷擾行為，可作免責(zé)辯護。美國相應(yīng)法規(guī)中亦作了有關(guān)規(guī)定。2.在勞動法中細(xì)化禁止性騷擾規(guī)定之立法模式如葡萄牙和芬蘭等國勞動法中，要求雇主保障雇員在身體和精神方面有良好的工作條件，否則雇主應(yīng)對雇員遭受的性騷擾行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。尤其美國最早通過立法將職場性騷擾界定為違法行為。立法者視工作場所性騷擾是對勞動者平等就業(yè)的歧視。受害者可以向平等就業(yè)機會委員會投訴，經(jīng)法律程序要求雇主進(jìn)行補償性和懲罰性賠償。平等就業(yè)機會委員會對性騷擾案件雇主責(zé)任進(jìn)行了詳盡規(guī)定，性騷擾一旦成立，企業(yè)將面臨巨額賠償。很多企業(yè)根據(jù)法律要求建立有效的性騷擾投訴機制，及時有效地對投訴進(jìn)行處理，否則便因缺乏必要防范措施而無法免責(zé)，被認(rèn)定應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。一些國家要求雇主承擔(dān)起企業(yè)內(nèi)部預(yù)防和處理性騷擾的責(zé)任，采取積極的、預(yù)防性的合理措施來防止和處理性騷擾；一些雇主組織還建議并幫助其成員制定政策、培訓(xùn)職員、建立投訴程序；不少國家的工會發(fā)起提高意識運動，并將這種運動納入集體談判協(xié)議之中。43.通過刑事立法懲治性騷擾之立法模式有些國家通過刑事立法懲治性騷擾，如西班牙、法國、瑞士、斯里蘭卡等國。西班牙刑法典第184 條規(guī)定：“第一項：利用勞動、教育和服務(wù)關(guān)系，持續(xù)或者慣常地為自己或者第三人提出性方面的要求，用挑逗性行為將被害人置于某種境地，對被害人進(jìn)行恫嚇、敵視或者侮辱，構(gòu)成性騷擾罪的，處6至12 個周末監(jiān)禁，或者3 個月至6 個月罰金。第二項：利用上級、教師或者有利的地位，明示或者暗示被害人為取得某利益而與其發(fā)生性關(guān)系的，處12 至24 個周末監(jiān)禁，或者處6個月至12 個月罰金。第三項：受害者屬于因其年齡、疾病狀況等極易受傷的，則對本條第一項所列罪犯，處12 至24 個周末監(jiān)禁或者處6 個月至12 個月罰金；對本條第二項所列罪犯，處6 個月以上1 年以下徒刑?！比鹗柯?lián)邦刑法典第198 條規(guī)定：“為下列行為之一的，處拘役或罰金刑：未經(jīng)他人同意在其面前為性行為，因而引起該人憤怒的；對他人動手動腳或以粗俗的語言對他人進(jìn)行調(diào)戲的。本罪告訴乃論?！彼估锾m卡刑法典規(guī)定，以侵害或采取犯罪手段，或以語言或行為使他人受到性騷擾，導(dǎo)致該人遭受性煩擾或騷擾的，構(gòu)成性騷擾罪。上級在工作場所或其他地方以言語或行為作出的不受歡迎的性表示，也應(yīng)構(gòu)成性騷擾罪。54.在民法典規(guī)定中視性騷擾為侵權(quán)行為之立法模式在民法典中將性騷擾作為侵權(quán)行為而予以規(guī)定，通常以侵犯人格權(quán)為由，通過民事手段要求實施性騷擾的行為人對受害人承擔(dān)民事責(zé)任。如日本民法典規(guī)定實施性騷擾行為將承擔(dān)賠償責(zé)任。5.單獨立法模式有些國家或地區(qū)制定了單獨預(yù)防與制止性騷擾法案。如1995 年頒行的菲律賓反性騷擾法。這部法律將性騷擾類化為交換性性騷擾和情景性性騷擾。其中規(guī)定，雇主有義務(wù)頒布相應(yīng)規(guī)定，有義務(wù)對員工性騷擾投訴進(jìn)行調(diào)查；并規(guī)定“雇主、辦公室負(fù)責(zé)人、教育和培訓(xùn)機構(gòu)對發(fā)生在就業(yè)、教育和培訓(xùn)環(huán)境中的性騷擾行為負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任。”6中國臺灣地區(qū)已頒行獨立的性騷擾防治法，以加強預(yù)防與制止性騷擾的力度。綜觀上述主要的反性騷擾立法模式，其立法理念與模式應(yīng)為我們借鑒。性騷擾立法模式雖有所差異，但幾乎都是從職場性騷擾切入，完善相應(yīng)的勞動法、合同法及公司規(guī)章、制度，從而推進(jìn)性騷擾立法完善。四、對中國性騷擾立法模式的反思與建議（一）中國現(xiàn)有性騷擾立法與司法中存在的不足1.無明晰法律規(guī)定法律間協(xié)調(diào)嚴(yán)重不足，且無明確司法解釋。雖有一些法律隱含著禁止性騷擾的精神，但立法指向含糊，審判實踐中缺乏判決依據(jù)。司法理念滯后，導(dǎo)致法院僅是機械地在法律簡約框架內(nèi)審理案件。2.相關(guān)立法缺乏社會性別視角中國立法應(yīng)明確禁止性別歧視，而中國現(xiàn)行法律制度尚缺乏社會性別視角。在中國特殊的傳統(tǒng)與文化背景及立法背景下，婦女遭遇性騷擾比例與程度反映出兩性在社會中的權(quán)力層次與資源分配不對等。筆者認(rèn)為，構(gòu)建預(yù)防與制止性騷擾的法律模式，應(yīng)考慮到受害者中多為女性的現(xiàn)實。西安童女士等性騷擾案訴訟過程中遭遇敗訴結(jié)果，與性騷擾無明確法律規(guī)定、相關(guān)法律規(guī)定缺少性別視角有重要關(guān)聯(lián)。（一）中國反性騷擾法案制定的具體思路目前建立全國統(tǒng)一的反性騷擾立法法案尚缺乏相應(yīng)的立法土壤，因此可以婦女權(quán)益保障法為主導(dǎo)，將性騷擾立法分流在其它法律當(dāng)中，同時啟動全國性立法。筆者認(rèn)同一些學(xué)者的觀點：“一個完善的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)包含（不一定在一個法條內(nèi)）權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、責(zé)任主體、責(zé)任內(nèi)容?！?筆者認(rèn)為在開創(chuàng)性騷擾立法的初級階段，將預(yù)防與制止性騷擾的有關(guān)規(guī)定滲透到勞動法、公司法、合同法及企業(yè)規(guī)章制度體系中，是整合性騷擾立法體系的突破口，同時應(yīng)將制定全國統(tǒng)一的反性騷擾法案納入法制設(shè)計的整體思路之中。制定一部汲取國外立法精萃，符合中國國情而又操作性強的統(tǒng)一法案并非一蹴而就的事，我們應(yīng)考慮立法可行性與前瞻性并行，并在立法理念與規(guī)定中有所突破。1.科學(xué)界定性騷擾內(nèi)涵有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采英美判例法模式，對性騷擾定義采開放式立法態(tài)度，即由法官根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定精神自由裁量。筆者認(rèn)為采取開放式定義，勢必帶來法律適用上的混亂，對性騷擾內(nèi)涵采例示性與概括性方法較為適當(dāng)。目前國際社會從人權(quán)理念與性別視角切入，將性騷擾視為對婦女人權(quán)的歧視與侵犯。但多數(shù)國家是從職場性騷擾中發(fā)現(xiàn)，性騷擾是基于權(quán)利控制與性別意識而對處于弱勢一方人格尊嚴(yán)與性權(quán)利侵犯。目前中國許多學(xué)者從權(quán)力控制、性別意識等角度對性騷擾進(jìn)行定義。有學(xué)者認(rèn)為在性騷擾定義時應(yīng)避免概念泛化。但筆者認(rèn)為，未來統(tǒng)一立法中，必須突破權(quán)力結(jié)構(gòu)之局限，關(guān)注私人領(lǐng)域及公共場所實施的性騷擾行為。性騷擾是指騷擾者違反當(dāng)事人意愿，對被騷擾者所做的含有性意味或性指向的舉動（包括講黃色故事、發(fā)黃色短信等）或是不受歡迎的性侵犯行為。由于性騷擾在侵犯人身權(quán)情節(jié)、手段及后果上難以構(gòu)成犯罪，所以定義性騷擾概念將面臨挑戰(zhàn)。科學(xué)界定性騷擾概念，有助于構(gòu)建中國反性騷擾立法模式。2.深化對性騷擾侵犯客體的認(rèn)識對性騷擾侵犯客體認(rèn)識不同，會導(dǎo)致立法走向不同。只有準(zhǔn)確把握認(rèn)識才有可能對性騷擾立法模式有較科學(xué)的定位。實踐中幾起性騷擾案件的立案事由均歸入民法侵權(quán)體系。目前學(xué)術(shù)界對此主要有以下幾種觀點：一是認(rèn)為性騷擾侵害受害人的人格權(quán)、名譽權(quán)；二是侵害身體權(quán)；三是侵害性自主權(quán)；四是侵害勞動權(quán)；五是其它利益。有學(xué)者認(rèn)為名譽是對一個特定民事主體綜合性、客觀性評價，法律保護名譽權(quán)，就是保護這個評價不受侵害。性騷擾最主要的特點是行為隱蔽，一般不會在第三人面前進(jìn)行。因此，性騷擾絕對不會是侵害名譽權(quán)。8有學(xué)者強調(diào)性騷擾侵害的是性自主權(quán)。性自主權(quán)就是自然人自主支配自己性利益的具體人格權(quán)。對于性騷擾的制裁，應(yīng)按照侵害性自主權(quán)處理，以保護受害人的利益。亦有學(xué)者強調(diào)以人的貞操為侵權(quán)客體。但貞操權(quán)本身帶有封建痕跡并具有性別歧視色彩。從貞操權(quán)發(fā)展淵源及隱含其中的性別指向看，貞操權(quán)主要是從男性視角對女性性權(quán)利的嚴(yán)格要求與限制。此權(quán)利增設(shè)會有封建觀念回歸之嫌，容易導(dǎo)致女性以更傳統(tǒng)、愚昧甚至是自責(zé)心理對待性騷擾事實。盡管增設(shè)貞操權(quán)在一定程度上為受害人提起訴訟提供了法律依據(jù)，但其負(fù)面作用不可小視。同時，筆者認(rèn)為性騷擾侵犯的權(quán)利并非單一權(quán)利，而是復(fù)合權(quán)利。性騷擾行為不僅侵犯了性自主權(quán)，還侵犯了人格尊嚴(yán)權(quán)、身體權(quán)、勞動權(quán)等。只有明晰地界定性騷擾行為侵犯的客體，才能更好地在法律上予以制約，并據(jù)此確定精神損害賠償責(zé)任和其它侵權(quán)責(zé)任。3.改變傳統(tǒng)法律路徑在立法內(nèi)容具體設(shè)計方面，應(yīng)注意改善弱者尋找法律幫助的傳統(tǒng)法律路徑。因絕大多數(shù)性騷擾案件中存在權(quán)力與控制關(guān)系，加之性騷擾所具有的隱秘性，因此，制定全國性反性騷擾法案，應(yīng)避免柔性法律給公民帶來的隱形傷害。4.加強可操作性中國在立法上受到前蘇聯(lián)立法模式影響，長期以來一直難以擺脫“粗放性”弊端，導(dǎo)致許多法律因過于原則而難以適用。在未來性騷擾法案中，對有關(guān)問題應(yīng)適度量化，厘清相應(yīng)法律關(guān)系，明晰法律責(zé)任，增強法律可操作性。5.對舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)有突破在舉證責(zé)任體系的構(gòu)建方面應(yīng)考慮到性別資源、法律資源之不同，應(yīng)有性別視角，降低受害方舉證成本。有學(xué)者提出舉證責(zé)任倒置，亦有學(xué)者提出合理承擔(dān)舉證責(zé)任。86.強化責(zé)任體系應(yīng)強化相應(yīng)的責(zé)任體系，如對性騷擾問題拒絕處理或處理不當(dāng)，有關(guān)部門及主要責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。同時應(yīng)加大對性騷擾引發(fā)的身體與精神損害賠償力度。在立法中，建立公檢法司、婦聯(lián)等多機構(gòu)合作機制，增加強受害方的選擇機會。Abstract： Sexual harassment should be made a legal issue because it infringes upon personal dignity and rights. A comprehensive surveyof laws of our country that safeguard citizen，s person rights and interests will reveal that there is a lack of gender consideration andstipulation of operational procedures. It will also indicate that these laws have made certain breakthroughs in conceptualization in someareas， signaling that sexual harassment will be one day ma