新勞動合同法下試用期法律適用指引

新勞動合同法下試用期法律適用指引用人單位與勞動者在履行勞動合同的過程中, 因處于試用期內(nèi)而產(chǎn)生的勞動爭議 已經(jīng)越來越多, 如試用期被隨意解除勞動合同、 試用期工資偏低、 試用期辭職被 要求賠償用人單位招錄費用等等, 本文以勞動合同法的最新規(guī)定為依據(jù), 結(jié)合司 法實踐中最容易出現(xiàn)的有關(guān)試用期的案件類型, 就試用期內(nèi)所涉及的一些法律問 題進行歸納分析, 以便于用人單位以及勞動者能夠認識和理解試用期的相關(guān)法律 政策,更好的適用法律,規(guī)范自己的行為,減少不必要的勞動爭議。一、試用期的概念及期限規(guī)定根據(jù)高級漢語詞典的解釋, “試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工 以便能確定這人是否適合于做某事, “試用期” 是指在正式使用之前的應用期間, 看是否合適。 勞動部辦公廳對 的復函對 試用期作了如下的定義:試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了 解、 選擇而約定的不超過六個月的考察期。 勞動部 關(guān)于實行勞動合同制度若干 問題的通知 (勞部發(fā) 1996 354號中規(guī)定:“按照勞動法第 21條的規(guī) 定,勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的, 試用期不得超過十五日; 勞動合同期限在六個月以上一年以下的, 試行期不得超 過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。 ” 勞動合同法 對試用期期限規(guī)定得更加具體, 勞動合同法 第十九條規(guī)定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的, 試用期不得超過一個月; 勞動合同期限一 年以上不滿三年的, 試用期不得超過二個月; 三年以上固定期限和無固定期限的 勞動合同,試用期不得超過六個月。另外,除了企業(yè)員工試用期外,還有兩種試用期,一是國家公務員的試用期, 按照 國家公務員法 的規(guī)定, 新錄用的公務員試用期為一年。 試用期滿合格的, 予以任職;不合格的,取消錄用。二是事業(yè)單位聘用合同試用期。期限一般不超 過三個月,特殊情況可以延長,但最長不超過六個月;被聘人員為大、中專應屆 畢業(yè)生的,可延長至十二個月,該試用期包括在聘用合同期內(nèi)。二、試用期和見習期、學徒期的區(qū)別關(guān)于學徒期與試用期,根據(jù)勞動部辦公廳對關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的 請示的復函(勞辦發(fā)19965號的規(guī)定,學徒期是對進入某些工作崗位的 新招工人熟悉業(yè)務、 提高工作技能的一種培訓方式, 在實行勞動合同制度后, 這 一培訓方式仍應繼續(xù)采用, 并按照技術(shù)等級標準規(guī)定的期限執(zhí)行。 試用期是用人 單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察 期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內(nèi),試用期和學徒期可以同時約定,但試用期不得超過半年。見習期是對應屆畢業(yè)生進行業(yè)務適應及考核的一種制度,不是勞動合同制度 下的概念, 而是人事制度下的做法。 勞動部辦公廳對 勞動用工管理有關(guān)問題的 請示的復函(勞辦發(fā)19965號中規(guī)定:大中專、技校畢業(yè)生新分配到用 人單位工作的, 仍應按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習期制度, 見習期內(nèi)可以約定不 超過半年的試用期。 隨著畢業(yè)分配制度的變革, 企業(yè)用工制度的變化, 實踐中見 習期制度已經(jīng)不多見,將慢慢退出歷史舞臺。三、新、舊法關(guān)于試用期規(guī)定的細微變化(一試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規(guī)定更加 具體:1、勞動合同期限在一年以下的試用期限:舊法:勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期 限在六個月以上一年以下的,試行期不得超過三十日;新法:勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期,勞動合同期限三個月 以上不滿一年的,試用期不得超過一個月。2、勞動合同期限在一年以上的試用期限:舊法:勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日?？傻?出結(jié)論,二年以上的,試用期最長可達六個月。新法:勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以 上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。(二有關(guān)試用期適用的變化1、以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限:舊法:沒有具體規(guī)定,可以約定試用期。新法:以完成一定工作任務為期限的勞動合同,不得約定試用期。2、不能重復約定試用期的適用舊法:試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者, 用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。新法:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,即使工作崗位或工 種發(fā)生變化,或者勞動者離職后重新入職,都不得再約定試用期。四、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題實踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明 試用期 與勞動者約定三個月或六個月試用期, 但不簽訂勞動合同。 這種口頭或 者以其它形式約定的試用期滿后, 用人單位認為該勞動者試用合格, 就簽訂正式 勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,就解除勞動關(guān)系。筆者認為,用人單位該做法是違反法律規(guī)定的, 在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致 敗訴。勞動部在關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見第十八 條規(guī)定, 勞動者被用人單位錄用后, 雙方可以在勞動合同中約定試用期, 試用期 應包括在勞動合同期限內(nèi)。 勞動合同法第十九條第四款規(guī)定:試用期包含在 勞動合同期限內(nèi)。 根據(jù)該規(guī)定, 我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂 了勞動合同, 試用期存在于勞動合同期限中, 雙方?jīng)]有訂立勞動合同, 試用期當 然不可能存在,所謂皮之不附,毛將焉存?案例:張某于 2007年 1月份入職深圳某電子廠, 該廠未與張某簽訂勞動合同, 但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注:新入職員工試用期為三個月。 另外電子廠的員工手冊中也規(guī)定:凡是新入職的員工,試用期均為三個月。 張某工作二個多月后, 公司以張某試用期不合格為由將張某辭退, 張某不服, 提 起勞動仲裁, 勞動爭議仲裁委員會認為, 根據(jù)法律規(guī)定, 試用期包括在勞動合同 期限內(nèi), 電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規(guī)定試用期, 但并未與張某簽訂勞 動合同,因此,該試用期不存在,雙方為事實勞動關(guān)系,電子廠將張某辭退應當 支付經(jīng)濟補償金。解析:勞動合同法施行后,用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明 試用期,而不與勞動者簽訂書面勞動合同,將面臨很大的法律風險。首先,在入 職登記表或員工手冊中載明的試用期無效, 視為無試用期, 其次, 不簽訂書面勞 動合同超過一個月不滿一年的, 應當向勞動者每月支付二倍的工資。 超過一年仍 不與勞動者訂立書面勞動合同的, 視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動 合同。五、用人單位只簽訂單獨的試用期合同的問題司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動 者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同, 期限一般為三個月到六個月不等, 在試 用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。 用人單位這樣做的目的往往是為 了規(guī)避法律,在試用期使用廉價勞動力,方便解除勞動合同。 勞動合同法規(guī) 定:勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。案例:小王新入職某貿(mào)易公司,公司人事主管告訴小王,為了考察小王的工 作能力,先簽訂一個三個月的試用合同,試用期間月薪 1500元,三個月試用期 滿, 如果小王能夠為公司帶來新的訂單, 公司將簽訂正式勞動合同, 正式合同期 工資為 2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規(guī)定的業(yè)績,公司將不正 式聘用小王,公司的做法是否合法?解析:勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權(quán)益,規(guī)定勞 動合同僅約定試用期的, 試用期不成立, 該期限為勞動合同期限。 本案中公司與 小王簽訂的是一個單獨的試用期合同, 按照法律規(guī)定, 該試用期是不成立的, 視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。六、試用期內(nèi)是否需繳納社會保險試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費, 這是實踐中很多用人單位的習慣性做法, 勞動者由于法律知識的缺乏, 也常常錯誤認為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會 保險費, 導致自己的合法權(quán)益受到損害。 勞動法第七十三條規(guī)定, 勞動者在下列 情形下,依法享受社會保險待遇:(一退休; (二患病; (三因工傷殘或者 患職業(yè)病; (四失業(yè); (五生育。實際上,勞動關(guān)系一旦建立,用人單位就應 當依法為勞動者繳納社會保險,試用期并非獨立于勞動關(guān)系外的“特殊期” ,試 用期包括在勞動合同期限內(nèi)。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的, 勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴, 造成勞動者損失的, 用人單位應當承擔 賠償責任。七、試用期工資如何確定由于勞動法對試用期的規(guī)定非常原則,缺乏具體的可操作條款,實踐中用人 單位往往利用試用期的 “模糊規(guī)定” 損害勞動者的合法權(quán)益, 試用期演變成了 “白 干期” “廉價期” , 勞動者在試用期內(nèi)獲得的勞動報酬非常低廉, 嚴重損害了勞動 者的利益。為了保護勞動者的合法權(quán)益, 勞動合同法第二十條規(guī)定:勞動者 在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的 百分之八十, 并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 勞動合同法規(guī)定了兩 個“不低于”原則,首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準,這是試用期 工資的最底線, 其次, 不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工 資的百分之八十, 即如果本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百 分之八十高于用人單位所在地的最低工資標準的,則二者取其高。八、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制在試用期內(nèi),用人單位能否隨時辭退員工?很多用人單位均存在一個錯誤的 認識, 認為在試用期內(nèi)完全可以隨時解除勞動合同, 且無需支付經(jīng)濟補償金。 這 種認識是極其錯誤的, 不單單損害勞動者的權(quán)益, 也會給用人單位帶來法律風險。 勞動合同法第二十一條規(guī)定:在試用期中, 除勞動者有本法第三十九條和第四十 條第一項、 第二項規(guī)定的情形外, 用人單位不得解除勞動合同, 用人單位在試用 期解除勞動合同的, 應當向勞動者說明理由。 可見, 試用期內(nèi)用人單位可解除勞 動合同僅限于勞動者有下列情形之一:1、 在試用期間被證明不符合錄用條件的; 2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的; 3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成 重大損害的; 4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的; 5、因本法第二十六 條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的; 6、 被依法追究刑事責任的。 7、 勞動者患病或者非因工負傷, 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作, 也不能從事 由用人單位另行安排的工作的; 8、勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調(diào)整工 作崗位, 仍不能勝任工作的。 除上述情形外, 用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動 合同。用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務,需舉證證明勞動者有勞動合 同法第三十九條和第四十條第一項、 第二項規(guī)定的情形, 否則, 需承擔因違法解 除勞動合同所帶來的法律后果, 即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的, 用人單位應 當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行 的,用人單位應當按照經(jīng)濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。值得注意的是,用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第四十條第一項、第二項解除勞動 合同,需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工 資,并且需向勞動者支付經(jīng)濟補償。另外需注意,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解 除勞動合同。 另外根據(jù)勞動部辦公廳對 關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動 合同問題的請示的復函(勞辦發(fā) 1995 1號的有關(guān)規(guī)定,如果勞動者在試 用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機構(gòu)確認患有精神病的, 可視為不符合錄用條件, 用人單 位可以解除勞動合同。九、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序法律雖賦予了用人單位在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的權(quán)利,但也需遵循相 關(guān)的程序規(guī)定, 不得隨意為之。 用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應當遵守如下 程序規(guī)定:1、用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由,這里的“說 明理由” ,法律并未規(guī)定一定得采取書面形式,但從舉證角度出發(fā),建議采用書 面形式,并且要求勞動者簽收。2、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同,也應當事先將理由通知工會。用人單 位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。 用人單位應當研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。3、用人單位需制作解除勞動合同通知書送達給勞動者,同時向勞動者出 具具解除或者終止勞動合同的證明, 并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險 關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。十、用人單位違法約定試用期的法律責任勞動合同法第八十三條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以 勞動者試用期滿月工資為標準， 按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支 付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種： 1、用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限 比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月， 試用期工資為 3000 元，試用期滿后，工資為 3500 元。這就是約定的試用期超過 法律規(guī)定的最長期限的案例。勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年 的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按 照法律規(guī)定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞 動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經(jīng)履行了五個月，則用人單位應 當從第三個月開始每月按照 3500 元的標準支付小張賠償金 10500 元（3500 元 3 個月） 該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資 15000 元 ， （3000 元5 個月） 。 2、同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。 勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用 人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門 可責令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工 資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 3、用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的 勞動合同中約定試用期 勞動合同法第十九條第三款規(guī)定： “以完成一定工作任務為期限的勞動合同或 者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 ”如果用人單位在以完成一定 工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期， 則應 當承擔違法約定試用期的法律后果。 4、用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的 勞動合同法第十九條第四款規(guī)定： “勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限 與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 ”如果用人單位與勞 動者簽訂一個單獨的試用期合同， 或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與 約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。 十一、勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題 1、勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定。 試用期內(nèi)勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合同的觀念在勞動法實施十余 年來已經(jīng)深入民心， 勞動合同法對此作出了新的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提 前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法施行后，勞動者在試用期 內(nèi)解除勞動合同，應當按照新法的規(guī)定履行提前通知義務，如果觀念還不更新， 在試用期內(nèi)不提前通知就解除勞動合同， 將面臨承擔違法解除勞動合同帶來的法 律風險。 2、用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是 否有效？ 根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可 以解除勞動合同。 勞動合同法賦予了勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知解除勞動合 同的權(quán)力，該解除權(quán)應當是無條件的，同時，勞動合同法規(guī)定勞動者承擔違約責 任只限于兩種情況，即違反服務期約定和競業(yè)限制約定。用人單位在勞動合同中 約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除 權(quán)，侵害了勞動者的合法權(quán)益，違反了法律的規(guī)定，應當確認為無效條款。 3、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？ 勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函 （勞辦發(fā) 號