《無照經(jīng)營查處取締辦法》轉(zhuǎn)致條款的相關(guān)問題探討稿7

淺析無照經(jīng)營查處取締辦法的轉(zhuǎn)致條款【內(nèi)容簡介】：無照經(jīng)營查處取締辦法的轉(zhuǎn)致條款直接關(guān)系到如何正確適用法律。本文針對長期以來對轉(zhuǎn)致條款的模糊認(rèn)識，從四個方面指出該轉(zhuǎn)致條款的轉(zhuǎn)致范圍是處罰依據(jù)而不是處罰主體。針對無照經(jīng)營案件經(jīng)常出現(xiàn)的法律競合問題，本文提出了三原則并予以闡述。最后，本文就專門法律中無照經(jīng)營管轄主體的法律保留事項作了分析，指出應(yīng)依據(jù)職權(quán)法定和法律優(yōu)先原則確立執(zhí)法主體。【關(guān)鍵字】轉(zhuǎn)致 處罰依據(jù) 管轄主體 法律競合 法律優(yōu)先無照經(jīng)營查處取締辦法（以下簡稱辦法）迄今為止已經(jīng)實施六年了，它是一部以工商部門為主實施的行政執(zhí)法法規(guī)，頒布之后拓展了工商執(zhí)法的范圍。但由于辦法第十四條存在轉(zhuǎn)致條款，從而給執(zhí)法人員適用這部法規(guī)帶來了一定的困難，本文擬就轉(zhuǎn)致的范圍、轉(zhuǎn)致的原則和轉(zhuǎn)致的具體指向做一個初步的分析。一、辦法在無照經(jīng)營管理法律體系中的位置無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條第二款規(guī)定：“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這一條立法是為了使辦法與整個無照經(jīng)營法律體系統(tǒng)一協(xié)調(diào)起來，保證各種類型無照經(jīng)營管理和處罰措施的連續(xù)性。對這一條款的理解也要把握兩個原則：一是合法性原則，轉(zhuǎn)致條款雖然只有短短的一行字，但對適用辦法作了明確的限制，決定了辦法的主要作用在于對原有無照經(jīng)營法律體系的拾遺補缺，保證無照經(jīng)營行為執(zhí)法主體和處罰措施不缺位。按照該法條要求，處罰依據(jù)該轉(zhuǎn)致的都要轉(zhuǎn)致，無論相關(guān)法律、法規(guī)是在辦法公布前還是公布后施行的，是已經(jīng)頒布的還是將來要頒布的。此外，依據(jù)轉(zhuǎn)致過去的法律法規(guī)，可以給查處的無照經(jīng)營行為準(zhǔn)確定性。辦法第二條規(guī)定：“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營?！笔裁唇?jīng)營行為屬于法律法規(guī)規(guī)定需要辦照的經(jīng)營行為，轉(zhuǎn)致的法律、法規(guī)有明確規(guī)定。辦法和轉(zhuǎn)致法律結(jié)合對照，才能準(zhǔn)確定性處罰。二是合理性原則。我國的商事登記法律的思路一直是市場主體的主體資格和經(jīng)營資格合二為一，體現(xiàn)在一張營業(yè)執(zhí)照上，這就直接導(dǎo)致眾多的經(jīng)營資格許可專門法律中出現(xiàn)了工商部門的職權(quán)。辦法的出臺，既是這一思路的延續(xù)，同時也主要考慮到工商部門建制范圍廣、執(zhí)法能力強，通過重新定義無照經(jīng)營概念，將特許經(jīng)營資格的管理，同時賦予了工商部門，從而出現(xiàn)了邊界不那么清晰的“雙重管轄”局面。相對于前置特許部門只需要掌握專業(yè)許可法和辦法，工商部門需要掌握的法律眾多，這就需要正確理解十四條第二款的含義，合理看待工商部門在無照經(jīng)營管理中所處的角色，防止走向“包打天下”和“無所作為”兩種極端。 二、轉(zhuǎn)致條款是處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)致執(zhí)法人員對辦法第十四條第二款理解最困擾的地方是這是處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)致還是執(zhí)法主體的轉(zhuǎn)致？我們分析，該轉(zhuǎn)致條款不是執(zhí)法主體的轉(zhuǎn)致條款，而是處罰依據(jù)轉(zhuǎn)致條款。理由如下：一、無照經(jīng)營查處取締辦法第四條規(guī)定了工商行政管理部門對五種違法行為按照辦法予以查處，這是該法規(guī)明確規(guī)定了工商部門對無照經(jīng)營違法行為的處罰職能，此處沒有附但書條款。二、從行文邏輯上分析，第十四條第二款與第一款應(yīng)該同屬處罰依據(jù)的性質(zhì)。第十四條第一款表述了工商部門處罰無照經(jīng)營的依據(jù)，第二款所述 “對無照經(jīng)營的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這個“處罰”只有理解為處罰依據(jù)，因為只有兩款說的是同一個概念，才具有邏輯上的一致性，才能放在一個法條中。國務(wù)院行政法規(guī)制定程序條例第五條規(guī)定，“行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)備而不繁，邏輯嚴(yán)密，條文明確、具體，用語準(zhǔn)確、簡潔，具有可操作性。” 如果第二款是執(zhí)法主體的轉(zhuǎn)致，那么應(yīng)該放在辦法第四條里，否則該條款就屬于重大的行文邏輯的差錯，從反面證明了這種假設(shè)不成立。三、如果是執(zhí)法主體的轉(zhuǎn)致，應(yīng)該使用其他法律類似的表述方式。反不正當(dāng)競爭法第三條第二款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”產(chǎn)品質(zhì)量法第八條第三款規(guī)定：“法律對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督部門另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定執(zhí)行。”由此可見，法律法規(guī)對執(zhí)法主體的轉(zhuǎn)致的表述都有“部門”兩個字，表達方式具體明確。辦法第十四條第二款如果真是執(zhí)法主體轉(zhuǎn)致，也應(yīng)該在“處罰”后加上“部門”兩個字。四、從前置許可審批部門的轉(zhuǎn)致條款推斷工商部門的轉(zhuǎn)致條款是處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)致。辦法第四條第二款規(guī)定對需要前置審批的無照經(jīng)營行為，許可審批部門亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。該辦法第十七條規(guī)定：前置許可部門按照審批許可的法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；對處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)該按照辦法第十四條處罰。辦法第十四條第一款規(guī)定的處罰主體是工商部門，那么對“許可審批部門應(yīng)該按照辦法第十四條處罰”只能是處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)致。從對應(yīng)關(guān)系上說，辦法第十七條轉(zhuǎn)致的表述方式與第十四條第二款相同，從側(cè)面也驗證了辦法第十四條第二款是工商部門處罰依據(jù)的轉(zhuǎn)致，而不是處罰主體的轉(zhuǎn)致。三、適用轉(zhuǎn)致條款的條件和一般原則從辦法第十四條第二款的文意理解，轉(zhuǎn)致過去的條款要符合以下條件：一、處罰依據(jù)是法律、法規(guī)條款，且有明確的處罰幅度，轉(zhuǎn)致過去的處罰依據(jù)不能是部門規(guī)章。二、轉(zhuǎn)致過去的處罰依據(jù)是對“無照經(jīng)營”進行管理的條款。如果兩者有一個條件不符合，就不能轉(zhuǎn)致到該條款。 辦法第四條規(guī)定了五種無照經(jīng)營行為，其中第二、三、四項行為專屬工商部門管轄，這類案件無照經(jīng)營的范圍不涉及行政許可、行政審批，按照無照經(jīng)營當(dāng)事人使用的經(jīng)濟體組織的名義，分別按照相應(yīng)的登記法規(guī)確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（主體法），如，公司無照經(jīng)營服裝的，適用公司法、公司登記管理條例。第一項和第五項屬于雙重管轄案件，違法行為同時違反了前置許可法規(guī)和登記類法規(guī)，也就產(chǎn)生了一個違法行為有多個法條同時可以適用的情況，這種現(xiàn)象類似于刑法中的“法條競合”。產(chǎn)生以上問題的原因在于，管理無照經(jīng)營違法行為的多個法律條文本身存在著一種內(nèi)容上的交叉和包容關(guān)系。 出現(xiàn)“法條競合”情況，一般處理原則為適用一個法律條文處罰，“法條競合”的法律適用原則主要是有：一、如果法條本身有規(guī)定，從其規(guī)定。二、特別法條優(yōu)于普通法條。三、選擇一個處罰較重的法條進行認(rèn)定并處罰原則。如，不論是個體戶還是公司無照經(jīng)營危險化學(xué)品，都應(yīng)轉(zhuǎn)致適用危險化學(xué)品管理條例，其依據(jù)的是特殊法優(yōu)于一般法的法律適用原則，但如果公司無照經(jīng)營危險化學(xué)品造成嚴(yán)重后果，還應(yīng)當(dāng)選擇處罰較重的法律，這依據(jù)的是第三條選擇較重法條處罰原則。四、處罰依據(jù)轉(zhuǎn)致的三種情況分析執(zhí)法實踐中，轉(zhuǎn)致過去的法律法規(guī)條款會出現(xiàn)以下情況：一是轉(zhuǎn)致的條款規(guī)定了工商部門監(jiān)督管理權(quán)，也規(guī)定了處罰種類幅度，對這類違法行為，工商部門應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)致適用相應(yīng)的條款。目前發(fā)現(xiàn)符合條件的有如下法律條款：1、印刷業(yè)管理條例第34條；2、危險化學(xué)品安全管理條例第57條；3、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例第27條；4、音像制品管理條例第39條；5、出版管理條例第55條規(guī)定； 6、電影管理條例第55條；7、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第34條；8、報廢汽車回收管理辦法第20條；9、糧食流通管理條例第41條；10、工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例第48條，第65條； 11、食品安全法第84條。12、煙草專賣法第35條，煙草專賣法實施條例第61條 ；13、拍賣法第60條二是轉(zhuǎn)致的條款規(guī)定了工商部門監(jiān)督管理權(quán)，沒有規(guī)定具體處罰種類和幅度。如娛樂場所管理條例（2006年3月修訂實施）第四十條規(guī)定，擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締；因為取締只是一種措施、手段，達到阻止當(dāng)事人非法經(jīng)營的目的，不是處罰種類，那么對無證無照經(jīng)營娛樂行業(yè)，該條就沒有規(guī)定如何處罰，無論是工商部門還是文化部門，都只能按照辦法第十四條第一款的具體規(guī)定查處。三是轉(zhuǎn)致的條款規(guī)定了處罰幅度，但沒有設(shè)定工商部門的處罰主體身份。對這一現(xiàn)象要具體分析，比如新保險法第一百五十九條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，擅自設(shè)立保險公司、保險資產(chǎn)管理公司或者非法經(jīng)營商業(yè)保險業(yè)務(wù)的，由保險監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足二十萬元的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。”保險法規(guī)定了保監(jiān)會是無證擅自從事保險經(jīng)營的執(zhí)法部門，沒有提到工商部門。在執(zhí)法管轄上，專門法律與辦法的規(guī)定不一致，按照職權(quán)法定和法律優(yōu)先原則，應(yīng)該按照保險法確定管轄部門。依據(jù)職權(quán)法定原則，“行政主體的權(quán)力是有限的，不僅法律明確禁止的不能為之，而且法律沒有授權(quán)的，也不得為之?！睉?yīng)松年，行政法與行政訴訟法，中國法制出版社，2009年5月第一版，第47頁 簡言之，對于行政執(zhí)法主體的管轄范圍，法無授權(quán)即禁止。保險法明確規(guī)定了保監(jiān)會為執(zhí)法主體，同時意味著排除了其他執(zhí)法部門的管轄，因此，保險法與辦法對管轄部門的規(guī)定不是并行不悖的關(guān)系，而是有沖突的，需要按照相關(guān)原則進行選擇。依據(jù)法律優(yōu)先原則，“在法律尚無規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章在各自范圍內(nèi)作了規(guī)定時，一旦法律就此事項作了規(guī)定，法律優(yōu)先，其他法律規(guī)范的規(guī)定必須服從于法律。” 應(yīng)松年，行政法與行政訴訟法，中國法制出版社，2009年5月第一版，第42頁立法法第七十九條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。根據(jù)以上原則和立法法中的法律適用指引，應(yīng)當(dāng)按照上位法優(yōu)于下位法選擇適用法律。由于保險法是法律，辦法是行政法規(guī)，前者位階層次比后者高，應(yīng)當(dāng)按照保險法確定執(zhí)法主體，辦法作為行政法規(guī)，不能超越位階次序擴大執(zhí)法主體的范圍。工商部門遇到此類案件，應(yīng)當(dāng)及時移送有權(quán)部門處理。這種由專門法律另行規(guī)定處罰主體現(xiàn)象也在銀行、保險、基金、藥品管理、種子生產(chǎn)經(jīng)營等管理法律中出現(xiàn)。法律如此設(shè)計，一是