【優(yōu)秀word碩士論文】論預(yù)售商品房之預(yù)告登記——以預(yù)售登記與預(yù)告登記的制度接軌為視角

論預(yù)售商品房之預(yù)告登記以預(yù)售登記與預(yù)告登記的制度接軌為視角（碩士論文摘要）2007年3月16日，十屆人大五次會議高票通過了中華人民共和國物權(quán)法（以下簡稱物權(quán)法），首次在我國的法律體系中確立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。這樣，對于預(yù)售商品房而言，存在兩個登記制度，即預(yù)售登記和預(yù)告登記。這兩個制度關(guān)系如何，到底應(yīng)當(dāng)怎樣適用，是兩個制度并行還是只實行一個制度，目前尚未見到學(xué)者論述。因此，筆者在本文將嘗試對這個問題進(jìn)行解答，并嘗試就兩者的制度接軌提出一些初步的想法。本文共分為三個部分。第一部分主要論述我國物權(quán)法中的預(yù)告登記制度。由于預(yù)告登記制度的核心在于其法律性質(zhì)以及法律效力，因此，筆者也主要圍繞這兩個方面進(jìn)行論述。首先是結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者的觀點，對預(yù)告登記的法律性質(zhì)進(jìn)行了分析，認(rèn)為預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)；其次，結(jié)合德國、日本的立法例，從理論上分析預(yù)告登記所具有的法律效力，即權(quán)利保全效力、順位保全效力、完全效力和預(yù)警效力；最后，結(jié)合我國物權(quán)法的規(guī)定，具體分析我國預(yù)告登記制度的法律效力。第二部分主要論述預(yù)售登記制度。在物權(quán)法出臺之前，規(guī)范預(yù)售商品房登記的主要法律制度就是預(yù)售登記制度。有學(xué)者認(rèn)為，在我國，預(yù)售登記制度就是預(yù)告登記制度，或者說預(yù)告登記制度是包括預(yù)售登記制度的。因此，筆者在該部分首先明確預(yù)售登記制度的內(nèi)涵，即預(yù)售登記包括預(yù)售許可登記和預(yù)售合同登記備案兩個部分；在此基礎(chǔ)上比較預(yù)售登記與預(yù)告登記，指出二者在性質(zhì)、效力等方面存在區(qū)別，預(yù)售登記在本質(zhì)上是一種行政管理手段，并不產(chǎn)生私法上的效力；而預(yù)告登記則是一種民法上的制度，能夠產(chǎn)生私法上的法律效力。最后，指出預(yù)售登記制度存在的問題。第三部分主要論述在物權(quán)法的視野下，如何實現(xiàn)預(yù)售登記與預(yù)告登記的制度接軌。該部分首先從理論上分析了實現(xiàn)接軌的可能的幾種基本思路，要么是兩個制度并行，要么是實行一個制度；如果是并行，是否具有可行性；如果實行一個制度，究竟實行哪一個制度，具體如何實行。其次，筆者分析了現(xiàn)有的上海模式，指出上海是如何實現(xiàn)預(yù)售登記與預(yù)告登記的接軌。在此基礎(chǔ)上，筆者最終選擇一個可行的進(jìn)路，并且設(shè)計一些具體的措施，以期能夠?qū)崿F(xiàn)二者的制度接軌。關(guān)鍵詞預(yù)售登記預(yù)告登記法律效力ONREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTAPERSPECTIVEOFTHEINTEGRATIONBETWEENREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONANDREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT（ABSTRACT）ONMARCH16,2007,THEFIFTHSESSIONOFTHETENTHNATIONALPEOPLESCONGRESSADOPTED“PROPERTYLAWOFPEOPLESREPUBLICOFCHINA”WITHAHIGHMAJORITY,WHICH,FORTHEFIRSTTIME,ESTABLISHEDAREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTINSTITUTIONINOURCOUNTRYSLEGISLATIONSYSTEMASARESULT,THEREARETWOINDEPENDENTINSTITUTIONSINTHEFIELDOFTHEREGISTRATIONOFPRESALEREALESTATE,NAMELYTHEREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONANDTHEREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTTHERESFEWDISCUSSIONONHOWTOAPPLYTHESETWOINSTITUTIONSANDWHETHERTHESETWOAREBOTHNECESSARYTHEREFORE,THEAUTHOROFTHISARTICLEWILLATTEMPTTOSOLVETHISPROBLEM,ANDTRYTOMAKESOMEPRELIMINARYIDEASONALIGNINGOFTHETWOSYSTEMSTHISARTICLEISMAINLYDIVIDEDINTOTHREESECTIONSTHEFIRSTSECTIONFOCUSESONTHEREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTINSTITUTIONESTABLISHEDIN“PROPERTYLAW”THECOREOFTHISINSTITUTIONISTHELEGALNATUREANDLEGALEFFECTTHEREFORETHEAUTHORALSOFOCUSESONTHESETWOASPECTSINOTHERWORDS,FIRSTLYTHEAUTHORANALYZEDTHELEGALNATUREOFREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTBASEDONTHEVIEWSOFSCHOLARSHOMEANDABOARD,ANDCONCLUDESTHATTHEITISAOBLIGATORYRIGHTWITHCERTAINCHARACTERSOFPROPERTYRIGHTSYSTEMSECONDLY,THEAUTHORTHEORETICALLYANALYZEDTHELEGALEFFECTOFREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT,NAMELYTHEEFFECTSOFPRIORITY，THEORDINALPRESERVATION，THECONSERVATIONANDTHEPRIORWARNING,INTHECONTEXTOFTHELEGISLATIONEXAMPLESOFGERMANANDJAPANFINALLY,THEAUTHORSPECIFICALLYANALYZEDTHELEGALEFFECTOFTHISINSTITUTIONINCHINAPROPERTYLAWTHESECONDSECTIONFOCUSESONTHEREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONBEFORETHEADOPTIONOF“PROPERTYLAW”,REGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONISTHEMAINSYSTEMTOREGULATETHEREGISTRATIONOFPRESALEHOUSEUNDERCONSTRUCTIONSOMESCHOLARSBELIEVETHATINCHINAREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONISREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT,ORTHELATTERCOVERSTHEFORMERACCORDINGLY,THEAUTHORFIRSTCLARIFIEDTHECONNOTATIONSOFTHEREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTION,ANDCONCLUDEDTHATITINCLUDESTHEREGISTRATIONOFTHEPERMISSIONOFPRESALEANDFILINGOFPRESALECONTRACTFURTHER,THEAUTHORCOMPAREDTHETWOREGISTRATIONINSTITUTIONS,FINDINGTHATTHEYAREDIFFERENTONNATURE,EFFECTETCREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONISAMEASUREOFADMINISTRATIVEMANAGEMENTWITHOUTANYLEGALEFFECTINCIVILLAWAREA,WHILETHEREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTISASYSTEMINCIVILLAWAREAWITHCIVILLAWEFFECTINTHEEND,THEAUTHORPOINTEDOUTTHELYINGPROBLEMSOFREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONTHETHIRDSECTIONFOCUSESONHOWTOINTEGRATETWOINSTITUTIONSFROMTHEVIEWOFPROPERTYLAWTHISSECTIONBEGINSWITHATHEORETICALANALYSISOFSEVERALPOSSIBLEWAYSOFINTEGRATIONTHEREAREMAINLYTWOBASICCHOICESBOTHSYSTEMSAREPARALLEL,ORTHEYMAYCONSISTONESYSTEMIFWECHOOSETHEFORMER,WOULDITBEPRACTICALIFWECHOOSETHELATER,HOWTHESETWOINSTITUTIONSBEMADEINTOONEHARMONIOUSSYSTEMTHENTHEAUTHORINTRODUCEDTHESHANGHAIMODELOFINTEGRATINGTHESETWOINSTITUTIONS,ONTHEBASICOFWHICH,THEAUTHORSUGGESTEDAPOSSIBLEAPPROACHANDDESIGNEDSOMESPECIFICMEASURESTOHARMONIZETHESETOWINSTITUTIONSKEYWORDSREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTION,REGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT,LEGALEFFECTS目錄引言1一、問題的提出1二、研究方法與文獻(xiàn)3三、論文結(jié)構(gòu)4四、論文中法律術(shù)語的使用4第一章物權(quán)法中的預(yù)告登記制度保護(hù)先預(yù)購人的法理基礎(chǔ)4第一節(jié)預(yù)告登記的法律性質(zhì)5一、國內(nèi)外學(xué)者觀點綜述5二、預(yù)告登記制度的法律性質(zhì)分析兼論國內(nèi)外學(xué)者觀點6三、小結(jié)預(yù)告登記制度的應(yīng)有之義9第二節(jié)預(yù)告登記的法律效力理論分析9一、預(yù)告登記的一般效力9二、預(yù)告登記的特別效力13第三節(jié)我國物權(quán)法預(yù)告登記的效力15一、預(yù)告登記具有權(quán)利保全效力15二、預(yù)告登記期間的處分行為絕對無效主義16三、預(yù)告登記與國家公權(quán)力的關(guān)系沒有明確17四、預(yù)告登記的效力期間3個月抑或2年17第二章預(yù)告登記的實踐商品房預(yù)售登記及其存在的問題19第一節(jié)現(xiàn)行法中的預(yù)售登記預(yù)售登記制度的內(nèi)涵19第二節(jié)預(yù)售登記與預(yù)告登記的區(qū)別20一、二者性質(zhì)不同20二、二者效力不同21三、二者強制性不同21四、二者適用范圍不同21五、二者是否公示不同21第三節(jié)小結(jié)預(yù)售登記制度存在的問題22第三章物權(quán)法視野下預(yù)售登記與預(yù)告登記的制度接軌23第一節(jié)制度接軌的理論構(gòu)思23一、基本思路及其分析24二、現(xiàn)有途徑上海模式25三、筆者的選擇25第二節(jié)物權(quán)法下實現(xiàn)制度接軌的具體措施26一、堅持現(xiàn)行法的預(yù)售許可登記制度27二、明確預(yù)售合同登記備案的法律效力27三、建立預(yù)售合同登記底簿制度28四、完善預(yù)告登記的法律效力30五、實現(xiàn)登記角色的轉(zhuǎn)變31結(jié)語33參考文獻(xiàn)34后記39論預(yù)售商品房之預(yù)告登記以預(yù)售登記與預(yù)告登記的制度接軌為視角引言一、問題的提出在我國，商品房買賣分為兩種，即預(yù)售和現(xiàn)售。1商品房預(yù)售，是指“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為；”2商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。商品房預(yù)售制度是我國不動產(chǎn)交易領(lǐng)域借鑒香港做法的產(chǎn)物，就其本質(zhì)而言，是把將來生成的房屋提前銷售出去，買受人享有在房屋蓋成后請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的權(quán)利。3商品房預(yù)售，一方面有利于房地產(chǎn)企業(yè)籌集建設(shè)資金，加快資金周轉(zhuǎn)，提高資金使用效率，降低資金使用成本；另一方面也為購房者提供了一種低于現(xiàn)房價格的購房方式，有利于房地產(chǎn)市場的更新和發(fā)展。自從商品房預(yù)售制度引入我國，其已成為我國目前普遍流行的商品房銷售辦法。在物權(quán)法出臺之前，我國現(xiàn)行法關(guān)于商品房預(yù)售的有關(guān)規(guī)定中，與預(yù)購人關(guān)聯(lián)緊密的唯一的法律制度便是預(yù)售登記制度。4隨著物權(quán)法的出臺，預(yù)告登記制度在我國得以確立。物權(quán)法第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”預(yù)告登記制度發(fā)源于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記，后來為德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)“民法”所繼受，從而成為民法中一項重要的物權(quán)制度。5我國學(xué)術(shù)界將其翻譯為預(yù)先登記、預(yù)登記、暫先登記等，在日本民法中1高富平、黃武雙著房地產(chǎn)法學(xué)（第二版），高等教育出版社2006年版，第212頁。2城市商品房預(yù)售管理辦法第2條。3參見李昊、常鵬翱、葉金強、高潤恒著不動產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)，北京大學(xué)出版社2005年版，第439頁。4參見劉小勇商品房預(yù)售合同登記備案制度研究，北京大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第1頁。5參見楊崢嶸商品房預(yù)售適用預(yù)告登記制度之管見，載法學(xué)評論2008年第1期。被稱為假登記，我國臺灣地區(qū)“土地法”則直接采用預(yù)告登記之提法。6預(yù)告登記的目的在于保全不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，或者是轉(zhuǎn)移或使其消滅的請求權(quán)，或者是房地產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容或順序變動的請求權(quán)，或附條件或期限的請求權(quán)。7與預(yù)售登記制度相比，有學(xué)者認(rèn)為，在我國房地產(chǎn)交易實務(wù)中，預(yù)售登記制度“接近”預(yù)告登記制度；8有學(xué)者認(rèn)為，在我國，商品房預(yù)售登記常常被“稱為”預(yù)告登記，預(yù)告登記的主要功能在于通過商品房的預(yù)售登記保護(hù)買受人所享有的權(quán)利，我國商品房預(yù)售登記屬于預(yù)告登記。9“商品房預(yù)售登記是不動產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記，或稱預(yù)登記?！?0“物權(quán)法第20條所規(guī)定的預(yù)售登記，實際上是一種預(yù)告登記?！?1筆者對此有不同理解。對于商品房預(yù)售行為，我國有關(guān)法律法規(guī)均要求實行預(yù)售登記。城市房地產(chǎn)管理法第45條規(guī)定“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！背鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法第6條規(guī)定“商品房預(yù)售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請預(yù)售許可，取得商品房預(yù)售許可證。未取得商品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售?！痹撧k法第10條第1款也規(guī)定“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)?！币虼?，所謂的預(yù)售登記，實質(zhì)上是行政機關(guān)的一種行政管理行為，是對開發(fā)商課以的公法上的義務(wù)，立法并沒有考慮這種登記對于預(yù)購人而言具有怎樣的私法效力。因此，預(yù)售登記并不是預(yù)告登記。12“我國民事立法在預(yù)告登記制度方面存在空白關(guān)于合同登記備案的規(guī)定，系行政管理范疇，并不產(chǎn)生登記請求權(quán)的物權(quán)效力，與物權(quán)立法中的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度存在本質(zhì)區(qū)別。”136參見孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第190頁。7參見高富平著物權(quán)法專論，北京大學(xué)出版社2007年版，第408409頁。8高富平、黃武雙著房地產(chǎn)法學(xué)（第二版），高等教育出版社2006年版，第108頁。9參見王利明著物權(quán)法論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第172頁。10符啟林主編商品房預(yù)售法律制度研究，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8182頁。11王利明著物權(quán)法研究（修訂版）上卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第361頁。12實際上，商品房預(yù)售登記制度充滿了行政管理法的色彩，這一點，從城市房地產(chǎn)管理法和城市商品房預(yù)售管理辦法均以“管理”命名即可略見一斑。此外，關(guān)于預(yù)告登記的私法效力，將在下文中論述。綜上所述，筆者認(rèn)為，預(yù)售登記制度不同于預(yù)告登記制度。物權(quán)法確立了我國的預(yù)告登記制度，并為我國目前法律體系下預(yù)售登記制度與預(yù)告登記制度的整合與接軌奠定了基礎(chǔ)。需要說明的是，此處筆者僅指出二者不是同一制度，具體關(guān)于預(yù)售登記制度的論述以及二者的差異，將在本文第二部分展開。我國現(xiàn)行法對商品房預(yù)售制度做出了比較多的規(guī)定，作為商品房預(yù)售制度重要環(huán)節(jié)的預(yù)售登記制度自然也受到較多的規(guī)制。14然而，即便如此，商品房預(yù)售中存在的種種風(fēng)險，如預(yù)售人的違約問題，預(yù)購人的利益保護(hù)問題等仍未得到很好的解決。因而，預(yù)售登記制度的諸多問題，長期以來，一直為理論界和實務(wù)界探討和熱評的對象。2007年通過的物權(quán)法規(guī)定了預(yù)告登記制度。這樣，在我國，目前就存在預(yù)售登記和預(yù)告登記兩種制度。那么，立法為什么要確立預(yù)告登記制度預(yù)告登記制度究竟能否解決預(yù)售登記制度的問題究竟什么是預(yù)售登記制度什么是預(yù)告登記制度預(yù)售登記制度與預(yù)告登記制度有什么關(guān)系預(yù)售登記制度和預(yù)告登記制度將在現(xiàn)行法和物權(quán)法的框架下如何接軌本文將從預(yù)告登記制度入手，重點分析預(yù)告登記制度的法律性質(zhì)和法律效力，并比較預(yù)售登記制度和預(yù)告登記制度存在的差異，在此基礎(chǔ)上分析預(yù)售登記制度存在的問題，進(jìn)而提出在現(xiàn)行法和物權(quán)法框架下兩種制度接軌的基本思路和設(shè)計。二、研究方法與文獻(xiàn)本文采取了比較研究與規(guī)范研究的方法，在查閱我國現(xiàn)行商品房預(yù)售登記的主要法律和相關(guān)論著、物權(quán)法的相關(guān)條文以及國外有關(guān)預(yù)告登記的規(guī)定，并對上述制度進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上，梳理了現(xiàn)行法關(guān)于預(yù)售登記制度的規(guī)定，論述了預(yù)告登記制度的法律性質(zhì)和法律效力，進(jìn)而指出預(yù)售登記與預(yù)告登記的不同，分析我國現(xiàn)行法有關(guān)預(yù)售登記制度的缺陷與不足，并在此基礎(chǔ)上，提出在物權(quán)法視野下預(yù)售登記與預(yù)告登記接軌的初步構(gòu)想。13黃松有主編條文理解與適用，人民法院出版社2007年版，第105頁。14例如，我國城市房地產(chǎn)管理法、城市商品房預(yù)售管理辦法以及城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例等均對預(yù)售登記制度做出了規(guī)定。三、論文結(jié)構(gòu)論文第一部分主要論述我國物權(quán)法所規(guī)定的預(yù)告登記制度，通過對國內(nèi)外學(xué)者學(xué)術(shù)觀點的回顧與總結(jié)，集中論述預(yù)告登記的法律性質(zhì)和法律效力，這是認(rèn)識預(yù)告登記制度的重要內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，分析我國物權(quán)法中預(yù)告登記的法律性質(zhì)和法律效力，并且嘗試分析物權(quán)法之預(yù)告登記制度與傳統(tǒng)大陸法系國家，如德國、日本之預(yù)告登記制度在效力上的差異；第二部分主要從預(yù)告登記的應(yīng)用角度論述我國的預(yù)售登記制度，通過將預(yù)售登記制度與預(yù)告登記制度進(jìn)行比較，進(jìn)一步指出二者并非同一個制度，并且以此為依據(jù)分析預(yù)售登記制度存在的問題；第三部分從物權(quán)法的視野出發(fā)，提出現(xiàn)行法預(yù)售登記制度與物權(quán)法預(yù)告登記制度接軌的基本構(gòu)想，并逐一分析這些基本構(gòu)想的可行性，從而沿著一條最適合的思路展開去，探討具體操作方法。四、論文中法律術(shù)語的使用為保證論文中法律術(shù)語的規(guī)范使用，保持論文的指稱一致，根據(jù)物權(quán)法第20條和房屋登記辦法第69條的規(guī)定，15在正文中，筆者將商品房預(yù)售合同（商品房買賣合同）中的出賣人，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)稱為“預(yù)售人”；將買受人，即購房人稱為“預(yù)購人”。同時為保證行文方便，將順位在先的買受人稱為“先預(yù)購人”；將順位在后的買受人稱為“后預(yù)購人”。此外，需要說明的是，文中所謂的“現(xiàn)行法”特指物權(quán)法頒行之前我國法律體系中與預(yù)售登記有關(guān)的法律法規(guī)，并不包括物權(quán)法。第一章物權(quán)法中的預(yù)告登記制度保護(hù)先預(yù)購人的法理基礎(chǔ)預(yù)告登記制度是一種特殊的登記制度。張龍文先生指出了預(yù)告登記制度的15物權(quán)法第20條上文已述，在此不贅。房屋登記辦法第69條規(guī)定“預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記?！睓C能、功用和地位，即“不動產(chǎn)物權(quán)之變動，有強制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此項強制登記原則所生之危險，為保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪、變更、消滅為標(biāo)的之債權(quán)的請求權(quán)而為之準(zhǔn)備登記，即為預(yù)告登記?！?6這是預(yù)告登記制度的核心內(nèi)容，是預(yù)告登記區(qū)別于預(yù)售登記的關(guān)鍵所在，也是預(yù)告登記制度能夠保護(hù)先預(yù)購人利益的法理所在。預(yù)告登記制度到底是怎樣的制度其法律性質(zhì)如何法律效力又如何這將是本文探討的第一個問題。第一節(jié)預(yù)告登記的法律性質(zhì)預(yù)告登記的存在是有特定期間的，這個特定期間的起點是買賣行為的成立，即預(yù)售人和預(yù)購人就買賣房屋達(dá)成合意，并訂立買賣合同；終點是房屋過戶登記的發(fā)生，即房屋所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。起點之前，雙方尚無買賣房屋的意思表示，因此，不存在預(yù)告登記制度發(fā)起的前提；終點之后，由于已經(jīng)辦理了正式的登記手續(xù)，因此，房屋的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了法律上的移轉(zhuǎn)，預(yù)購人成為新的所有權(quán)人?！霸诖嬖诳梢哉埱蟮摹?yīng)使特定的物權(quán)變動得以發(fā)生的債權(quán)時，在作為該債權(quán)的目的的物權(quán)變動實際發(fā)生前，若發(fā)生與該物權(quán)變動勢不兩立的物權(quán)變動的，則債權(quán)即不能達(dá)成其目的。為防止此一危險，此際，債權(quán)人可以進(jìn)行預(yù)告登記?！?7那么，在這種制度設(shè)計的背后，我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識預(yù)告登記的法律性質(zhì)呢筆者通過收集和整理國內(nèi)外的文獻(xiàn)資料，首先綜述國內(nèi)外學(xué)者對預(yù)告登記法律性質(zhì)的觀點，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行比較和分析，并嘗試提出自己的觀點。一、國內(nèi)外學(xué)者觀點綜述關(guān)于預(yù)告登記法律性質(zhì)的探討，國內(nèi)外學(xué)者看法不一，尚存爭論。歸納起來，國外學(xué)者主要有以下四種觀點其一，獨立的限制物權(quán)說。德國學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)由預(yù)告登記，獨立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生?！?8“預(yù)告登記與物權(quán)具有同等地位，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的一般規(guī)則均可以適用于預(yù)告登記。”19其二，非實體16張龍文著民法物權(quán)實務(wù)研究，漢林出版社1977年版，第170頁。轉(zhuǎn)引自李昊、常鵬翱、葉金強、高潤恒著不動產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)，北京大學(xué)出版社2005年版，第427頁。17陳華彬著物權(quán)法研究，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。18德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第444頁。19如預(yù)告登記之設(shè)定，也需要當(dāng)事人的合意、登記同意和登記，而轉(zhuǎn)讓某個不存在的預(yù)告登記則會導(dǎo)致善權(quán)利說。該說認(rèn)為“預(yù)告登記已被賦予了可得對抗嗣后發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力，但它不得具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度?！?0其三，物權(quán)期待權(quán)說。德國學(xué)者賴扎認(rèn)為，登記前的土地所有權(quán)受讓人的狀態(tài)，因非完全，故受讓人對土地未具有權(quán)利。受讓人雖得依讓與請求權(quán)的預(yù)告登記受一定的保護(hù)，但該項預(yù)告登記唯有對將來權(quán)利取得予以保護(hù)，而對所有權(quán)人加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱已為預(yù)告登記，然對該土地猶未有支配權(quán)，故登記前的土地所有權(quán)受讓人的權(quán)利，并不是物權(quán)，而是物權(quán)之期待。21其四，特殊登記制度說?！霸谌鹗棵穹ㄖ?，認(rèn)為預(yù)告登記是賦予債權(quán)以對抗新所有權(quán)人的效力的特殊登記制度。”22國內(nèi)學(xué)者以及我國臺灣地區(qū)學(xué)者則主要有以下三種觀點其一，請求權(quán)保全制度說，認(rèn)為“預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實屬困難，可認(rèn)為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度?！?3其二，準(zhǔn)物權(quán)說，認(rèn)為“預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者說是一種準(zhǔn)物權(quán)?！?4其三，債權(quán)物權(quán)化說，認(rèn)為“預(yù)告登記使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，以限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利，其本質(zhì)屬于物權(quán)向債權(quán)法的擴張?！?5“預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利?！?6“預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力，因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，它是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)?！?7二、預(yù)告登記制度的法律性質(zhì)分析兼論國內(nèi)外學(xué)者觀點在對上述觀點進(jìn)行評價并闡明筆者觀點之前，筆者認(rèn)為有必要明確以下三個問題第一，預(yù)告登記登記的是什么；第二，預(yù)告登記之后產(chǎn)生了什么；第意取得等。參見SCHWABPRUETTING,SACHENRECHT,27AUFL,VERLAGCHBECK,1997,S92轉(zhuǎn)引自金可可預(yù)告登記之性質(zhì)從德國法的有關(guān)規(guī)定說起，載法學(xué)2007年第7期。20陳華彬著物權(quán)法研究，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。21參見劉得寬著民法諸問題與新展望，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第555頁。22陳華彬著物權(quán)法研究，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第262頁。23王澤鑒著民法物權(quán)（通則所有權(quán)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。24王利明著物權(quán)法論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第174頁。25孫憲忠著論物權(quán)法，法律出版社2001年版，第454頁。26梁慧星主編中國民法典草案建議稿附理由物權(quán)編，法律出版社2004年版，第38頁。27房紹坤、呂杰創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個問題，載法學(xué)家2003年第4期。三，預(yù)告登記的性質(zhì)是什么。下文的論述主要圍繞這三個問題展開，同時對上述國內(nèi)外學(xué)者的觀點做出評價。根據(jù)物權(quán)法第20條第1款的規(guī)定，我們可以看出，就房屋買賣而言，預(yù)告登記的前提是當(dāng)事人雙方簽訂了房屋買賣協(xié)議，預(yù)購人為了將來實現(xiàn)所有權(quán)，將請求預(yù)售人將來移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的權(quán)利予以登記，進(jìn)而產(chǎn)生登記的公信力，以此來對抗在預(yù)告登記期間所發(fā)生的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給另外的第三人。故而，“預(yù)告登記為在土地登記簿中進(jìn)行公示的、具有一定物權(quán)效力的、對以物權(quán)變動為內(nèi)容之請求權(quán)的擔(dān)保?！?8預(yù)告登記并不是登記房屋買賣合同，否則便機械的強調(diào)了債權(quán)請求權(quán)的發(fā)生依據(jù)，而忽視了預(yù)告登記的特性，或者說它將基于合同產(chǎn)生的請求權(quán)混同于合同本身；此外，也容易將預(yù)告登記與預(yù)售合同登記備案混同起來。這樣一來，以合同進(jìn)行登記，在形式要件上完全和過去的商品房預(yù)售登記相同，不能體現(xiàn)物權(quán)法確定該制度的立法本旨，也不能充分發(fā)揮預(yù)告登記制度的作用，因而是不妥的。通常情況下，當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同都是合法成立并生效的，因此而進(jìn)行的預(yù)告登記具有公信力。一方面，對于一個善良的第三人而言，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)自己有意向的房屋已經(jīng)進(jìn)行了預(yù)告登記，那么他會另尋符合自己要求的房屋；另一方面，對于明知該房屋已經(jīng)進(jìn)行了預(yù)告登記而仍然進(jìn)行交易的第三人而言，預(yù)告登記賦予在先登記人以物權(quán)的排他效力，以排除后者取得的所有權(quán)，進(jìn)而實現(xiàn)自己的所有權(quán)。但是在有些情形下，因欺詐、脅迫或者其他原因?qū)е潞贤瑹o效或者被撤銷，這時，請求權(quán)失去了存在的合法基礎(chǔ)?！叭绻妻D(zhuǎn)所有權(quán)的請求權(quán)由于買賣合同的撤銷而消滅，則預(yù)告登記也隨之自動消滅”。29由于該請求權(quán)已經(jīng)進(jìn)行了預(yù)告登記，對于不特定的第三人而言已經(jīng)具有了一定的公信力，因此，第三人所為之法律行為受到法律的保護(hù)。這時，如果無效或撤銷是由預(yù)購人的原因所致，那么預(yù)售人對其可能遭受的損失可以要求預(yù)購人承擔(dān)賠償責(zé)任；同樣的，如果無效或撤銷是由預(yù)售人的原因所致，預(yù)購人亦可要求預(yù)售人承擔(dān)賠償責(zé)任。那么，在預(yù)購人進(jìn)行預(yù)告登記之后，有沒有產(chǎn)生一種新的權(quán)利呢到底是什么使預(yù)購人的請求權(quán)具有了對抗第三人的效力呢28德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第444頁。29德M沃爾夫著物權(quán)法，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第210頁。筆者認(rèn)為，經(jīng)預(yù)告登記之后的物權(quán)變動請求權(quán)在本質(zhì)上仍然是一種相對性的債權(quán)。之所以它產(chǎn)生了對抗第三人的效力，是因為該請求權(quán)經(jīng)過登記之使然。任何一項權(quán)利要使其具有對抗第三人的效力，必須使其公示；正是基于公示，法律上推定世人應(yīng)當(dāng)知道存在先買債權(quán)，因而對后預(yù)購人產(chǎn)生對抗效力。30“建立預(yù)告登記制度并不改變請求權(quán)本來的法律關(guān)系?！?1因此，對于預(yù)告登記而言，請求權(quán)本身是沒有對抗世人效力的，其本質(zhì)仍然是預(yù)購人請求預(yù)售人移轉(zhuǎn)房屋的所有權(quán)；是國家出于保護(hù)交易秩序和先預(yù)購人的利益，通過登記制度的作用，使得本沒有對抗第三人效力的請求權(quán)具有了對抗效力。因此，筆者認(rèn)為，預(yù)告登記在性質(zhì)上可以認(rèn)定為債權(quán)的物權(quán)化。請求權(quán)保全說雖然與債權(quán)物權(quán)化說在表述上不盡一致，并且在性質(zhì)的界定上有所模糊，但二者作用是相同的，都是用來保全債權(quán)請求權(quán)的。至于準(zhǔn)物權(quán)說，筆者認(rèn)為，它犯了以偏概全的錯誤，我們可以說準(zhǔn)物權(quán)具有一定的對抗效力和排他效力，但是具有對抗效力和排他效力的未必都是準(zhǔn)物權(quán)。況且，預(yù)告登記基礎(chǔ)之債權(quán)請求權(quán)本身并不具有對抗效力和排他效力，只是因為登記公示，才使得該請求權(quán)具有這樣的特征。此外，準(zhǔn)物權(quán)說也有違物權(quán)法定之嫌，至少在目前的物權(quán)法體系下，法律并沒有規(guī)定預(yù)告登記是物權(quán)或者準(zhǔn)物權(quán)。獨立的限制物權(quán)說與此類似，筆者在此不贅。德國學(xué)者主張的物權(quán)期待權(quán)說，我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者主張之，但是論者認(rèn)為物權(quán)期待權(quán)產(chǎn)生于預(yù)告登記之后，是因為預(yù)告登記而產(chǎn)生了物權(quán)的期待權(quán)。32筆者認(rèn)為這種物權(quán)期待權(quán)說的觀點也是值得商榷的。首先，期待權(quán)在理論上的研究尚未成熟，各國民法典也沒有明確進(jìn)行規(guī)定；33其次，期待權(quán)的概念有使簡單問題復(fù)雜化的弊端，什么是期待，什么是期待權(quán)，期待和期待權(quán)應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，期待和期待權(quán)是否值得保護(hù)等問題都有待進(jìn)一步的研究；最后，即便退一步講，筆者認(rèn)為，物權(quán)期待權(quán)亦并非產(chǎn)生于預(yù)告登記之后，而是自預(yù)售人和預(yù)購人簽訂買賣合同，并且合同成立、生效之時起，預(yù)購人即享有了物權(quán)期待權(quán)，預(yù)告登記并不是物權(quán)期待權(quán)產(chǎn)生的前提條件。30參見高富平、黃武雙著房地產(chǎn)法學(xué)（第二版），高等教育出版社2006年版，第225頁。31梁慧星主編中國民法典草案建議稿附理由物權(quán)編，法律出版社2004年版，第40頁。32關(guān)于期待權(quán)的論述，參見王澤鑒附條件買賣買受人之期待權(quán)，載王澤鑒著民法學(xué)說與判例研究（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第117頁。33參見劉得寬著民法諸問題與新展望，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第483頁。至于非實體權(quán)利說和特殊登記制度說，二者都側(cè)重強調(diào)登記制度的作用，并沒有從整體上關(guān)注預(yù)告登記，忽視了債權(quán)請求權(quán)，以部分概括整體，因而具有一定的片面性。三、小結(jié)預(yù)告登記制度的應(yīng)有之義綜上所述，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面把握預(yù)告登記的法律性質(zhì)首先，預(yù)告登記實際上登記的是依據(jù)合同產(chǎn)生的物權(quán)變動請求權(quán)，而非預(yù)售商品房買賣合同；其次，預(yù)告登記之后并沒有產(chǎn)生新的權(quán)利，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)本質(zhì)上仍然為債權(quán)；再次，這種債權(quán)不同于普通債權(quán)，通過登記制度實現(xiàn)債權(quán)的物權(quán)化，賦予其對抗效力，而這種物權(quán)化，也實現(xiàn)了對請求權(quán)的保全；最后，經(jīng)由預(yù)告登記后的請求權(quán)也僅僅是被物權(quán)化，具有一定的物權(quán)效力，并不是物權(quán)。因此，預(yù)告登記在性質(zhì)上屬于債權(quán)的物權(quán)化。第二節(jié)預(yù)告登記的法律效力理論分析根據(jù)筆者收集和整理的資料，筆者將預(yù)告登記的法律效力分為一般效力和特別效力。一般效力主要通過考察傳統(tǒng)大陸法系國家預(yù)告登記制度，來闡明預(yù)告登記制度到底有哪些效力；特別效力則主要針對一些特定和具體問題，從另一個角度論證預(yù)告登記的法律效力。二者結(jié)合起來，才是預(yù)告登記所具有的完整的法律效力。一、預(yù)告登記的一般效力任何一種法律制度的設(shè)立都是為了實現(xiàn)一定的功能，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的設(shè)立也是如此。“不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力也叫預(yù)告登記的功能?！?4考察不動產(chǎn)預(yù)告登記的功能也就是考察不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力。德國學(xué)者一般采“三效力說”的觀點，認(rèn)為預(yù)告登記具有權(quán)利保全效力、順位保全效力和破產(chǎn)保護(hù)效力（擔(dān)保滿足效力）；35而日本學(xué)者則采“四效力說”的觀點，認(rèn)為預(yù)告登記除34楊立新、宋志紅預(yù)告登記的性質(zhì)、效力和范圍探索，載法學(xué)雜志2006年第4期。35德M沃爾夫著物權(quán)法，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第211216頁；德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第430439頁。了以上三種效力以外，還有預(yù)警效力。36筆者認(rèn)為日本學(xué)者“四效力說”在保護(hù)先預(yù)購人利益上更為充分，更為有力，因此，筆者在本文中持“四效力說”的觀點，并且將在下文中論述上述四項效力。（一）權(quán)利保全效力權(quán)利保全效力，也有學(xué)者稱之為權(quán)利擔(dān)保效力，37或者擔(dān)保功能，“即防止不動產(chǎn)權(quán)利人違反義務(wù)對不動產(chǎn)進(jìn)行處分，”38保障不動產(chǎn)受讓人的債權(quán)請求權(quán)得到履行的效力，或者指排斥后來的其他的物權(quán)變動，保全請求權(quán)肯定發(fā)生所指定的效果的效力。39權(quán)利保全效力是預(yù)告登記制度最主要也是最重要的效力?！邦A(yù)告登記的效力就是保全債權(quán)請求權(quán)，”40這種效力表現(xiàn)為其一，違反預(yù)告登記的處分行為無效；其二，當(dāng)預(yù)售人破產(chǎn)或者預(yù)售人財產(chǎn)被強制執(zhí)行時，預(yù)告登記所保全的權(quán)利可以從破產(chǎn)債權(quán)中剝離出來，保證其得以實現(xiàn)；其三，當(dāng)預(yù)告登記所保全的債權(quán)因履行而轉(zhuǎn)化為物權(quán)時，該物權(quán)的順位不以其產(chǎn)生時在登記簿中記載的時間為準(zhǔn)，而是依據(jù)預(yù)告登記的時間予以確定。41目前，設(shè)有不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的絕大多數(shù)國家和地區(qū)都相應(yīng)的規(guī)定了預(yù)告登記制度的權(quán)利保全效力，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)等。42德國民法典第883條第2款規(guī)定“在預(yù)告登記后就土地或權(quán)利所做出的處分，在它會妨害或者侵害請求權(quán)的限度內(nèi)不生效力。即使處分以強制執(zhí)行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人為之，亦同?！?3也就是說，預(yù)告登記后，權(quán)利人仍然有權(quán)利對土地或者權(quán)利進(jìn)行處分，只是當(dāng)該處分行為妨害或者侵害請求權(quán)時，不發(fā)生法律效力。44這種效力可以分解為兩個部分，即對36參見蔣偉強不動產(chǎn)預(yù)告登記制度研究，華東政法學(xué)院2007年碩士學(xué)位論文，第15頁。37德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第430頁。38程嘯中的預(yù)告登記問題，載中國房地產(chǎn)2008年第6期。39參見孫憲忠著中國物權(quán)法原理，法律出版社2003年版，第228頁。40常鵬翱比較法視野中的預(yù)告登記，載金陵法律評論2005年春季卷。41參見常鵬翱著物權(quán)程序的建構(gòu)與效應(yīng)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第332頁。42參見孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第195頁。但是也有一些國家的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度沒有規(guī)定權(quán)利保全效力，例如韓國。根據(jù)研究韓國法的學(xué)者論述，韓國不動產(chǎn)登記法第3條規(guī)定的“保全”，僅僅為順序上的保全，并不發(fā)生請求權(quán)的權(quán)利保全效力。參見崔吉子韓國的不動產(chǎn)登記制度，載梁慧星主編民商法論叢2003年第1卷，金橋文化出版社（香港）有限公司2003年版，第713714頁。43德國民法典（第2版），陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第325頁。44參見德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第431頁。人的相對不生效力，和內(nèi)容上的相對不生效力。所謂對人的相對不生效力，即“取得人針對其他任何人來說，已完全有效的取得權(quán)利，但唯獨不能針對預(yù)告登記被保護(hù)者。”45德國法做出如此的規(guī)定，可以更好的對先預(yù)購人進(jìn)行特殊的保護(hù)，當(dāng)先預(yù)購人為物權(quán)變動的意思表示后，根據(jù)在先已登記原則，預(yù)售人負(fù)有完成該項物權(quán)變動的登記義務(wù)，而不能以處分行為的完成對抗先預(yù)購人。在先已登記原則，“就是代替對處分行為人之實體權(quán)利的審查，土地登記局須確認(rèn)，處分行為人到目前為止，在登記簿中一直被登記為權(quán)利人。這就是所謂的在先已登記原則?！?6所謂內(nèi)容上的相對不生效力，即“法律保護(hù)的范圍不一定涉及債務(wù)人的全部權(quán)利。”47這樣就對先預(yù)購人和第三人都提出了要求，即要求先預(yù)購人必須將其權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行登記，這樣才能為第三人所了解；而第三人在預(yù)告登記的權(quán)利范圍內(nèi)所為的行為，則相對于預(yù)告登記不發(fā)生效力。另外，根據(jù)德國民法典第883條后段的規(guī)定，“對預(yù)告登記之被保護(hù)者來說，強制執(zhí)行行為亦不生效力?！?8日本在1960年不動產(chǎn)登記法修正時增設(shè)第105條規(guī)定“假登記權(quán)利人，在關(guān)于所有權(quán)為假登記后，申請本登記時，若有登記上的利害關(guān)系，就失去登記的對抗力?！?9該條就如何進(jìn)行假登記做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是關(guān)于權(quán)利保全效力的規(guī)定，則與德國法基本一致。（二）順位保全效力預(yù)告登記的順位保全效力，就是指如果預(yù)告登記推進(jìn)為本登記時，本登記的順位依照預(yù)告登記的順位確定。換言之，“被預(yù)告登記之權(quán)利，嗣后被登記時，它所獲得的順位，就是當(dāng)初假如不為預(yù)告登記，而是立即并直接登記時，所應(yīng)占據(jù)的位置?！?0德國民法典第883條第3款規(guī)定“請求權(quán)以權(quán)利的給予為目的的，該項權(quán)利的順位按照預(yù)告登記定之?！?1日本不動產(chǎn)登記法第7條規(guī)定“本登記的順位依假登記的順位而定。”52可見，德國、日本等民法中45德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第431頁。46德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第434頁。47德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第434頁。48德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第434頁。49王利明主編中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由物權(quán)編，法律出版社2005年版，第54頁。50德鮑爾/施蒂爾納著德國物權(quán)法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第438439頁。51德國民法典（第2版），陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第325頁。52孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第198頁。都明確賦予預(yù)告登記有順位保全的效力。我國臺灣地區(qū)民法上并未明文規(guī)定預(yù)告登記的順位保全效力，但是解釋上有該效力。53預(yù)告登記保全本登記順位的效力是否指本登記具有溯及預(yù)告登記時的效力對此問題，各國學(xué)者有不同的看法。德國學(xué)者認(rèn)為，只要債權(quán)是存在的，不論債權(quán)為何種性質(zhì)的債權(quán)，將來實現(xiàn)的債權(quán)或者附條件的債權(quán)，順位保全的功能都是從預(yù)告登記之時開始產(chǎn)生。54日本學(xué)者則有“溯及說”和“不溯及說”兩種觀點。日本早期的判例大多采“溯及說”，認(rèn)為假登記具有保全順位的效力，即使后來推進(jìn)到本登記，該本登記的順位和效力，溯及于假登記之時。晚期昭和八年三月二十八日大審院判決對以往判例的見解進(jìn)行了修正，55認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將順位保全的效力分為保全物權(quán)的假登記和保全債權(quán)請求權(quán)的假登記，并且應(yīng)當(dāng)對二者分別進(jìn)行考察。對于前者，基于假登記而為的本登記，應(yīng)當(dāng)按照假登記的順位為準(zhǔn)，溯及于假登記之時；而對于后者，如果義務(wù)履行期尚未屆至，則基于該假登記而為之本登記，并不溯及于假登記之時，而是溯及至義務(wù)履行期。56因此，“于義務(wù)履行期屆至后而本登記做成之前所為的中間處分，不生效力。然而，假登記后，義務(wù)履行期屆至前所為的中間處分，仍不失效力?！?7以上觀點被稱為“對抗溯及力說”。與實務(wù)界的觀點不同，日本理論界則認(rèn)為本登記的順位溯及于假登記的順位，并且認(rèn)為當(dāng)假登記推進(jìn)到本登記時，與本登記內(nèi)容相抵觸的中間處分行為，在其抵觸的范圍內(nèi)失效或者成為后順位。此觀點已成為日本的通說，被稱為“對抗力不溯及說”。58（三）完全效力根據(jù)德國學(xué)者的解釋，完全效力是指“預(yù)告登記已經(jīng)表現(xiàn)出來將來權(quán)利的53參見張龍文著民法物權(quán)實務(wù)研究，臺灣漢林出版社1977年版，第205頁。轉(zhuǎn)引自李艷論不動產(chǎn)之預(yù)告登記，中國政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第20頁。54參見德M沃爾夫著物權(quán)法，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第212頁。55日川島一郎著假登記的效力，有斐閣1959年版，第5頁。轉(zhuǎn)引自孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第198頁。56日舟橋諄一著物權(quán)法，有斐閣1960年版，第204212頁。參見孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第198頁。57大審院昭和八年三月二十八日民輯第12卷，第375頁。轉(zhuǎn)引自孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第198頁。58日幾代通著不動產(chǎn)登記法，有斐閣1997年版，第450頁。參見孫鵬著物權(quán)公示論以物權(quán)變動為中心，法律出版社2004年版，第198頁。效力，比如在破產(chǎn)或者強制拍賣中預(yù)告登記已經(jīng)被當(dāng)成將來完整的權(quán)利看待。由于預(yù)告登記十分接近物權(quán)中完整權(quán)利的保護(hù)，我們可以將其他保護(hù)完整權(quán)的規(guī)定用于保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人，如所有權(quán)的規(guī)定”59我國學(xué)者一般認(rèn)為完全效力即“滿足的效力”或者“破產(chǎn)保護(hù)的效力”，基于該效力，經(jīng)由預(yù)告登記的請求權(quán)，不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人及其他物權(quán)人，而且還可以在不動產(chǎn)權(quán)利人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，從而實現(xiàn)預(yù)告登記所保全的請求權(quán)。60完全效力的本質(zhì)，在于使經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)具有將來物權(quán)的完整效力，用保護(hù)物權(quán)的完整性的手段來救濟該請求權(quán)。（四）預(yù)警效力預(yù)警效力含有預(yù)先警告之意，即“請求權(quán)一經(jīng)預(yù)告登記，就取得了權(quán)利保全和順位保全的效力，任何欲取得同一不動產(chǎn)物權(quán)的第三人都不得無視預(yù)告登記的存在以及日后做成本登記的可能性，不得以善意而為抗辯。”61二、預(yù)告登記的特別效力預(yù)告登記除了具備上述四個方面的一般效力之外，還涉及以下三個方面的特殊問題，筆者將這三個問題單列出來，冠以“特別效力”之名，在此予以單獨論述。（一）預(yù)告登記本身的效力獨立性抑或從屬性關(guān)于預(yù)告登記本身的效力問題，有學(xué)者認(rèn)為“只要沒有本登記，假登記不產(chǎn)生任何效力。其日后是否產(chǎn)生效力尚賴本登記的做成，因此從這一意義上而言，假登記乃一種預(yù)備登記或附屬登記，本身并不具有獨立的效力?！?2也就是說，預(yù)告登記本身是沒有獨立的法律效力的，只有當(dāng)其推進(jìn)到本登記時，才能產(chǎn)生法律效力，即預(yù)告登記的效力完全依賴于日后本登記是否能夠?qū)崿F(xiàn)。盡管如此，由于本登記發(fā)生的基礎(chǔ)在于債權(quán)請求權(quán)，并且預(yù)告登記本身并59德M沃爾夫著物權(quán)法，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第215頁。60參見高宏廣不動產(chǎn)預(yù)先登記制度研究，中國人民大學(xué)2000年碩士學(xué)位論文，第22頁。61王軼著物權(quán)變動論，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第170頁。62肖厚國著物權(quán)變動研究，法律出版社2002年版，第254頁。沒有改變請求權(quán)所產(chǎn)生的法律關(guān)系，因此，預(yù)告登記義務(wù)人仍然可以基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系向預(yù)告登記權(quán)利人主張抗辯。預(yù)告登記義務(wù)人可以通過抗辯權(quán)的行使暫時中止或永久終止物權(quán)發(fā)生預(yù)告登記及向其推進(jìn)的變動。請求權(quán)一旦消滅，本登記則無法實現(xiàn)，預(yù)告登記的效力也就無從發(fā)生。所以，預(yù)告登記具有從屬性，預(yù)告登記的效力從屬于債權(quán)請求權(quán)的效力。63（二）預(yù)告登記期間的處分行為無效抑或有效關(guān)于預(yù)售房屋在預(yù)告登記期間的處分行為效力如何，各國立法有三種模式，即“禁止處分主義”，指經(jīng)預(yù)告登記后便絕對禁止登記名義人再為任何形式的處分行為；“禁止登記主義”，指雖然不禁止登記名義人再為處分行為，但禁止將該處分登記于登記簿，從而使該處分行為要么無法生效，要么缺乏對抗要件，從而不能妨害預(yù)告登記權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)；“相對無效主義”，即預(yù)告登記后，預(yù)告登記名義人仍可對標(biāo)的物進(jìn)行處分，只有當(dāng)處分行為妨害到權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利時，該處分行為無效。如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或其嗣后消滅或預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分表示同意，那么義務(wù)人對第三人的處分行為即為有效。64在上述三種模式中，“相對無效主義”是目前多數(shù)國家和地區(qū)采取的立法模式，如德國民法典第883條第2款規(guī)定“預(yù)告登記后，對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分，為無效?！?5我國臺灣地區(qū)“土地法”第79條也規(guī)定“前項預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對所登記的請求權(quán)有妨礙者無效。”66也就是說，德國和臺灣地區(qū)對于預(yù)告登記期間的處分行為的效力，并不認(rèn)為凡是沒有經(jīng)過登記權(quán)利人的同意，就一律不發(fā)生物權(quán)效力，而是以處分行為是否有害請求權(quán)為條件，判斷處分行為是否發(fā)生物權(quán)效力。如果處分行為有害請求權(quán)的實現(xiàn)，則處分行為無效；如果處分行為對請求權(quán)的實現(xiàn)并無妨害，則處分行為可以認(rèn)為有效。63參見溫世揚、廖煥國著物權(quán)法通論，人民法院出版社2005年版，第168