勞動合同法第40條第3項適用性

1、此資料由網(wǎng)絡(luò)收集而來，如有侵權(quán)請告知上傳者立即刪除。資料共分享，我們負責傳遞知識。勞動合同法第40條第3項適用性篇一：勞動合同法第40條解讀 勞動合同法第40條解讀 勞動合同法第40條： 下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)

2、議的。 醫(yī)療期相關(guān)規(guī)定： 勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定的通知 勞動部 19941201 19950101 為了適應(yīng)勞動用工制度改革需要，保護勞動者合法權(quán)益，促進企業(yè)改革，完善勞動合同制度，根據(jù)中華人民共和國勞動法有關(guān)醫(yī)療期限的規(guī)定，我部制定了企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定，現(xiàn)予發(fā)布，自年月日起施行。 企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定 第一條為了保障企業(yè)職工在患病或非因工負傷期間的合法權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國勞動法第二十六、二十九條規(guī)定，制定本規(guī)定。 第二條醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。 第三條企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需

3、要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期： （一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三 個月；五年以上的為六個月。 （二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。 第四條醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的按三十個

4、月內(nèi)累計病休時間計算。 第五條企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 第六條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。 第七條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。

5、被鑒定為一至四級的，應(yīng)當退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。 第八條醫(yī)療期滿尚未痊愈者，被解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 第九條 本規(guī)定自年月日起施行。篇二：連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后,用人單位有無選擇權(quán) 連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，用人單位有無選擇權(quán) 宮秀美 付金婷 案情簡介 申請人薛某于2008年6月28日進入被申請人山東某物流公司干財務(wù)工作，并與2008年7月5日與該物流公司簽訂了為期一年的勞動合同。2009年7月5日勞動合同期滿后，物流公司與薛某續(xù)簽了為期一年的勞動合同。直至2010年6月6日被申請人書面告知申請人勞動合同將于20

6、10年7月8日屆滿終止。申請人認為，自己在被申請人物流公司已連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同，有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同，遂提出仲裁申請。 爭議焦點 勞動者與用人單位在連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，用人單位有無選擇權(quán)？ 案例分析 勞動合同法為彌補用人單位與勞動者之間的不對等地位，限制用工領(lǐng)域存在的用人單位招用勞動者的合同短期化現(xiàn)象，在十四條中規(guī)定了無固定期限勞動合同制度。在仲裁實踐中，由于對其規(guī)定的無固定期限勞動合同的理解不夠清晰，出現(xiàn)了諸多不明確的地方。 例如，根據(jù)勞動合同法第十四條第二款第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九

7、條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)該訂立無固定期限勞動合同。這實際上是對勞動合同的短期化進行了限制，避免用人單位利用勞動合同的短期化逃避自己應(yīng)該承擔的法律義務(wù)和社會責任。但在適用此條款時產(chǎn)生了分歧，使得無固定期限勞動合同虛化和勞動合同短期化問題難以得到有效解決。 在實踐中，一種意見認為，勞動者與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的要件有四點（以下簡稱四件論）： 第一、簽訂無固定期限勞動合同的勞動者必須在同一單位連續(xù)簽 訂了兩次固定期限的勞動合同，這是大前提； 第二、 勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、

8、第2項規(guī)定的 情形，即沒有出現(xiàn)用人單位可解除勞動合同的法定情形； 第三、 簽訂無固定期限勞動合同必須是按照平等自愿、協(xié)商一致 的原則，用人單位和勞動者雙方都達成一致，這也是法定條件之一。僅僅是用人單位或者勞動者一方存在續(xù)簽勞動合同的意愿，不能簽訂無固定期限勞動合同； 第四、 勞動者提出訂立無固定期限勞動合同。即如果具備了前三 個條件，且勞動者已經(jīng)提出訂立無固定期限勞動合同的要求的，用人單位必須同意簽訂無固定期限勞動合同。 另一種意見則認為只需三個要件（以下簡稱三件論），即勞動者與用人單位連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同，勞動者向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的要求，并且勞動者沒有違法違紀以及

9、不能勝任工作的情況，用人單位無選擇權(quán)，必須訂立無固定期限勞動合同。 針對此案，由于意思解釋的不同，案件審理結(jié)果大相徑庭。按照第一種意思表示，由于勞動者與用人單位沒達成續(xù)訂勞動合同的合意，并且用人單位提前三十日通知勞動者不再續(xù)訂勞動合同，完全符合法律規(guī)定，因此被申請人物流公司可與申請人終止勞動合同。只需根據(jù)勞動合同法第四十六條第五項規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟補償。 而按照另一種意見，薛某與物流公司在2008至2010年期間連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動合同，并且向該物流公司提出了訂立無固定期限勞動合同的要求，符合勞動合同法第十四條之規(guī)定，勞動者有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)支持申請人的仲裁請求。 從

10、法律適用層面而言，筆者贊成第一種意見，理由如下： 從立法原則來講，根據(jù)勞動合同法第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。自愿原則是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達成的，任何一方不得把自己的意志強加給另一方。雖然勞動法具有社會法的屬性，要求其從民法中分離出來，遵循“傾斜保護”的社會法觀念，來平衡當事人的地位及利益分配，但是其對勞動者的傾斜保護應(yīng)該適度。如果按照“三件論”對于無固定期限勞動合同條款的解釋，就對勞方采取了“一邊倒”的單項保護主義，有矯枉過正之嫌，可能使用人單位不堪重負，最后也必然損害勞動者的利益。 從立

11、法目的上來講，勞動合同法是在對勞動者和用人單位進行“雙保護”的前提下著手解決當前無固定期限勞動合同虛化和勞動合同短期化的問題。按照“三件論”的說法，在勞動者沒有違規(guī)、違紀、違法的情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，勞動者只要提出續(xù)訂勞動合同的要求，用人單位便不得不簽訂無固定期限勞動合同，從而達到合同的長期性和穩(wěn)定性。那么，在實踐中是否真的解決了勞動合同短期化問題呢？是否定的。因為，勞動者雖然與用人單位連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同，有可能累計時間卻很短。因此，在實踐中針對一項僅以簽訂固定期限勞動合同次數(shù)為判斷標準的規(guī)定，用人單位對一些低技能、崗位專業(yè)性不強的勞動者采取到期不續(xù)簽的做法，

12、從而規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務(wù)，進而在一定程度上加重了勞動合同短期化問題。另外，按照“三件論”的規(guī)定，在勞動者沒有本法第三十九條規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形下，如果用人單位與勞動者簽訂了一次固定期限勞動合同，在簽訂第二次固定期限勞動合同時，就意味著下一次必須簽訂無固定期限勞動合同。所以也就造成在第一次勞動合同期滿，用人單位不愿與勞動者訂立第二次固定期限勞動合同的的問題。由此來看，勞動合同如果在勞動者要求不合理或者企業(yè)不能承受的情況下，不賦予企業(yè)拒絕權(quán)是顯失公平的，也終將會使得勞動合同虛化和勞動合同短期化現(xiàn)象愈演愈烈。從條款文義解釋來講，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，簽訂無固

13、定期限勞動合同的，勞動者與用人單位必須達成第三次簽訂合同的合意。因為，據(jù)勞動合同法第十四條第二項第三款的規(guī)定“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，經(jīng)勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。在第三款的最后，著重強調(diào)“續(xù)訂勞動合同的”，即勞動者與用人單位在簽訂兩次固定期限勞動合同后，形成第三次訂立勞動合同的合意，并符合相關(guān)規(guī)定的，才應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。而在對應(yīng)的第一款、第二款規(guī)定中，并未加續(xù)訂要求。例如，第一款規(guī)定“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”，

14、勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同，并未將續(xù)訂合同當做訂立無固定期限勞動合同的要件之一。由此來看，勞動合同法規(guī)定相對嚴謹，在司法實踐中應(yīng)按照“四件論”加以權(quán)衡，從而更好、更均衡的保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益，實現(xiàn)用人單位與勞動者及社會的共同和諧發(fā)展。 但是，不可否認，由于對勞動合同法第十四條第二款第三項的理解不同，實踐中，各級勞動爭議處理機構(gòu)對類似本案的情形形成了結(jié)果截然相反的兩種裁判結(jié)果，既不利于法律的穩(wěn)定執(zhí)行，也不利于對勞動合同雙方當事人權(quán)益的保護。特別是隨著勞動合同法的篇三：勞動合同法實施細則(征求意見稿) 勞動合同法實

15、施細則 勞動合同法實施細則（征求意見稿） 一、總則 1、勞動合同法第二條中的“等組織”是指律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、基金會等依照相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定登記、注冊、備案成立的其他單位。 2.用人單位依法登記注冊設(shè)立的分公司，可以與勞動者訂立勞動合同。用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，經(jīng)用人單位授權(quán)或同意，可以與勞動者訂立勞動合同。 3.勞動合同法所指的勞動者，應(yīng)當達到法定就業(yè)年齡，具有勞動能力，且尚未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。 公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的人員，已依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員、現(xiàn)役軍人、農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、家庭直接雇傭的人員等不適用勞動合

16、同法。 4.用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，除非全日制用工外，應(yīng)當依法訂立書面勞動合同。 5.用人單位招用自主擇業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人，應(yīng)當依法訂立勞動合同。 6.用人單位招用外國人，應(yīng)當辦理外國人就業(yè)證，依法訂立勞動合同。外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定（勞部發(fā)199629號）另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 7.用人單位招用臺、港、澳人員，應(yīng)當辦理臺港澳人員就業(yè)證，依法訂立勞動合同。臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定（2005年勞動和社會保障部第26號令）另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 8.外國企業(yè)駐華辦事機構(gòu)、外國駐華使領(lǐng)館以及國際組織駐華機構(gòu)招用勞動者，按照現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定辦理。國家簽

17、署的國際雙邊或多邊條約另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 9.用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的或重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商后，由用人單位決定并組織實施。 10.用人單位執(zhí)行上級單位的規(guī)草制度的，在履行勞動法第四條規(guī)定的程序后，可以將該規(guī)章制度作為用工管理的依據(jù)。 11.“公示或告知”是指用人單位的規(guī)章制度或重大事項決定可以采取勞動者人手一冊簽收、學習培訓簽到等方式完整送達或傳達勞動者知曉。 12.用人單位依法制定的規(guī)章制度或決定重大事項，適用于新招用的員工，但用人單位應(yīng)當履行公示或告知義務(wù)。 二、勞動合同的訂立 13.職工名冊應(yīng)

18、當包含勞動者姓名、性別、身份證號碼、戶籍地址、就業(yè)類型、勞動合同期限等內(nèi)容。 14.勞動合同法第九條中的“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件”中的其他證件，是指學歷證明、學位證明、職業(yè)技能證明等各類證件。法律法規(guī)對此另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 15.勞動合同法第九條中的“不得要求勞動者提供擔保”中的擔保，既指物的擔保，也指人的擔保。 16.勞動合同到期后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動的，但未訂立書面勞動合同的，按照勞動合同法第十條第二款、第八十二條第一款、第十四條 第三款的規(guī)定執(zhí)行。 17.因勞動者的原因或者雙方協(xié)商不一致致使用工之日起一個月內(nèi)未訂立書面勞動合同的，用人單位可

19、以終止勞動關(guān)系 用工超過一個月后雙方仍未訂立書面勞動合同，用人單位終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照勞動合同法有關(guān)勞動合同的解除和終止的規(guī)定執(zhí)行。勞動者可以隨時終止勞動關(guān)系。 用人單位未在用工同時訂立書面勞動合同的，補簽勞動合同時，勞動合同期限成自用工之日起計算。 18.勞動合同法第十四條第二款第一項“連續(xù)工作滿十年”是從勞動者開始為用人單位提供勞動時計算，包括勞動告同法施行前勞動者提供勞動的年限。 因用人單位的行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等原因，勞動者由一個用人單位到另一個用人單位工作并重新訂立勞動合同的，不論是否支付經(jīng)濟補償金，視同在同一用人單位連續(xù)工作，勞動者的工作年限合并計算為最后一個用人單位的工作年限。

20、國家對國有企業(yè)改制另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 19.用人單位與同一勞動者前一個勞動合問的解除或終止至后一個勞動合同的訂立之間間隔不超過六個月的，視同勞動合同法第十四條第二款中的“連續(xù)”。 20.勞動合同法施行之后，用人單位與勞動者首次訂立或者續(xù)訂的勞動合同作為計算連續(xù)訂立固定期限勞動合同的第一次。 21.在勞動合同中約定勞動合同到期后自動續(xù)延的，或者勞動合同到期前延長勞動合同期限的，視同續(xù)訂固定期限勞動合同。 22.勞動合同期滿，勞動者有勞動合同法第四十二條第一項、第二項、第三項、第四項情形之一的，勞動合同續(xù)延后，若勞動者在該用人單位已連續(xù)工作滿十年，勞動者提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)

21、當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。 23.用人單位與勞動者簽訂的崗位協(xié)議是勞動合同中工作內(nèi)容的一部分，崗位協(xié)議的期限可以短于勞動合同的期限。24.勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，其內(nèi)容不具備勞動合同法第十七條規(guī)定的必備條款的，用人單位可以與勞動者協(xié)商補充完善。對協(xié)商不一致的恭款，按國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。 25.勞動合同必備條款中的勞動報酬，可以是雙方認可的具體數(shù)額，也可以是用人單位依法制定的工資分配制度。 26.“同工同酬”是指用人單位對相同或者相近崗位上的勞動者或者被派遣勞動者，應(yīng)實行相同的工資分配制度。 27.勞動合同法第十九條第一款中的勞動合同期限“三個月以上”、“一年以上”“三年以上”包含三個月、一年、三年?！安粷M一年”、“不滿三年”不包含一年、三年。第四十七條第一款中的“六個月以上”包含六個月。第四十七條第二款中的“高于”包含職工月平均工資的三倍。 28用人單位招用同一勞動者，崗位發(fā)生變更，或者勞動合同續(xù)簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。 29.試用期內(nèi)的勞動者患病或者非團工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，用人單位可以解除勞動合同；試用期內(nèi)的勞動者不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。 30.勞動合同法第二十二條中的“專業(yè)技術(shù)培訓”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓，不包括上崗前的培訓和日常業(yè)務(wù)培訓。 31.服務(wù)期