國有企業(yè)公司化改制后的債務承擔問題

1、姓名：_ 班級：_ 學號：_-密-封 -線- 國有企業(yè)公司化改制后的債務承擔問題考試時間：120分鐘 考試總分：100分題號一二三四五總分分數(shù)遵守考場紀律，維護知識尊嚴，杜絕違紀行為，確?？荚嚱Y果公正。一、國有企業(yè)股份制改造的債務重組模式 企業(yè)股份制改造過程中，原有債務的重組模式主要有概括承受模式、分離重組模式和“債轉股”模式。對于“債轉股”，前文已經進行了闡述，下面僅就概括承受模式和分離重組模式加以介紹。 1債權債務的概括承受模式。這種模式是指將改制企業(yè)所擁有的債權債務進行評估作價，折合成股份投入改制后的企業(yè)，原企業(yè)債權債務全部由改制后的企業(yè)承擔。這種模式在實踐中又可以分為下面的幾種情況：

2、（1）企業(yè)組織形式變更重組型。即改制企業(yè)在改制前的投資主體已經多元化，只是在組織形式上尚未采取公司的形式。/收集/因此，在公司之改造的過程中，操作比較簡單，只要將原來的各個投資者的出資折算成股份，改變企業(yè)的組織方式，建立公司法人的治理結構就可以了。如果企業(yè)的原有債務不多，那么這種方式在改制中一般不會遇到太多的障礙。 （2）整體發(fā)起改組型。在該種模式中，改制前的企業(yè)作為唯一的發(fā)起人，將其全部資產進行評估作價投入股份公司，同時依照公司法的規(guī)定向社會公開募集股份完成股份制改造。由于原企業(yè)成為改制后企業(yè)的唯一發(fā)起人，那么，原企業(yè)的債權債務，通常要由改制后的企業(yè)承繼。當然，如果改制企業(yè)在改制過程中對債務

3、另行作出了處理，則該債務可能不需要改制后的企業(yè)承擔。 （3）吸收股份式兼并型。這種模式其實是同時吸收了兼并與公司制改造兩方面的內容。它是指在企業(yè)兼并過程中，被兼并的企業(yè)將自己的全部資產作為股份投入到兼并企業(yè)中，將被兼并企業(yè)改制為股份公司。根據(jù)我國民法通則的44條的規(guī)定，因資產作為股份被兼并方全部吸收的企業(yè)法人資格喪失，其債務由兼并方企業(yè)承擔。 （4）合并重組型。這種模式是吸收了企業(yè)合并和企業(yè)公司制改造兩方面的內容。這種模式中，兩個或者兩個以上的公司，依照公司法的規(guī)定，采用合并的方式，將各自擁有的全部資產作價折算為股份，共同投資，發(fā)起設立一家新的有限責任公司或者股份有限公司。在這種模式下，由于原

4、有的企業(yè)完全喪失了法人資格，因此，原企業(yè)的債權債務都概括地轉移到改制后的公司中。 2企業(yè)分立重組模式。這種模式由于涉及到企業(yè)的分離問題，相對而言比較復雜。在實踐中該種模式又可以分為以下幾種方式： （1）派生分立重組。這是指企業(yè)將其原有部分資產從原企業(yè)中分離出來，作為投資與其他企業(yè)共同組建股份制企業(yè)，原企業(yè)仍然存在。實質上這是一種企業(yè)再投資的方式，企業(yè)將其資產再投資設立新的企業(yè)，只不過在設立的過程中吸引了新的投資主體。一般而言，新設的公司可以承擔原有企業(yè)的債務，也可以不承擔原有企業(yè)的債務，因為，新設立的公司對此沒有法律規(guī)定的義務。但是出于對債權人的保護，一般要求原企業(yè)和改制后的企業(yè)共同分擔原企業(yè)

5、的債務。 （2）分解分立重組型。/收集/這種模式是將原企業(yè)的債務和資產進行分割，重新設立兩個或者兩個以上的股份制公司，原企業(yè)法人資格消滅，其債務由分立后的企業(yè)承擔。我國合同法第90條規(guī)定，當事人訂立合同后分立的，除債權債務人另有約定外，由分立后的法人或者其他組織對合同的義務承擔連帶責任。 二、國有控股公司進行企業(yè)債務重組的具體方式 被控股的公司當然也會面臨著債務危機，一般而言，簡單的方式當然是由控股公司向從銀行舉債，然后再將這些資金投向被控公司。但是這種方式在許多情況下并不能從根本上解決企業(yè)的債務問題。控股公司對企業(yè)進行債務重組一定要同企業(yè)轉換經營機制相協(xié)調。這就要求國有控股公司對債務進行重組

6、時，應當因地制宜。具體而言國有控股公司對所屬企業(yè)進行債務重組可以采用以下的幾種方式： 1股份釋出方式。這種方式主要適用于經營狀況正常，利潤率較高，負債率正常，并且發(fā)展?jié)摿Ρ容^大的企業(yè)。對這類企業(yè)應當進行股份制改造，向社會公開發(fā)行股票，從而募集必要的資金，該資金可以為其負債率高的企業(yè)注入資本。 2注入資本的方式。這主要是對生產經營狀況一般，利潤率很低，虧損嚴重、負債率很高無發(fā)展前途的企業(yè)所采用的一種方式。這類企業(yè)的股份制改造比較難，因為企業(yè)經濟效益不好，很難通過向社會公開售股的方式進行募集資金，而只能采用先注資后改制的方式。 3其他方式。主要有貸款擔保方式、拍賣破產方式等。 三、國有企業(yè)公司化改

7、制后債務承擔的爭議 國有企業(yè)改組為公司，其根本的目的是把國有企業(yè)塑造成真正的市場經濟主體，使其既有企業(yè)法人之名，又有企業(yè)法人之實。但是由于我國國有企業(yè)實行股份制改造的路徑是在特殊的經濟環(huán)境下走出來的，有不少改制企業(yè)負有沉重的債務，如果將債務全部帶入公司，國有企業(yè)改制不僅難以實現(xiàn)改制的初衷，而且新的問題和新的矛盾也會接踵而至。改制勢在必行，公司又不能承擔原國有企業(yè)債務，這使得改制問題顯得十分困難。 國有企業(yè)公司制改造后，原有企業(yè)債務到底由誰來承擔，有三種不同的觀點： 第一種觀點認為，原國有企業(yè)的改組為公司，如果是整體改組，企業(yè)全部資產投入股份公司，原國有企業(yè)的法人資格終止后，公司應概括承受原國有

8、企業(yè)的債務，如果原國有企業(yè)是部分改組，只是將部分資產投入股份公司，企業(yè)未終止法人資格，公司對原國有企業(yè)的債權債務不能概括承受。 第二種觀點認為，國有企業(yè)改組為公司，既不是原國有企業(yè)的變更，也不是原國有的分離或者合并，而是依照一定的法定程序和公司法的規(guī)定的實體條件重組的企業(yè)，與原國有企業(yè)是兩個不同的，且又相互獨立的法人。如果把原國有企業(yè)債務帶入改制后的公司，讓公司為股東承擔債務，不僅會侵犯其他股東的合法權益，也違反了公司法的基本原則，使公司法人財產得不到保障。因此公司不應承擔原國有企業(yè)的債務。 第三種觀點認為，原國有企業(yè)的財產是以原國有企業(yè)授權經營的財產為總擔保的，國有企業(yè)改組為公司，要分流企業(yè)

9、財產，那么。根據(jù)債隨物走的原則，公司也應當按照資產分流的情況合理承受債務。 應當說上述的三種觀點各有其合理之處和不足之處。第一、三種意見雖然注意到了我國國有企業(yè)改制是在一種特殊經濟環(huán)境下進行的，應該采取現(xiàn)實的態(tài)度去合理分析原國有企業(yè)的債務承擔問題，但忽視了公司的本質特征，而第二種意見則顯然沒有完全了解中國國有企業(yè)改制的現(xiàn)狀對我國公司制度的局限性和改制的實際情況缺乏相應的了解。在考察公司應否承擔原國有企業(yè)的債務時，不僅要以我國公司法的基本原則為依據(jù)，也要注意到我國國有企業(yè)改制的現(xiàn)實，如脫離特殊的社會經濟背景去考察原國有企業(yè)的債務承擔這一問題，就容易就制度論制度，同樣，僅僅注意改制的現(xiàn)實情況，就事

10、論事，而不講公司制度的本質，也就容易被客觀現(xiàn)象所糾纏。只有將量和質結合起來，才能從制度和實踐兩個方面認識和解決這一問題。之所以出現(xiàn)上述的多種不同認識，原因是多方面的： 本來意義上的國有企業(yè)是指國家或地方政府投資設立的企業(yè)。長期以來，國有企業(yè)沒有獨立的財產，也不能獨立承擔民事責任。但在80年代后，國家為了抑制國有企業(yè)爭投資而不計投資效益的弊端，國家改變了直接向國有企業(yè)撥入資本的做法，改由銀行向企業(yè)貸款，即“撥改貸”。但是，由于這種改革并未孕育增強企業(yè)的活力，所以，有相當一部分國有企業(yè)的債務仍不能及時歸還。在國有企業(yè)改制過程中，這些企業(yè)的債務既不能豁免，又不能退還國家。有人就靠船下篙，提出了債隨物

11、走，合理分配債務的想法。由于這種想法不是以我國公司制度為基礎的也就難以與公司制度的基本原則相合拍。 沒有相配套的法律、法規(guī)作為認識的依據(jù)。國有企業(yè)實行股份制改造是先從試點開始的，這就意味著初期經濟改革時，司法制度并沒有找到一條國有企業(yè)改制的法律途徑。國有企業(yè)改制只能在沒有規(guī)則的情況下進行探索。從各個時期改制的文件來看，也經常出現(xiàn)互相矛盾和沖突的情況，法理或者學理解釋雖然在一些情況下會彌補法律之不足，但卻往往因學者各抒己見，各執(zhí)一詞，使人難以抉擇。直至公司法頒布以后，公司行為才逐漸走向規(guī)范。但公司法是以有限責任公司、股份有限責任公司為調整對象的，國有企業(yè)實行公司制，采取公司形式的多樣性與公司法調

12、整對象的局限性矛盾，也必然會在國有企業(yè)走向公司的過程中反映出來。再說，公司法本身也表現(xiàn)出一種過渡性和矛盾性。所以，理論界有不同認識，這是十分正常的。 對國家在企業(yè)中的地位轉換不適應。長期以來，國家和國有企業(yè)管理者之間的關系一直是所有者和經營者的關系。但在國有企業(yè)改組為有限責任公司和股份有限公司后，國家與公司或者公司管理者之間就是形成了一種新的財產關系，即資產控制者和管理者與股東的關系。公司或者公司資產乃至公司股東權已經處于由公司管理者實際控制或者支配狀態(tài)。即使國家處于控股位置，因公司的管理者是由國家股東選擇的，當有限責任公司和股份有限責任公司的管理者對公司資產行使權力時，也必須依照一定的程序，

13、取得其他資產投資者的同意或者授權，并以善意地為其投資者爭取最大利益為宗旨。當公司行使權力損害了全體投資者或者任何一個投資者的權益時，公司的其他投資者就會行使抗辯權或者訴權，維護自己的利益。所以，國有企業(yè)改組為有限責任公司或者股份有限責任公司后，原則上不能以公司償還國有股股東的債務。如果我們還基于原有的認識，背離公司制度的原則去尋找解決問題的途徑。就容易回到原來的認識和起點，讓公司承擔股東的責任。四、原企業(yè)債務的承擔 國有企業(yè)改造為公司，原國有企業(yè)的債務由誰承擔，應由股份公司的性質來決定。但由于股份制公司是一個集合概念，包括國有獨資企業(yè)、有限責任、股份有限責任公司和股份合作制公司。各類公司的性質

14、又不能相互包容，所以，對原國有企業(yè)的債務承擔問題也就不能一概而論。 有人認為，國有企業(yè)改組為有限責任公司、股份有限責任公司，原國有企業(yè)的債務應由原國有企業(yè)或者國有股的股東承擔。原因主要是兩個方面：一方面國有企業(yè)改組為有限責任公司和股份有限責任公司后，與原國有企業(yè)就是兩個不同的法人。 首先，從公司的資金看，原國有企業(yè)的資金完全靠國家撥款，而國家參股的有限責任公司或者股份有限責任公司的財產是國家和私人或者集體企業(yè)共同籌措的；國家對公司的投資也只能其中一部分。 其次，從經營決策來看，國有企業(yè)的決策權完全掌握在國家手中，國家通過指導性計劃或者授權企業(yè)管理者對企業(yè)的經營方向進行控制，并通過行政主管部門對

15、企業(yè)實行監(jiān)督管理。/收集/而改制后的有限責任公司或者股份有限責任公司，國家意志的體現(xiàn)程度是以其參股的比例所決定的，國家只有通過參與對企業(yè)的管理行使自己的部分經營管理權。 再次，從運行規(guī)則和運行目標來看，原國有企業(yè)一般不具有法人地位，其運行方向是為了實現(xiàn)它確立的社會政治目標。由國家參股的股份有限公司或者有限責任公司，雖然也兼顧社會目標和政策的目標，服從政府監(jiān)督和指導，但其是按照市場法則運行的，擁有高度的自主權。所以說，新成立的公司和原國有企業(yè)是兩個不同的各自獨立的法人。 另一方面，原國有企業(yè)一經將財產投入有限責任公司和股份有限責任公司后，便失去了對原國有企業(yè)享有的財產的所有權。其所投入的財產就和

16、公司其他股東的財產渾然一體，成為公司的整體財產。原來國家所有權的地位也就退倒浮動的地位。/收集/這時，如果國家仍對其投入公司的那部分財產享有所有權，那么，一物之上就會出現(xiàn)兩個所有權，公司對其的財產也就無法實際擁有所有權，公司獨立人法人財產權也就無法談起（這也是公司法的矛盾所在）。既然新成立的有限責任公司和股份有限責任公司和原企業(yè)債務是兩回事，原國有企業(yè)即使稱為公司的股東，也不對公司享有所有權，原國有企業(yè)也就不能以公司的財產去償還自己的債務。如果公司成立后，因種種原因，公司為股東清償了債務，使公司的資產相對減少，公司對股東還應享有追償權。具體說，一是國有企業(yè)將其企業(yè)的部分資產或者全部資產投入公司

17、，留下徒具空殼的老企業(yè)應付債權人，但在債權人主張債權時，涉及到公司的利益，或者法院判決公司對原國有企業(yè)的財產承擔連帶責任，或者是以原國有企業(yè)改制之名，行轉移財產之實，將國有企業(yè)投入公司的財產抽回，作為公司股東的原國有企業(yè)，應對公司承擔賠償責任或填補財產的責任；二是國有企業(yè)改制后，公司的資產實際被原國有企業(yè)的利益代表人所控制，當其在行使公司資產權利時，不履行對公司忠誠的義務，而以損害其他投資者的利益為代價，替自己還“老債”，這種行為實際上是一種侵權行為，原國有企業(yè)或者國有股東應當承擔賠償責任。 國有獨資公司應當承擔原國有企業(yè)的欠債。國有獨資公司是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立

18、的有限責任公司，具有以下的法律特征：一是投資主體的單一性，國有獨資公司投資主體只能是國家，根據(jù)誰投資誰受益的原則，國有獨資公司所產生的利潤也均由國家所有；二是投入資產的全民性，國家參與投股的資金完全靠國家撥款或者授權部門以原國有企業(yè)的國有資產進行投資。三是承擔責任的有限性，國家以其投入公司的財產承擔有限責任。雖然，國有獨資企業(yè)的資產百分之百的是由國家籌措，但因其具有出讓權，仍被看作是股份公司的一種類型，不能和私人獨資公司的私營企業(yè)同日而語。/收集/在法律上，由于它具有法人人格對外能夠承擔民事責任，也不能和原國有企業(yè)相提并論。但在公司資產上完全一樣。原國有企業(yè)之所以轉制為國有獨資公司，目的是為了

19、轉換經營機制，使企業(yè)成為名副其實的企業(yè)法人，而不是成為某一個公司的股東。如新成立的國有獨資公司繼續(xù)承擔原國有企業(yè)的債務，既不會侵犯其他主體的合法權益，也不違背國家對國有獨資公司立法的宗旨，所以，如果國家政策規(guī)定可以把債務交由接受國有資產的國有獨資公司承擔，應該講無甚爭議。而且有利于國有企業(yè)改制，所以國有獨資公司應當承擔原國有企業(yè)的債務。 股份合作公司的股東可以約定承擔原國有企業(yè)的債務。股份合作公司是實踐中創(chuàng)造出來的新的企業(yè)組織形式，也是我國中小型企業(yè)改制的主要形式之一。股份合作制公司本無確定內涵，但隨著我國產權制度改革的深入發(fā)展，股份合作公司也越來也充分表現(xiàn)出來它的內在規(guī)定性，具體將有以下特征

20、，第一、企業(yè)職工既是出資者又是勞動者；第二、企業(yè)實行一人一票民主管理制度；第三、在按勞分配為主的基礎上實行按資分紅和按勞分紅相配合的原則；第四、實行有限責任和法人制度。根據(jù)這些法律屬性，如果按資本構成、股東地位和責任形態(tài)對股份合作企業(yè)進行界定，可定為：股份合作公司注冊資本由股份構成，股東按照股份和合作相結合的原則享有權利和承擔義務，公司以全部財產承擔民事責任的企業(yè)法人。股份合作公司的股東之所以能夠走到一起不僅僅是資金的聯(lián)合，也是資信的聯(lián)合，優(yōu)勢的聯(lián)合，也不排斥其他投資者未獲取國有企業(yè)的無形資產，而通過公司章程和其他形式確定或者約定自愿承受原國有企業(yè)的債務，與國有企業(yè)合股成立股份合作公司。所以，

21、股份合作公司可以承受原國有企業(yè)的債務，但前提條件是其它股東在公司成立時已通過各種方式承認或者默認可以承受原國有企業(yè)的債務。因此，總體上看，股份公司應否承擔原國有企業(yè)的債務，應具體情況具體分析，既不能抓住一點，不計其余，也不能以偏概全，不講實際。 五、幾種特殊情況的處理 企業(yè)作為發(fā)起人組建股份有限公司，并以評估后的全部經營性凈資產作為股本投入股份有限公司，但未將對外保證之債納入資產評估，改制后債權人起訴要求股份有限公司承擔保證責任的，如何處理? 一種意見認為，應由股份有限公司承擔保證責任。理由是：1。股份有限公司規(guī)范意見第11條規(guī)定，原有企業(yè)改組為公司，其債權債務由改組后的公司承擔；2。工商管理

22、機關在股份有限公司的企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書中和原有企業(yè)申請注銷登記書中也都載明：原有企業(yè)債權債務一并轉移到新設立的股份有限公司；3。/收集/股份有限公司承擔保證責任后，仍享有對主債務人的追償權，并非只盡義務。另一種意見認為，應由原企業(yè)資產的管理人，如代表國家持有國有企業(yè)資產所折股份的國有資產管理局承擔保證責任。依據(jù)是：1。從法理角度分析，股份有限公司規(guī)范意見第11條“原有企業(yè)的債權債務由改組后的公司承擔”中的“債務”一詞不包括保證之債；2，新成立的股份有限公司的財產于全體股東的投入，原有企業(yè)的資產已折合成國有股，僅為股份有限公司全部股份的一部分，如果由股份有限公司承擔原企業(yè)民事責任，必將損

23、害其他股東的利益，也與公司法人享有獨立財產權這一基本原則相悖；3。若由股份有限公司承擔保證責任，其雖然享有追償權，但債權是否能完全實現(xiàn)存在很大風險，股份有限公司會因此而導致資產減少。4企業(yè)資產管理人持有原企業(yè)資產所折股份，行使股東權，系原企業(yè)權利的承受者，自應承受該債務，且具備償還債務基礎，即可以轉讓股份所得償還，拒不執(zhí)行的，人民法院可執(zhí)行其股權。 我們認為，上述兩種意見均有失偏頗。企業(yè)作為發(fā)起人之一以全部資產組建股份有限公司，實質上是企業(yè)的合并和股份制改造，屬于企業(yè)變更的一種特殊形式，因此股份有限公司應當承繼原企業(yè)的所有權利義務。保證債務雖然有別于一般債務，但仍屬于債務的范疇，訴訟中仍應以股份有限公司作為訴訟主體并承擔保證責任。但是保證債務畢竟不同于一般的債務。對保證人而言。保證之債的發(fā)生和履行具有不確定性。履行后具有可追償性。故改制過程中一般不將保證之債列入企業(yè)債務進行評估。因此，關于保證之債的處理應當與一般債務有所區(qū)別。一是對于改制時股份有限公司的各發(fā)起人明知原企業(yè)存在該保證債務且末列入資產評估的，視為股份有限公司接受的凈資產中包括該項保證債務，其在向債務人追償后，未能實現(xiàn)的部分，由股份有限公司自行承擔；二是對于改制評估時保證債務尚未實際發(fā)生的(如主債務履行期尚未屆滿)，因此時無法將其納入評