第三章,第2講 憲政審查與憲法效力(二)

1、司法審查的模式,審查主體：分散或集中 審查程序：事前或事后 審查范圍：具體或抽象 訴訟主體：官員或平民,審查主體：分散或集中,英美模式：普通法院司法審查，任何法院都可以處理憲法爭(zhēng)議。 優(yōu)點(diǎn)：對(duì)抗式意見，公開發(fā)表。 真理是在辯論和競(jìng)爭(zhēng)中產(chǎn)生的，任何真理都是臨時(shí)性的。陪審團(tuán)定理：多數(shù)比少數(shù)更可能正確，但真理確實(shí)可能掌握在少數(shù)人手中。少數(shù)意見為憲法和法律解釋的嬗變提供了基礎(chǔ)。 大陸模式：專門法院處理憲法問題。凱爾森首創(chuàng)奧地利模式。,德國(guó)憲政法院,聯(lián)邦德國(guó)采納凱爾森模式： 地方基層法院，聯(lián)邦最高法院。 憲政法院分為兩個(gè)庭：司法審查涉及個(gè)人權(quán)利等具體爭(zhēng)議，憲政審查涉及機(jī)構(gòu)和抽象爭(zhēng)議。 司法獨(dú)立的制度保障

2、： 任期12年，不得連任，68歲退休。1960年開始自行決定所有內(nèi)部事務(wù)。 基本法第115g條：即使在戰(zhàn)備狀態(tài)下，聯(lián)邦憲政法院的憲法地位和職能不得受到削弱。,法國(guó)憲政院,“院”并非嚴(yán)格意義上的法院，開始具有政治色彩，退休總統(tǒng)是當(dāng)然成員，1962年后停止 司法職能： 審查總統(tǒng)和議會(huì)選舉行為，對(duì)第16條緊急狀態(tài)權(quán)的必要性提出建議，決定議會(huì)權(quán)限； 審查法案的合憲性，議會(huì)程序規(guī)則和組織法必須提交審查。,審查程序：事前或事后,普通法院機(jī)制：事后審查，立法通過前爭(zhēng)議尚未“成熟”。 法國(guó)事前審查：在法律頒布后生效前由憲政院決定合憲性，普通公民一般不能提出。 優(yōu)點(diǎn)：提高法律的確定性，及時(shí)糾正法律的違憲性； 缺

3、點(diǎn)：限制時(shí)間，審查缺乏針對(duì)性。,審查范圍：具體或抽象,法國(guó)事前審查：必然是抽象審查。 美國(guó)事后審查：憲法第三條要求“具體爭(zhēng)議”，聯(lián)邦司法判決只能針對(duì)具體案件，不能決定抽象爭(zhēng)議。 德國(guó)事后審查：既可具體、亦可抽象。,訴訟主體：官員或平民,美國(guó)：原告和被告必須符合訴訟資格要求，包括遭受實(shí)際損失。 德國(guó)：公民訴訟要求滿足資格要求。 法國(guó)：原先限于“四巨頭”，1974年后擴(kuò)展到60名議員；公民仍不能請(qǐng)求審查，但重要立法一般都受到審查，且3/4受審查的立法條款被撤消。,中國(guó)司法審查模式,中國(guó)總體上和大陸法模式更相似，因而應(yīng)該采取集中審查模式，普通法院在人事上不夠獨(dú)立。 必須 修改目前人大常委會(huì)解釋、審查

4、模式，完成制定權(quán)和解釋權(quán)相分離，滿足法治的基本要求。 建立獨(dú)立的司法性質(zhì)的審查機(jī)構(gòu)，至少負(fù)責(zé)日常審查事務(wù)，在名義上對(duì)人大負(fù)責(zé)。,中國(guó)遭遇馬伯里問題,洛陽玉米種子案（2003年）：適用種子法還是河南種子管理?xiàng)l例？ 洛陽中院判決地方性法規(guī)違法， “與種子法相沖突的條款自然無效” 。 省人大常委會(huì)向省高院和市人大常委會(huì)通報(bào)“嚴(yán)重違法行為”，“作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理”。 中院黨組撤消審判長(zhǎng)和簽發(fā)判決書的副庭長(zhǎng)職務(wù)，免去處理審判員資格。 問題：為什么中國(guó)不可能出現(xiàn)馬伯里的過程和結(jié)果，一直不能確立司法審查制度？ 中國(guó)文化崇尚權(quán)力，通過政治和行政控制解決一切爭(zhēng)端，而司法是弱者。,司法解釋的方法：文字與結(jié)構(gòu),文

5、字解釋：主要限于硬性的具體規(guī)定，遇到彈性條款有困難，憲法比普通法律更困難。 結(jié)構(gòu)解釋：通過上下文澄清文字的含義 例如美國(guó)權(quán)利法案僅適用于聯(lián)邦政府，結(jié)合第一修正案：“國(guó)會(huì)不得”。 歐洲共同體條約涉及幾國(guó)文字，結(jié)構(gòu)解釋更有幫助。,司法解釋的方法：歷史,普通法遵循先例傳統(tǒng)，條文的原始意義約束后來者，強(qiáng)調(diào)探討制憲者的原始意圖。 1973年“德州墮胎案”：1868年的正當(dāng)程序條款是否允許墮胎？當(dāng)時(shí)普遍禁止。 “活的憲法”？憲法含義隨著時(shí)代變遷？歷史主義學(xué)派認(rèn)為不是法官的任務(wù)，法官不是修憲者 歷史主義解釋的制度前提：信息自由和政府公開。至少必須能找到議會(huì)辯論的詳細(xì)記錄，不能依靠?jī)?nèi)部消息。,司法解釋的方法：

6、目的,更為自由寬松的解釋方法，允許法院根據(jù)當(dāng)代社會(huì)現(xiàn)實(shí)詮釋憲法，焦點(diǎn)在于制憲者在今天會(huì)怎么認(rèn)為？憲法在“成長(zhǎng)”著。 1833年碼頭淤泥案： 目的：聯(lián)邦人民為約束聯(lián)邦政府制定的基本規(guī)則； 結(jié)構(gòu)：特別針對(duì)各州的約束需明確說明； 歷史證據(jù)：有必要建立聯(lián)邦政府，但害怕它濫用權(quán)力，因而通過權(quán)利法案。,憲法解釋的特殊性：,1803年馬伯里訴麥迪遜：憲法是全體人民制定的，不易經(jīng)常修改，包含“永久性”原則。 1819年“美國(guó)銀行案”：憲法必須經(jīng)受“漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn)”，因而聯(lián)邦權(quán)力必須受到寬泛解釋，否則很快過時(shí)。 1816年“地產(chǎn)充公案”：“憲法不可避免采取廣義文字”，因而未必明確規(guī)定每一條權(quán)力。,司法審查與民主

7、,剛性憲法國(guó)家：司法審查制度使法院成為實(shí)際上的最高立法者，負(fù)責(zé)更新憲法含義，維持憲法的生命。 采用不同解釋方法，達(dá)到不同的結(jié)論：文字和歷史較嚴(yán)格，結(jié)構(gòu)和目的較寬松。 憲法先例不僅需要受到以后司法判例的認(rèn)同，更重要的是需要獲得人民的認(rèn)同。 比較新政時(shí)期經(jīng)驗(yàn)和“校區(qū)隔離案”，并非“成王敗寇”，法院都發(fā)揮了應(yīng)有的作用。,司法審查與民主（續(xù)）,柔性憲法國(guó)家：司法審查和民主并不存在實(shí)質(zhì)性沖突。單一制國(guó)家修憲相對(duì)頻繁。 法國(guó)3/5超多數(shù)修憲改變憲政院決定，究竟是修改憲法還是修改立法？憲法失去了獨(dú)特意義？ 德國(guó)基本法修正只需要議會(huì)兩院2/3多數(shù)，50年內(nèi)80多處修正，減輕憲政法院負(fù)擔(dān)。永久性條款？ 憲政法院的正當(dāng)性來自于道德權(quán)威及政府對(duì)其判決的自愿服從，最終取決于人民的憲政覺悟。,憲政的實(shí)質(zhì),憲政要求民主過程受制于法律控制，從而決定了司法性