我國招投標(biāo)制度中存在的問題與完善

1、 安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文我國招投標(biāo)制度中存在的問題與完善姓名：趙德兵申請學(xué)位級(jí)別：碩士專業(yè)：經(jīng)濟(jì)法學(xué)指導(dǎo)教師：李坤剛20071015 法律 條 文存 在 瑕 疵方 面 ，主要研 究 分析 了 法律 規(guī) 定可操 作性 不強(qiáng) 和法律 規(guī) 定的條 文不夠 嚴(yán)謹(jǐn) 規(guī) 范 的問題。 在 招標(biāo) 方 式 方 面 ，主要研 究 分析 了 招標(biāo) 方 式 較為 單在 簡要分析 了 招投標(biāo) 自 身固 有 的缺 陷 、 經(jīng) 濟(jì) 社 會(huì) 轉(zhuǎn)型 期 的影響 、 立 法技 術(shù)原 因 和立 法體 制 原 因 等我 國招投標(biāo) 制 度 存 在 問題的四個(gè) 方 面 主要原 因 后，本 文重點(diǎn) 從 完 善 法律 制 度 的角 度 深

2、入思考，逐 一 詳細(xì)探 討 了 改進(jìn) 和完 善 這些 問題的對(duì)策。 關(guān) 于招投標(biāo) 法律 規(guī) 范 性 文件 之間存 在 沖 突問題，本 文提 出了 借 助于法律適 用 規(guī) 則 和法律 沖 突解 決 機(jī)制 協(xié) 調(diào)招標(biāo) 投標(biāo) 法與 政府 采 購 法的關(guān) 系 ； 對(duì)現(xiàn) 有 法律 規(guī) 范 性 文件 進(jìn) 行完 善 和清 理，力求達(dá) 到 有 機(jī)統(tǒng) 一 的對(duì)策。 關(guān) 于招標(biāo) 投標(biāo) 法個(gè) 別 法律 條 文存 在 瑕 疵問題，本 文提 出了 盡 快制 定實(shí)施 條 例 ，增 強(qiáng) 招投標(biāo) 制度 的可操 作性 ； 對(duì)招標(biāo) 投標(biāo) 法 的個(gè) 別 條 文進(jìn) 行修 訂 完 善 的對(duì)策，并 針對(duì)招標(biāo) 投標(biāo) 法 一 些 具體 條

3、文提 出了 明 確 的完 善 和修 改意 見 。 關(guān) 于招標(biāo) 方 式 較為 單一 的問題，本 文提 出了 在 制 定招標(biāo) 投標(biāo) 法實(shí)施 條 例 時(shí) ，可以 考慮與 政府采 購 法 相 銜 接，把 競爭 性 談判、 單 一 來 源采 購 、 詢價(jià)等招標(biāo) 方 式 增 加進(jìn) 去的對(duì)策。 關(guān) 于質(zhì) 疑 與 投訴制 度 不夠 完 善 的問題，本 文從 設(shè) 立 詢問、 質(zhì) 疑 、 投訴、行 政復(fù)議 或 訴訟、 社 會(huì) 參 與 質(zhì) 疑 與 投訴機(jī)制 等五 個(gè) 方 面 ，提 出了 個(gè) 人 見 解 。 其中設(shè) 立 社 會(huì) 參 與 機(jī)制 和獎(jiǎng) 金 獎(jiǎng) 勵(lì) 制 度 ，是 個(gè) 人 比 較富有 創(chuàng)新 性 的觀點(diǎn) 。 關(guān)

4、 于法律 責(zé) 任規(guī) 定不夠 完 善 的問題，本 文從 強(qiáng) 化 對(duì)招投標(biāo) 參 與 人 的經(jīng) 濟(jì) 處 罰； 擴(kuò)大 資格 罰的適 用 特別 是 推廣不良記 錄 做 法、 建立 競標(biāo) 者 信用 登記 制 度 、 建立 招標(biāo) 方直接責(zé) 任人 終 身負(fù) 責(zé) 制 等方 面 提 出了 對(duì)策。 其中強(qiáng) 化 對(duì)招投標(biāo) 參 與 人 的經(jīng) 濟(jì) 處罰是 個(gè) 人 較為 富有 創(chuàng)新 性 的觀點(diǎn) 。 簉 篵 ； 籶 籧 艿 難 宦 畚腦誚 餉 芎 笫視帽 臼諶，。學(xué)位論文儲(chǔ)虢匆 奇戛 導(dǎo)師 躲巷磷劃 躱篡 黧享黼孳 蒜 篡 “乙 招投標(biāo) 制 度 是 市場經(jīng) 濟(jì) 活 動(dòng)中 的一 種 競爭 交易方 式 。 由 于這一 制 度 具

5、 有發(fā)揮 市場機(jī)制 積 極 作 用的內(nèi) 在 功能 ， 隨 著市場經(jīng) 濟(jì) 的迅速發(fā)展 和市場交易規(guī) 模 的日 益擴(kuò)大 ， 招投標(biāo) 被 廣 泛應(yīng)用于工 程 建 設(shè) 、 貨 物 買 賣、 財(cái)產(chǎn)出租、 中 介 服 務(wù)等經(jīng) 濟(jì)活動(dòng)之 中， 成 為市場經(jīng) 濟(jì)條 件 下訂 立 合同的一 種 重 要法律 形 式 。 。自 年 改 革 開放 ， 我國 開始 引進(jìn) 招投標(biāo) 制 度 以 來 ， 我國 招投標(biāo) 事業(yè) 發(fā)展迅速， 招投標(biāo) 資金總 量 不 斷 增 加 ， 招投標(biāo) 范圍 涉 及 國 民 經(jīng) 濟(jì) 的部門 領(lǐng) 域不 斷 拓展 。對(duì) 我國 招投標(biāo) 制 度 ， 一 些 學(xué) 者和研 究者一 直予 以 積 極 關(guān) 注并

6、 進(jìn) 行 深入研 究。如孫 琬鐘 著 有中 華人 民 共和國 招標(biāo) 投標(biāo) 法釋 義與 實(shí)用指 南 ， 對(duì) 我國 招投標(biāo) 法及 其 適 用有系 統(tǒng)的闡述。 林 善謀 著 有招標(biāo) 投標(biāo) 法適 用與 案例分 析 ， 朱建 元 著有汗 陶 斜 暉 侗 臧 咐牢 黽 胺 墑 滴 瘛 罰 蹩 “倉衛(wèi) ：招標(biāo) 投標(biāo) 案例分 析 ，側(cè) 重 于在 實(shí)務(wù)層面 對(duì) 我國 招投標(biāo) 法的適 用提 出見 解 。 逯建 林 著 有完 善 我國 招標(biāo) 投標(biāo) 監(jiān) 督 管 理體 制 芻議 ， 劉 榮 著 有論串 通招標(biāo) 投標(biāo) 行 為及 其 法律 規(guī)制 等 ，主要側(cè) 重 于從 我國 招投標(biāo) 制 度 的某 一 方 面 進(jìn) 行 深入研

7、 究 。 一 些 涉 及 招投標(biāo) 具 體問 題 的論文 也 散見 于報(bào)刊網(wǎng)絡(luò) 。 這些 學(xué) 者和研 究 者的研 究 ， 比 較 系 統(tǒng)全 面 地 厘清了 國 內(nèi) 外 招投標(biāo) 產(chǎn)生 及 發(fā)展 的基 本 脈 絡(luò) ， 對(duì) 我國 引進(jìn) 并 建 立 招投標(biāo) 制 度 均給予 了 正面 的積 極 的評(píng) 價(jià)， 同時(shí) 也 從 實(shí)務(wù)的角度 或 某 具 體 方 面 ， 深入探 討 了 我國 招投標(biāo) 制 度 存 在 的問 題 。 關(guān) 于如 何完 善 我國 招投標(biāo) 制 度 ， 學(xué) 者和研 究 者們 在提 出自 己 的意見 建 議 的同時(shí) ， 也 通過 著 述撰 文 等 方 式 積 極 呼 吁有關(guān) 方 面 進(jìn) 行 完善。

8、回 毛亞敏 ：論中 標(biāo) 通知 書的法律 效力 及 毀 標(biāo) 行 為的法律 責(zé)任 。 政法論壇 年 碌 期， 第 頁。 我 國招 投 標(biāo)制度 中 存 在 的問題 與 完善本 文在 對(duì)比研究分析 西方主要國家 厙 和 我 國招 投 標(biāo)實(shí) 踐 發(fā) 展 及招 投標(biāo)法律 制度 演 進(jìn)的基 礎(chǔ) 上，重點(diǎn) 深 入研究了 我 國招 標(biāo)投 標(biāo)法律 制度 在 規(guī) 范 性文件體 系 不 夠 協(xié) 調(diào) 統(tǒng) 一 、 個(gè)別 具 體 法律 條 文不 夠 嚴(yán) 謹(jǐn) 、 招 標(biāo)方式 較 為 單 一 、 質(zhì) 疑與 投 訴 制度 不 夠 完善、 法律 責(zé) 任 設(shè) 置 不 夠 科 學(xué) 等 五 個(gè)方面的問題 ，并 從適應(yīng) 我國快 速 發(fā) 展

9、 、 逐 步 與 世 界 經(jīng) 濟(jì)接 軌 的市場 經(jīng) 濟(jì)實(shí) 踐 要求 出發(fā) ，逐 一 詳 細(xì) 探討 了改 進(jìn)和 完善這 些 問題 的對(duì)策 。招 投 標(biāo)是 在 長 期經(jīng) 濟(jì)活動(dòng) 中 形成的一 種成熟 的交 易 方式 ，具 有 公開 、 公平 、公 正 、 競 爭 、 擇優(yōu) 等 特 點(diǎn) 。招 投 標(biāo)就是 在 市場 經(jīng) 濟(jì)條 件下，采 購 人 事 先提 出貨物 、 工 程 或 服 務(wù) 采 購 的條 件和 要求 ，由 眾 多 投 標(biāo)方參加 投 標(biāo)，并 按照 規(guī) 定 程 序從中 選擇交 易 對(duì)象 的一 種市場 交 易 方式 。從采 購 交 易 過程 來 看，它包 括 招 標(biāo)和投 標(biāo)兩 個(gè)基 本 的環(huán) 節(jié)

10、，前 者是 招 標(biāo)人 以一 定 的方式 邀請 不 特 定 或 一 定 數(shù) 量 的自然 人 、 法人 或 其 他 組 織 投 標(biāo)參加 競 爭 ，后 者是 投 標(biāo)人 響 應(yīng) 招 標(biāo)方的要求 參加 投標(biāo)競 爭 。回沒 有 招 標(biāo)就不 會(huì)有 供應(yīng) 商或 承 包 商的投 標(biāo)； 沒 有 投 標(biāo)，采 購 人 的招 標(biāo)就沒 有 得 到響 應(yīng) ，也 就沒 有 開 標(biāo)、 評(píng) 標(biāo)、 定 標(biāo)和 合 同簽訂 及履 行 等 。因此，招標(biāo)與 投 標(biāo)是 一 對(duì)相 互 對(duì)應(yīng) 的范 疇，無 論 叫 招 標(biāo)還是 叫 投 標(biāo)，都 是 內(nèi) 涵 和 外 延一致的概 念。圓 招 投 標(biāo)的 產(chǎn) 生 是 市場 經(jīng) 濟(jì)發(fā)展 到一定階 段 的 產(chǎn)

11、 物。早期 比 較規(guī) 范 的 招 投 標(biāo)活 動(dòng)主 要 出 現(xiàn) 于較大 規(guī) 模的 投 資 項(xiàng) 目 或 大 宗 物品 的購買活 動(dòng)中 。 這一方面是 由 于只 有 較大 規(guī) 模的 投 資 商或 買主 才 愿 意 采 用 招 標(biāo)這種 比 普 通交 易更 為規(guī) 范 而 嚴(yán) 密 的 方式 ， 另一方面是 由 于只 有 在那些較大 規(guī) 模的投 資 項(xiàng) 目 或 較大 宗 貨 品 交 易中 ， 才 會(huì) 讓 投 資 商感到 采 用 招 標(biāo)方式 能 夠 節(jié) 省 成本和費(fèi) 用 。 身 的 特 點(diǎn) 。 為了 實(shí)現(xiàn) 采 購的 效 率 及公 平 性等 原 則， 在對(duì) 招 標(biāo)文 件 進(jìn) 行修改 時(shí)也中 標(biāo)， 并對(duì) 投 標(biāo)書

12、的 實(shí)質(zhì)內(nèi) 容 完全 接 受， 則其 法 律 性質(zhì)為 承諾。 招 標(biāo)方一旦 宣布 確 定中 標(biāo)方， 就是 對(duì) 中 標(biāo)方的 承諾。 招 標(biāo)方和中 標(biāo)方各 自 都 有 權(quán) 利要 求 對(duì) 方簽訂合 同， 也 有 義 務(wù) 與對(duì) 方簽訂合 同。 作 為承諾的 中 標(biāo)通知書一旦 發(fā)出 ， 即 具有 法 律 效 力 ， 這與我 國 合 同法 第 條 關(guān) 于承諾通知到 達(dá) 要 約人 時(shí)生 效 的 規(guī) 定有所 不 同。 固信 息 的 公 開 性和透明性、 競 爭 的 公 平 性和公 正 性、 競 價(jià) 的 一次 性和競 爭 性等 方面的 基本 特 點(diǎn) 和優(yōu)勢 。 這對(duì) 于獲 取 最大 限 度 的 競 爭 、 使參

13、與投 標(biāo)的 供 應(yīng) 商或 承包商獲 得 公 平 和公 正 的 待遇、 使招 標(biāo)方依 法 買到 便 宜合 用 的 貨 物、 以 及提 高 公共采 購的 透明度 和客 觀 性、 促 進(jìn) 采 購資 金 的 節(jié) 約和采 購效 益的 最大 化 、 杜 絕 腐敗 和濫 用 職權(quán) 等 ， 都 具有 至 為重 要 的 作 用 。程 序和條 件 由 招 標(biāo)方依 據(jù)有 關(guān) 法 律 規(guī) 定事 先擬定， 在招 投 標(biāo)雙 方之 間 具有 法 律 敲 簦 論中 標(biāo)通知書的 法 律 效 力 及毀 標(biāo)行為 的 法 律 責(zé) 任 ， 政 法 論壇 年 碌 期 ， 第 頁 。 本 著公 平 競 爭的 原則進(jìn) 行。 在整個(gè) 招 投

14、標(biāo)活 動(dòng)中 ， 所 有 投 標(biāo)人 都 有 平 等 的 機(jī)會(huì) ，享 有 一視同仁 的 權(quán) 利并履 行相 應(yīng) 的 義 務(wù)， 禁 止 對(duì) 任何投 標(biāo)人 予以 歧視的 做 法 。在招 標(biāo)公 告或 投 標(biāo)邀請 書發(fā)出 后 ， 任何有 能 力 或 資 格的 投 標(biāo)者均可 參加 投 標(biāo)，招 標(biāo)方不 得 有 任何 歧視某 一個(gè) 投 標(biāo)者的 行為 。 評(píng) 標(biāo)委員 會(huì) 在組 織 評(píng) 標(biāo)時(shí)也 必須公 平 客 觀 地 對(duì) 待每一個(gè) 投 標(biāo)者， 按事 先公 布 的 標(biāo)準(zhǔn) 對(duì) 待所 有 的 投 標(biāo)方。 如 在進(jìn)行資 格預(yù) 審 或 投 標(biāo)評(píng) 價(jià) 時(shí)， 對(duì) 所 有 的 投 標(biāo)人 提 供 的 信 息 范圍 和內(nèi) 容 都 應(yīng) 當(dāng)

15、一樣 ，不 能 區(qū) 別 對(duì) 待， 否則構(gòu) 成歧視待遇。 展 ，也 規(guī) 定 了 一些 關(guān) 于招 投 標(biāo)的 法 律 文 件。個(gè) 調(diào) 整 不 同方 面 的 招 標(biāo)采 購 的 法 律 、 法 規(guī) 構(gòu) 成 。 圓 年 ，英國 政府 首 先 設(shè) 立 文機(jī) 構(gòu) 。 年 ，英國 政府 公 布 法 令推 行 招 標(biāo)承 包 制，不 論 是 物 資 、 工 程 還是 服務(wù) 都 提 倡和 要 求 使 用 競 爭招 標(biāo)。 二 十 世 紀(jì)八十 年 代 ，英國 政府 出 臺(tái) 法 律 ，在 全國 公 共 部 門 實(shí) 行 強(qiáng) 制競 爭招 標(biāo)。 規(guī) 定 ：凡 該法 律 所 包 括的 政府 機(jī) 構(gòu) 和 其 它 公 共部 門 ，金額

16、 超 過規(guī) 定 額 度 ，應(yīng) 使 用 競 爭招 標(biāo)的 方 式 授 予 合 同。 在 使 用 邀請 招 標(biāo)時(shí) ，至 少 應(yīng) 有三 家投 標(biāo)方 ，且 包 括私營 企 業(yè) 。 招 標(biāo)公 告 至 少 要 在 一家地 方 報(bào)紙或 工 商 業(yè) 雜 志 上 發(fā)表，對(duì) 任何 有興 趣 參 加 競 爭的 企 業(yè) 不 得 限 制，不 得 有阻 礙 競爭的 行 為。 我 國 招 投 標(biāo)制度 中存 在 的 問 題與完 善善 的 國 家。 美 國 為確 保其 政府 采 購 有章 可 循 ，依法 采 購 ， 年 通 過了 第 一部要 求 密封 投 標(biāo)的 法 律 ，確 立 了 密封 投 標(biāo)制，目的 是 為了 防止 國 會(huì)議

17、 員 為其 資 助 渭 宋撓 眩 骸 庹斜暉 侗曇 嘍焦 芾 磯 暈 夜 鈉 羰 盡 罰 旖 蛘斜暉 侗暉 ： 畉 甤 一、 招 投 櫞制魘 的 產(chǎn) 生 嘲發(fā)展第 五，交 貨 核查 制度 。 核查 雹 括兩 碩 ：一是 糇 據(jù) 送 交 的 檔 案核蠢 招 標(biāo)采 購都 門 的 侔監(jiān) 情況、 王 作 藏圍 及采 購 程 序 愚 否 合 法 ；：是 檢查 中標(biāo)入 靜 合 露 執(zhí) 抒實(shí) 際上 是 歐盟 采 購 指 令在各 國 的 其 體 實(shí) 施 。歐掇 招 標(biāo)采 購 法 律 制度 躺 蠹 容主 要 包 括：露 我 國 招 投 標(biāo)制度 中存 在的 問 題與完 善流 動(dòng) ，促 使 采 購 過程 透 明 。

18、隨 著 全球經(jīng) 濟(jì) 一體 化 進(jìn)程 的 加 快 ，各 國 招 投 標(biāo)制度 日益 明 顯地 出 現(xiàn) 統(tǒng) 一化趨勢 。 比 如 ，美 國 、 奧 地 利 、 比 利 時(shí) 等 國 家和 世 界 銀行 、 聯(lián)合 國 、 歐盟 等 國 際性 或 區(qū) 域 性 組織，在 傳 統(tǒng) 上 屬于歐美 不 同體 系 ，但 越 來 越 趨于尋求 國 際或 區(qū) 域范 圍 內(nèi)的 招 投 標(biāo)制度 的 統(tǒng) 一化 。 年 成 立 的 聯(lián)合 國 貿(mào) 易 法 委 員 會(huì)，長 期 以 來在 指 導(dǎo) 各 國 特 別 是 發(fā)展 中國 家的 招 標(biāo)采 購 立 法 ，促 進(jìn)國 際貿(mào) 易 采 購 政策 的 統(tǒng) 一化 、 規(guī) 范化 方 面 ，做了

19、 不 少 卓有成 效的 工 作 。 貿(mào) 易 法 委員 會(huì)于 年 通 過的 貨物 、 工 程和 服務(wù) 采 購 示 范法 ，就是 指 導(dǎo) 發(fā)展 中國 家進(jìn)行 招 投 標(biāo)立 法 的 一部 重 要文 件。 歐盟 各 成 員 國 的 招 投 標(biāo)法 律 制度 ，基 本 上 都 是 歐盟 規(guī) 定 的 具體 化 ，已沒有太大 的 原 則 性 差別 ，各 成 員 國 即便 在 某 些 程 序 性 方 面 的 規(guī) 定 有所 不 同，也 必 一、 招 投 標(biāo)制殿 的 產(chǎn) 生 與發(fā)展的 剩 益 。一樣 ，毽 靛 惑 體 上 看 有以 下共 淹 特 點(diǎn) ： 我 國招 投 標(biāo)制度 中 存 在 的問題 與 完落質(zhì)量 、及

20、時(shí) 提 供產(chǎn) 品 或 服 務(wù) 等 方蕊 最 大限 度 地 滿 足 招 標(biāo)采 購 人 的要 求 ， 堅(jiān) 持 使報(bào) 價(jià) 最 低或 條 件 最 優(yōu) 的投 標(biāo)人 中 標(biāo)的原則； 促進(jìn) 和 鼓 勵(lì) 國內(nèi) 所有的供應(yīng) 商和 承包 商參 與 招 標(biāo)采 購 過程， 并 在 定 限 度 內(nèi) 促進(jìn) 和 鼓 勵(lì) 國外的供應(yīng) 商和 承 包 商參與 招 標(biāo)采 購 過程， 以 此 促進(jìn) 國際 貿(mào) 易 ：堅(jiān) 持 給 予 所有參 加 投 標(biāo)的供應(yīng) 商和 承 包商以 公平和 平等 待遇 的原則； 堅(jiān) 持 招 標(biāo)信 息 公開的原則， 提 高招 標(biāo)程序的透 明度 ； 招 標(biāo)采 購 過程中 的所有參 與 入 在 其權(quán)利 受到 侵 犯

21、時(shí) 能 及 時(shí) 獲 得 有效的法律救濟(jì)手段。不符 合美 國的利 益。圓 歐盟盡管 反對(duì)在 歐盟內(nèi) 部 實(shí)行 優(yōu) 惠政策 ， 但 對(duì)盟外仍實(shí)杼限 制政策 。其法律 規(guī) 定 歐盟內(nèi) 的招 標(biāo)采 購 ， 不得 給 予 發(fā) 展水平較低的成員 國以一 定 的優(yōu) 惠， 但 可以 在 招 標(biāo)競 爭以 外的勞動(dòng)保險(xiǎn)方面 給予 支 持 ， 如資金轉(zhuǎn) 移 等 ，以 促進(jìn) 其發(fā) 展， 但 是 在 統(tǒng)一 對(duì)外上 ， 歐盟也采 取保護(hù)政策 ， 在 招 標(biāo)采 購 中 對(duì)歐盟成員 冒 的投 標(biāo)入 給 予 一 定 的優(yōu) 惠。不僅 如此 ， 美 籬 和 歐盟在 加 入 世界 貿(mào) 易 組織 公共 采 購 協(xié) 議 時(shí) ， 對(duì)本國公

22、共 采 購 市 場 的對(duì) 外開放 徽了 很 多 保留 ， 如在公用事業(yè)采 購 方面 ， 美 國就 不對(duì) 歐盟開放 其電信 領(lǐng) 域的采 購 市 場 。 我 國招 投 標(biāo)制度 的形 成與 發(fā) 展 一 、招 投 標(biāo)制度 的產(chǎn) 生與 發(fā) 展， 濟(jì) 的不發(fā) 達(dá) ， 實(shí)行 高度 集 中 統(tǒng)一 的計(jì)劃經(jīng) 濟(jì) 體 制， 作 為充分 體 現(xiàn)競 爭 機(jī)制的訂約形 式 ， 招 投 標(biāo)制度 一 度 缺 乏 存 在 與 發(fā) 展的基本條 件 和 空 間 。圓 改革開放 以 來 ，國際 招 標(biāo)與 投 標(biāo)的有效經(jīng) 驗(yàn) 被 引 入 我 國。國務(wù) 院及 時(shí) 作 出 了 關(guān) 于改革建筑 業(yè)和 基本建設(shè) 管 理 體 制若 干 問題

23、的暫 行 規(guī) 定 ， 在 新 中 國歷 史 上 首次提 出 了 招 標(biāo)與投 標(biāo)的概 念 。隨 后 世界 銀 行 在 年 提 供給 我 國的第 一 筆貸款 即 大學(xué)發(fā) 展項(xiàng) 目時(shí) 對(duì)貨 物 、工程的采 購 就 運(yùn) 用了 招 標(biāo)投 標(biāo)的方式 。固自 此 ， 揭開了 我 國招 投 標(biāo)發(fā)展的新 帷幕。湯 全村：招 標(biāo)投 標(biāo)知 識(shí)講座 ， 中 國設(shè) 各工程 年 第 期 ， 第 頁。 本形 成， 招 投 標(biāo)法制建設(shè) 步 入 正 軌 。特別是 有關(guān) 招 投 標(biāo)程序的管 理 細(xì)則也陸 續(xù)出 臺(tái) ， 為招 投 標(biāo)在 公開、公平、公正 前 提 下 的順 利 開展提 供了 有力 保障。 一 、招 投 標(biāo)制度 的產(chǎn)

24、生與 發(fā)展招 投 標(biāo)法律 制度 在 我 國已 經(jīng) 基本形 成了 一 個(gè)獨(dú)立 體 系 。這 一 體 系 以 招 標(biāo)投 標(biāo)法 和 政府 采 購 法 為主 ， 以 相 關(guān) 基本法律 及 相 關(guān) 法規(guī) 、規(guī) 章 為輔， 按照法律 效力 的不同 ， 可分 為三 個(gè)層 次： 二 、 我 國 招 投標(biāo) 制 度中存 在 的 主 要問題方 實(shí)施 歧 視 待遇： 不 得強(qiáng) 制 投標(biāo) 方 組 成 聯(lián) 合 體進(jìn) 行 投標(biāo) ； 不 得泄 露 應(yīng)當(dāng) 保 密 的內(nèi)容； 不 得在 確 定 中標(biāo) 人之前 與 投標(biāo) 方 就有 關(guān) 實(shí)質(zhì) 性的 內(nèi)容進(jìn) 行 談 判 ； 不 許 私下 接觸投標(biāo) 方 ， 不 得接受 投標(biāo) 方 的 財(cái) 物

25、 或者其他 好處 ， 不 得與 中標(biāo) 人訂 立背 離合 同 實(shí)質(zhì) 性內(nèi)容的 其他 協(xié)議； 不 得在 中標(biāo) 通 知 書發(fā) 出后 改 變 中標(biāo) 結(jié) 果； 所有 投標(biāo) 被 否 決 的 ， 應(yīng)當(dāng) 重 新招 標(biāo) ； 中標(biāo) 無 效的 ， 應(yīng)當(dāng) 重 新確 定 中標(biāo) 人或重 新招 標(biāo) 。投標(biāo) 方 權(quán) 利 義務(wù) 。 主 要權(quán) 利 有 ： 平 等 地獲 得招 標(biāo) 信 息； 要求招 標(biāo) 方 或招 標(biāo)代 理 機(jī)構(gòu) 對(duì) 招 標(biāo) 文 件 中的 有 關(guān) 問題 進(jìn) 行 答 疑； 有 權(quán) 在 規(guī)定 的 時(shí) 間 內(nèi)補(bǔ) 充、 修改或者撤回 已 提 交 的 投標(biāo) 文 件 ； 控 告 、 檢 舉 招 標(biāo) 過 程中的 違 法 行 為。

26、主 要義務(wù) 有 ：不 得串 通 投標(biāo) ： 不 得以 向 招 標(biāo) 方 或評(píng) 標(biāo) 委員會(huì)成 員行 賄的 手 段 中標(biāo) ； 不 得以 低于成 本 的 價(jià) 格報(bào) 價(jià) ； 不得以 他人名義投標(biāo) 或者以 其他 方 式弄 虛作假， 騙取 中標(biāo) 。此 外 ， 中標(biāo) 的 投標(biāo) 方 還 有 以 下 義務(wù) ： 不 得將 中標(biāo) 項(xiàng)目全部 轉(zhuǎn)讓或者肢 解 后 分 別轉(zhuǎn)讓給 他 人； 不 得放 棄 中標(biāo) 項(xiàng)目。評(píng) 標(biāo) 委員會(huì)及 其成 員權(quán) 利 義務(wù) 。 主 要權(quán) 利 有 ： 對(duì) 投標(biāo) 文 件 進(jìn)行 評(píng) 審 和 比較 ；認(rèn) 為所有 投標(biāo) 都不 符 合 招 標(biāo) 文 件 要求的 ， 有 權(quán) 否 決 所有 投標(biāo) ： 向 招 標(biāo)

27、方 推 薦 中標(biāo) 候 選 人或直 接確 定 中標(biāo) 人。 主 要義務(wù) 有 ： 不 得私下 接觸投標(biāo) 方 ， 不 得接受 投標(biāo) 方 的 財(cái) 物 或者其他 好處 ： 不 得泄 露 有 關(guān) 評(píng) 標(biāo) 的 情況 。有 關(guān) 行 政監(jiān)督部 門 權(quán) 利 義務(wù) 。 主 要權(quán) 利 有 ： 監(jiān)督招 投標(biāo) 活動(dòng) 并對(duì) 違 法 行 為 我 國招 投 標(biāo)制度 中 存 在 的問題 與 完善 招 投 標(biāo)法律 規(guī) 范 性 文 件 之間 存 在 沖 突與 政 府 采購 法的規(guī) 定 來 看 ， 招 標(biāo)投 標(biāo)法調(diào) 整的范 圍 是 公 共 采購 及其 招 投標(biāo)行 為， 政 府 采購 法調(diào) 整的范 圍 是 傳 統(tǒng) 政 府 采購 ， 因此

28、， 兩法都 是 共 同 調(diào) 整公 共 采購 和 傳 統(tǒng) 政 府 采購 的基 本 法， 不存 在 位 階 高 低 問題 。 但 兩者 在 具 體 規(guī) 定中 既有交 叉的地方 ， 也 有不相 同 的地方 。 如按 照 政 府 采購 法第 二條 第 二款的規(guī) 定 ， 采購 主 體 是 國家 機(jī) 關(guān)、 事 業(yè) 單 位 和 團(tuán) 體 組織 ， 而 把國有企 業(yè) 的采購 排除 在 外。 而 按 照 招 標(biāo)投 標(biāo)法第 三 條 第 一款的規(guī) 定 ， 招 標(biāo)主 體 包 括國有企 業(yè) 。這造 成 政 府 采購 法與 招 標(biāo)投 標(biāo)法對(duì) 強(qiáng) 制招 標(biāo)范 圍 的調(diào) 整不一致 。 又 如按 照 政 府 采購 法第 二十 六

29、 條 的規(guī) 定 ， 政 府 采購 方 式有六 種 ， 包 括 招 標(biāo)投標(biāo)法規(guī) 定 的公 開招 標(biāo)、 邀請 招 標(biāo)兩種 招 標(biāo)方 式。 按 照 招 標(biāo)投 標(biāo)法第 十 條的規(guī) 定 ， 項(xiàng) 目如不需 要 招 標(biāo)， 即 可 直 接采購 。 而 按 照 政 府 采購 法的規(guī) 定 ，如項(xiàng) 目不適合 招 標(biāo)， 并 非 即 可 采用 直 接采購 方 式， 一還 要 考 慮 其 他競爭性 的采購的問題 。 再 如根 據(jù) 政 府 采購 法第 三 十 六 條 的規(guī) 定 ， 因重 大 變 故 采購 任務(wù) 取消 的， 可 以 否 決 所 有投 標(biāo)。 而 招 標(biāo)投 標(biāo)法卻 沒 有這樣 的規(guī) 定 。 這是 因?yàn)?招標(biāo)投 標(biāo)

30、法將 招 投 標(biāo)活 動(dòng)看 成民事 活 動(dòng)， 因而 招 投 標(biāo)活 動(dòng)任何一方 不得 隨 意 中斷 招 標(biāo)活 動(dòng)， 否 則 要 承 擔(dān) 締 約 過 失責(zé) 任。 而 政 府 采購 法認(rèn) 為采購 活 動(dòng)具 有行 政 合 同 的特 征 ， 因而 政 府 采購 主 體 可 以 按 照行 政 合 同 的有關(guān)法律 規(guī) 定 ， 中 止 五 、 我 國 招 投標(biāo) 制 度中存 在 的 主 要問題改 委的 規(guī) 章 與其 他部委的 規(guī) 章 之 間存 在 著 比 較 嚴(yán) 重的 不一致與沖突。 如關(guān)于招 我 國 招 投標(biāo) 制 度中存 在 的 問題 與完善不具 有 可 適用 性 及 可 操 作 性 。 般 都 比 較 嚴(yán) 謹(jǐn)

31、 ，少 有 瑕 疵 。 如 英 國 公 共 供應(yīng) 合 同 規(guī) 則、 英 國 公 共 服 務(wù) 合 約法 規(guī) 都 開宗 明義地 在 法 律 文 件 的 前 部，把本 規(guī) 定 即將 涉 及 到 的 名詞術(shù) 語 作 了統(tǒng) 一、 規(guī) 范 而 又嚴(yán) 謹(jǐn) 的 解 釋 、 說明，以 防 止 在 法 律 規(guī) 定 的 適用 中出 現(xiàn) 理 解 上的歧義。 圓 此 外，為 提 高 招 投標(biāo) 工 作 的 效 率 ，減 少 招 投標(biāo) 工 作 中的 失 誤和盡量 避免不必 要的 糾紛 ，許多國 家 或國 際 行 業(yè) 協(xié) 會(huì) 都 制 定了統(tǒng) 一、 規(guī) 范 的 招 投標(biāo) 文 件 格式 ，作 為 對(duì) 招 投標(biāo) 法 律 制 度適用

32、 的 實(shí)務(wù) 規(guī) 范 。 如 英 國 土 木 工 程 師 學(xué)會(huì) 合 同 條件 規(guī) 定 了較 為 詳 細(xì)的 合 同 條款 ，其 附 件 中還有 招 標(biāo) 、 投標(biāo) 書 格 式 ， 招 標(biāo) 的 方式 過 于 單 一采 購 等 有 關(guān) 質(zhì) 疑與 投 訴制度 不夠完善賦 予 投 標(biāo)人 和潛在 投 標(biāo)人 質(zhì) 疑招 標(biāo)實(shí) 體 錯(cuò) 誤 決 策 的權(quán) 利 ，不僅可 以 鼓 勵(lì) 招標(biāo)實(shí) 體 做 出 正 確 決 策 ，而 且 能夠使 招 標(biāo)投 標(biāo)法 的實(shí) 施具 有 自 我 監(jiān) 督 和自 我實(shí) 施的特性，同 時(shí) 在 招 標(biāo)實(shí) 體 發(fā)出 錯(cuò) 誤 決 策 的情 況 下 使供應(yīng) 商 或 承 包 商 獲 得 救濟(jì)。因 此 ，為

33、 了 保 證 招 投 標(biāo)法 律 的實(shí) 施，國際 采購規(guī) 則 通常 都給 予 利 害 關(guān) 系 人以 提起 異 議 的權(quán) 利 。如 聯(lián)合 國貿(mào) 易 法 委員 會(huì) 貨 物 、工 程和服 務(wù) 采購示 范 法 況 下可 以提起 異 議 、提起 異 議 的程序 與方 式 、質(zhì) 疑處 理 決 定書的發(fā)出 與公 開 等 ，并 鼓 勵(lì) 首 先 尋 求從 采購實(shí) 體 本 身 獲 得 審 查 救 濟(jì)。因 為 在 多 數(shù) 情 況 下 ，尤 其 在 授予 合 同 前 ，采購實(shí) 體 一 般 愿 意 改 正 采購行為 或 程序 上 的錯(cuò) 誤 。之 后 ，該 法 又 規(guī)定了 行政 審 查 ，即 采購實(shí) 體 的上 級(jí)機(jī) 關(guān) 所

34、 進(jìn) 行的審 查 ，規(guī) 定在 什 么 情 況 下 供應(yīng)商 或 承 包 商 有 權(quán) 向 行政 機(jī) 關(guān) 提出 投 訴、行政 審 查 機(jī) 關(guān) 的處 理 程序 與 方 式 、可 以采取 的救 濟(jì)措施、行政 審 查 決 定書的發(fā)出 與 公 開 等 。最 后 ，該 法 確 認(rèn) 了 供應(yīng) 商尋 求司 法 審 查 的權(quán) 利 ，規(guī) 定法 院有 權(quán) 審 查 采購實(shí) 體 的違 法 行為 和受理 對(duì)審 查 機(jī) 闃 校 招 標(biāo)投 標(biāo)法 律 制度 研 究 ，黑 龍 江 大 學(xué) 屆法 律 碩士 學(xué) 位 論 文 ，第 頁。 我 國招 投 標(biāo)制度 中 存 在 的問題 與 完髻。 馬 長 生 ： 經(jīng) 濟(jì)犯 罪 熱 點(diǎn)問題 研究

35、， 湖 南 師 范大學(xué) 出版 杜 年版 ， 第 頁 。 三、 完 普 我 國 招投標(biāo) 制度 的 思考罪 成 本 ； 同 時(shí)它 剝 奪 了違 法 犯 罪 人 未 來 某 段時(shí)問 內(nèi) 的 收 益 機(jī) 會(huì) ， 對(duì) 潛 在 違 法 犯任人 終身負(fù)責(zé)制度 沒 有規(guī)定 。公 平 與效率的 固 有 矛盾 。 美國 哈 佛公 共政 策 教授 史 蒂文考爾 曼 認(rèn) 為 ， 公 開 招標(biāo) 采 購 過 分 限 制采 購 人 員 的 裁量權(quán) ， 是 導(dǎo) 致 政 府采 購 效績 低下的 主 要原 因 。 圓過高或 商 務(wù) 條 款太 苛 刻 ， 分 包 不 合理 ， 使某 些產(chǎn) 品 失 去投標(biāo) 資格等。 我 國 招投標(biāo)

36、制度 中 存 在 的 問 題 與完 善四 是 立 法 體制原 因 。 主 要是 多 頭 立 法 ， 重 復(fù)立 法 ， 法 律 規(guī) 范 性 文件 之 間相互 協(xié) 調(diào)和 整 合不 夠 。 多頭 立 法 主 要是 由 于 部 門 主 導(dǎo) 有關(guān) 法 律 起 草 所 致。 如 招標(biāo) 投標(biāo) 法 與 政 府采 購 法 分 別 是 由 國 家 計(jì) 委 、 財(cái) 政 部 主 導(dǎo) 立 法 ， 各 部 委 又歸 口 制定 了眾多 的 實(shí) 施 、 管理 辦 法 、 規(guī) 定 。 多 頭 立 法 不 僅浪 費(fèi)了立 法 資源 ， 還會(huì) 使相 關(guān) 問 題 在 每一 部 立 法 中 都 不 能得到 認(rèn) 真 研 究和 慎 重 處

37、理 ， 同 時(shí)還會(huì) 帶 來多 頭 執(zhí) 法 的 積 弊 。 出 于 維 護(hù) 本 部 門 執(zhí) 法 權(quán) 完 整 性 的 目 的 和 利 益 方 面 的 考慮 ， 這樣的 法 律 草 案 到了立 法 機(jī) 關(guān) ， 難 以 超 越各 主 管部 門 的 現(xiàn)行 做法 和 既有 經(jīng) 驗(yàn) ， 不 三、 完 善 我 國 招投標(biāo) 制魘 的 思考利于 實(shí)現(xiàn)招 投標(biāo) 法律制度 的 統(tǒng) 一 化 、 體系 化 。 協(xié) 調(diào) 、 整 合 招 投標(biāo) 法律規(guī) 范 性文 件 體系 我 國招 投 標(biāo)制度 中 存 在 的問題 與完誓 針 對(duì) 招 標(biāo)投 標(biāo)法 個(gè)別 法律 條 文進(jìn)行 修訂 和 完水 利工 程按 其是 否 具 有 獨(dú)立功能性

38、質(zhì) 和 實(shí)施 方 式 劃 分為 單 項(xiàng) 工 程、單 位工 程和 評(píng) 審，應(yīng)不 單 純是 報(bào) 價(jià) 的評(píng) 審，還 應(yīng)全 面 評(píng) 價(jià) 技 術(shù)方 案 的合 理性 ，實(shí)施 措 施 的可 靠性 ，履約 柿 俊 凇 鄹竇 胺縵 展 蘭 的保 證性 ，施 工 手 段 的先 進(jìn)性和 報(bào) 價(jià) 的正確 性 。 報(bào) 價(jià) 評(píng) 分不 應(yīng)超 過 總 分的二分 之一，也就 說，報(bào) 價(jià) 因 素 最 多只占 一半，中 標(biāo)人 應(yīng)當(dāng) 是 評(píng) 標(biāo)得 分最 高 的投 標(biāo)方 ，而不 應(yīng)為 修正報(bào) 價(jià) 最 低的投標(biāo)方 。 國際 工 程 佬 寫 釹 钅 招 標(biāo)方 普遍選擇低價(jià) 中 標(biāo)，那 是因 為 合同 管 理機(jī) 制及 環(huán) 境 與 國內(nèi)有 根

39、本 區(qū)別 ，當(dāng) 事 人 雙方 履約 意 識(shí) 、能力 和 約 束 機(jī) 制完全 不 同 。 如 美 國政 府 立法規(guī) 定所 有 政 府 工 程簽約 時(shí)，中 標(biāo)方 必 須 提供履約 保函 和 付 款 保 函 。 履約 保 函 是 由 工 程擔(dān)保 公 司 向 招 標(biāo)方 保 證中 標(biāo)方 簽約 后 能夠按要求 履約 ，否 則由 其承 擔(dān)繼 續(xù)執(zhí) 行 合 同 的責(zé) 任 和 賠 償業(yè) 主有 關(guān) 經(jīng) 濟(jì) 損失 。 付 款保 函 是 保 證中 標(biāo)方 向 分 包商和 材 料 設(shè) 備 供應(yīng)付 款 的擔(dān)保 。 履約 保 函 的金 額 為 合 清或 者 說 明 ， 但 是 澄 清或 者 說 明 不 得超 出 投 標(biāo)文件的

40、范 圍 或 者 改 變 投 標(biāo)文件的實(shí)質(zhì) 性內(nèi) 容。一建議 修改 為 “評(píng) 標(biāo)委 員會(huì)應(yīng)要 求 投 標(biāo)人 對(duì) 投 標(biāo)文件中 含 義不 明 確的內(nèi) 容 作 必 要 的澄 清或 者 說 明 ， 但 是 澄 清或 者 說 明 不 得超 出 投 標(biāo)文件的范 圍 或者 改 變 投 標(biāo)文件的實(shí) 質(zhì) 性內(nèi) 容。一又如 招 標(biāo)投 標(biāo)法第 五十 二 條關(guān) 于招 標(biāo)人 向他 人 透 露 已 獲 取招 標(biāo)文件的潛 在 招 標(biāo)人 的名 稱、數(shù) 量 或 者 可 能影響公平 競 爭 的有關(guān) 招 標(biāo)投 標(biāo)的其 他 情 況 的或 者 泄露 標(biāo)底 的規(guī) 定 ， 第 五十 四 條第 二 款 關(guān) 于弄 虛作 假 投 標(biāo)和 第 五十

41、 五條關(guān) 于招 標(biāo)過 程中 招 標(biāo)人 與 投 標(biāo)人 進(jìn)行談 判 的規(guī) 定 ， 不 應(yīng)對(duì) 于我 國 招 標(biāo)投 標(biāo)法只規(guī) 定 公開 招 標(biāo)與 邀 請 招 標(biāo)兩 種 招 標(biāo)方式 的問題 ，基 于實(shí) 踐的需 要 ， 應(yīng)在 借鑒 國外 經(jīng) 驗(yàn) 、總 結(jié)我 國招 標(biāo)投 標(biāo)實(shí) 踐的基 礎(chǔ) 上， 適 當(dāng)增加招 標(biāo)投 標(biāo)的方式 。至 少 在 制定 招 標(biāo)投 標(biāo)法實(shí) 施條例時(shí)， 可 以 考 慮 與 政府 采購 法相 銜 接 ， 把 競 爭 性談 判 、單 一來 源采購 、詢 價(jià)等招 標(biāo)方式 增 加 進(jìn)去 。競 爭 性談 判 招 標(biāo)， 一般由招 標(biāo)人 直 接 同時(shí)與 多 家潛 在 招 標(biāo)人 進(jìn)行談 判 ， 反復(fù) 磋 商 ， 商 定 彼 此 的權(quán) 利 和 義務(wù) ， 最 后 ， 招 標(biāo)方無 任 何 約束 地 將 合 同授 給 其 中一家， 無 須 優(yōu) 先 授 合 同予報(bào)價(jià)最 低者 。 英 國公共 供 應(yīng)合 同規(guī) 則