行政法與法律原則研究論文

1、行政法與法律原則研究論文摘要 我國行政法律制度與WTO九項基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應(yīng)現(xiàn)代化、全球化的要求。 關(guān)鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價值、行政法律制度 WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項原則根據(jù)其內(nèi)容和價值趨向可以分為三類：前五項原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對待

2、、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價值趨向是公平、公正；之后的三項原則，即關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價值趨向是自由；最后一項原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時獲取相關(guān)信息，所體現(xiàn)的主要價值趨向是公開。 WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關(guān)，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主

3、要對成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對象的分工，政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實現(xiàn)，即必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個國家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。 當(dāng)然，行政法是調(diào)整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應(yīng)體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，一國行政法是一個統(tǒng)一的整體

4、，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個現(xiàn)代行政法，乃至整個現(xiàn)代法治的價值趨向，我國要建設(shè)社會主義法治國家，我們的整個行政法和我們的整個法律正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時俱進，需要以現(xiàn)代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值觀念，來加以改進或改造：修改、廢除不合時宜，不合現(xiàn)代民主、法治價值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補充

5、為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價值觀念的新制度、新規(guī)范。 那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價值趨向，考察、分析我國現(xiàn)行行政法制度，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進、改造呢？ WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價值觀念衡量，我國行政法在制度、規(guī)范及其運作實踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待： （一）對國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對待。例如，在市場準(zhǔn)入方面，不少領(lǐng)域只

6、許國有企業(yè)進入而不許非國有企業(yè)進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。 （二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場準(zhǔn)入方面，外資企業(yè)能進入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進入，等等。 （三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對待。例如，公立學(xué)校與私立、民辦學(xué)校在招生、聘用教師和學(xué)生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機構(gòu)、民辦科研機構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。 （四）公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有

7、關(guān)法律規(guī)定對公共財產(chǎn)保護的范圍和強度均大于對私有財產(chǎn)的保護：對公共財產(chǎn)的保護是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導(dǎo)致私人財產(chǎn)損失時，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對適當(dāng)、公正補償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。 （五）城市人與農(nóng)村人的差別對待。例如，政府機關(guān)錄用公務(wù)員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農(nóng)村人嚴(yán)于城市人；在大學(xué)高考錄取分?jǐn)?shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分?jǐn)?shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分?jǐn)?shù)線，等等。 （六）經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的差別對待。改革開放之初，經(jīng)濟特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待

8、遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)都實行差別對待。這些優(yōu)惠雖然在當(dāng)時有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。 除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應(yīng)該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實踐中形成的

9、各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應(yīng)建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當(dāng)然，制度的改進、改造需根據(jù)社會、經(jīng)濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要等一些時候或等較長時間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。 WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設(shè)置的各種制度壁壘，如

10、妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設(shè)置的關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘（許可、配額、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運作實踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個人發(fā)展自由的障礙呢？應(yīng)該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度 方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有： （一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設(shè)關(guān)、層層設(shè)卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營

11、自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。 （二）地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場準(zhǔn)入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應(yīng)地域外部企業(yè)、個人進入相應(yīng)地域活動的自由，而且也妨礙了相應(yīng)地域內(nèi)部企業(yè)、個人與外部交流、互動的自由。 （三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個人就失去了進入該

12、領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應(yīng)活動的自由。 （四）行政干預(yù)。行政干預(yù)包括行政機關(guān)對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的干預(yù)，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預(yù)。干預(yù)與自由是一對矛盾，干預(yù)多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預(yù)?，F(xiàn)在的問題是干預(yù)超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預(yù)，如強迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預(yù)雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。 （五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民

13、幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構(gòu)成實現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀的障礙。 在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經(jīng)濟發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場經(jīng)濟和個人人格，我們無疑應(yīng)盡可能地創(chuàng)造條件，

14、消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競爭和個人自由發(fā)展的法律環(huán)境。 WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，立法法明確規(guī)定了我國法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務(wù)公開、警務(wù)公開、審判公開、檢務(wù)公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面： （一）我國目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國陽光法、信息公開法、情報自由法等一類專門規(guī)范政府公開、

15、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應(yīng)享有對哪些事項的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實現(xiàn)這些知情權(quán)，在實現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應(yīng)具有對哪些事項公開的義務(wù)，應(yīng)通過哪些方式、途徑履行公開的義務(wù)，在不履行或不適當(dāng)履行公開義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任亦心中無數(shù)。 （二）國家行政機關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設(shè)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價聽證除外）；在行政執(zhí)法，實施

16、具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實行公開招標(biāo)、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關(guān)決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負責(zé)人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決，行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有行政處罰法對行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。 （三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應(yīng)部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。 （四）信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運作機制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律保障和救濟機制，包括規(guī)定政府對應(yīng)公開的行為、信息而不公開的法律責(zé)任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請?zhí)峁┑男畔⒌木葷緩剑缟暾垙?fù)議、提起訴訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。 當(dāng)然，WTO基本法律原則強調(diào)公