網(wǎng)上仲裁地確定問題研究論文

1、網(wǎng)上仲裁地確定問題研究論文一、網(wǎng)上仲裁地的“缺失” 就傳統(tǒng)的國際商事仲裁而言，仲裁地是一個極其重要的連接因素，在確定仲裁協(xié)議準據(jù)法、仲裁程序法及仲裁裁決的承認與執(zhí)行或撤銷等方面，有重要的作用。而因特網(wǎng)是一個全球性、開放性的技術(shù)體系，是由相互連接并使用特別計算機軟件的計算機群組成的一個虛擬空間。因特網(wǎng)既是一個信息傳輸?shù)那?，又是一個虛擬的電子空間。它以電腦為交流的工具，打破了地域界限。我們可以把網(wǎng)上仲裁分為兩種情況：一種是傳統(tǒng)的常規(guī)仲裁機構(gòu)在原來的基礎(chǔ)上新開設(shè)的網(wǎng)上仲裁業(yè)務(wù)，這樣，網(wǎng)上仲裁的仲裁地還可以依照傳統(tǒng)方法來確定。第二種情況是純網(wǎng)上仲裁。提交在網(wǎng)上仲裁的案件，其程序包括仲裁申請和仲裁案件

2、的立案、答辯或反請求、仲裁庭的組成、轉(zhuǎn)貼于（）仲裁審理或仲裁裁決的作出，均在網(wǎng)上進行。其本身的無國界性或無地域性決定了要對網(wǎng)絡(luò)套用傳統(tǒng)的規(guī)則非常困難。因此在這種情況下就很難說哪里是網(wǎng)上仲裁機構(gòu)的所在地。如果又找不到其他連接點，比如當事方?jīng)]有約定仲裁地，仲裁員憑借“善良及公允”原則來仲裁，沒有明確適用某國法律，各方身處異地，仲裁全過程在網(wǎng)上完成，那么，在確定仲裁地的過程中將會困難重重，甚至不能確定。這種情況被形象地稱為“仲裁地缺失或落空”。 二、確定網(wǎng)上仲裁地的幾種觀點 （一）以仲裁員所在地確定仲裁地 仲裁庭采用獨任制進行仲裁時，以獨任仲裁員所在地為仲裁地，采用合議制進行仲裁時，以首席仲裁員所在

3、地為仲裁地。此種確定方法中“所在地”的確定存有很大爭議，到底是住所地還是居住地，各個國家都有自己的相關(guān)規(guī)定，存有差異。此外，所在地是仲裁程序開始時仲裁員所在地，還是仲裁裁決作出時仲裁員所在地，此種觀點顯然提供了一個模棱兩可的答案，此外現(xiàn)代社會生活中，仲裁員跨國界的頻繁流動更加劇了仲裁員或首席仲裁員所在地的不確定性。有學者將其缺陷總結(jié)為：它破壞了法律的可預見性原則，導致當事人不能預見裁決將在什么法律體系下作出。 （二）以進行仲裁的計算機服務(wù)器的地理位置確定仲裁地 在整個的仲裁程序中可能會涉及到多個位于不同國家不同地點的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，到底以哪個為準我們難以確定。“即使使用同一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的網(wǎng)絡(luò)

4、服務(wù)，在仲裁程序中，各種電子數(shù)據(jù)信息的傳送也會通過不同的服務(wù)器，從而會經(jīng)過不同的國家和不同的法域，一個仲裁員可以通過不同的轉(zhuǎn)貼于（）網(wǎng)址利用不同的服務(wù)器發(fā)送信息從而進行案件程序，服務(wù)器所在地同樣難以確定?！睕r且這種確定仲裁地的方法常常會使由仲裁地確定的特地法律的選擇變成隨機的、偶然的事情，很有可能與當事人或者實質(zhì)性交易沒有聯(lián)系，這樣的確定方式是不合理的。 （三）以仲裁員發(fā)送和接收電子信件所在地確定仲裁地 這種確定方式同樣有著極大的不確定性。由于發(fā)送和接收電子郵件的動作存在于虛擬的空間，因此無形的數(shù)據(jù)信息何時才能算做發(fā)送或接收成功以及該行為發(fā)生的確切地點不易確定。以收發(fā)電子郵件為例，是以網(wǎng)絡(luò)郵箱

5、服務(wù)提供者接收到信息的地點為準，還是以收件人電子郵箱所在地或者信件下載保存的電腦所在地為準，無法形成確定的結(jié)論。 上述幾種確定仲裁地的方法，都是試圖找出網(wǎng)絡(luò)與地理位置間的某些因素，把網(wǎng)絡(luò)空間地域化，以確定與特定法律的聯(lián)系。這幾種確定仲裁地的方法看似非常的具體，但運用這些僵硬的規(guī)則實際上根本無法最終去確定一個連接點。 三、網(wǎng)上仲裁地的確定 從上一部分可以看出，為解決這一仲裁地“缺失”現(xiàn)象，學者們提出了許多不同的確定網(wǎng)上仲裁地的方法，如仲裁員所在地說、服務(wù)器所在地說、網(wǎng)址所有者或控制者所在地說等。但以上方法都存在著不能自圓其說的矛盾。筆者認為，可以引人以下原則和理論： 1.當事人意思自治原則 當事

6、人可以在仲轉(zhuǎn)貼于（）裁協(xié)議中合意假定某一地點為仲裁地。這一地點不必是仲裁發(fā)生的特定物理場所，而是因為法律賦予當事人選擇仲裁地的權(quán)利而產(chǎn)生的效力。當然，雖然當事人可以合意選擇，但是選擇應(yīng)當在與案件有密切聯(lián)系的場所范圍內(nèi)，如常設(shè)仲裁機構(gòu)的所在地、仲裁員或者一方當事人的住所地或本國、開始仲裁地等。 2.最密切聯(lián)系原則 在當事人沒有合意確定仲裁地的時候，由仲裁庭根據(jù)案件的需要依該原則確定一個仲裁地。這個仲裁地須與案件有密切聯(lián)系，以便更好地解決糾紛。在網(wǎng)上仲裁情況下，與此有密切聯(lián)系的場所通常包括：常設(shè)仲裁機構(gòu)所在地、開始仲裁程序地、仲裁程序終結(jié)地、仲裁員的住所地或本國，等等。依據(jù)仍是聯(lián)合國國際商事仲裁示

7、范法規(guī)定，如未達成此種協(xié)議，仲裁地點應(yīng)由仲裁庭確定，要照顧到案件的情況，包括當事各方的方便。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則規(guī)定，除當事人雙方對仲裁在何地舉行已達成協(xié)議外，仲裁地點由仲裁庭在考慮仲裁的各種情況后決定。 從立法中可看出，這兩個原則處于不同的適用層次。在一個案件中，應(yīng)當最大化地尊重當事人的意思，首先適用當事人意思自治原則，如果當事人無法達成合意或者由于其他原因沒有假定一個仲裁地，那么才能適用最密切聯(lián)系原則，由仲裁庭指定一個仲裁地。 3.“非內(nèi)國化仲裁”理論 仲裁非內(nèi)國化理論是最近二十年發(fā)展起來的理論。目前已成為國際商事仲裁中令人注意的一種趨勢。該理論認為，國際商事仲裁可以不受仲裁程序地國法律的限制，仲裁裁決的法律效力也不必由仲裁地國的法律賦予。任何法院都不得撤銷該裁決，但可以不承認該裁決的法律效力并拒絕執(zhí)行。根據(jù)這種理論，國際商事仲裁可以不附著于仲裁地而四處“漂流”，即沒有“國籍”。盡管仲裁會轉(zhuǎn)貼于（）受所在地法律的制約，但仲裁與法院活動終究是不同的。法院活動會受到法院地法的支配，而仲裁則應(yīng)與其所在地法律管轄適當分離，即主張仲裁應(yīng)是超越國家的。 該理論避免了在線仲裁的仲裁地真空問題。這種弱化仲裁與其所在地之間的關(guān)系，讓國際商事仲裁超脫于所在地國家法律控制的表現(xiàn)，實際上有利于仲裁規(guī)則的