個(gè)人境外投資法律機(jī)制的構(gòu)建

1、個(gè)人境外投資法律機(jī)制的構(gòu)建本文 一、我國境內(nèi)居民個(gè)人境外投資的現(xiàn)狀 當(dāng)前我國的個(gè)人境外投資政策可以概括為“部分放開，有限流出”。目前，國家放開的個(gè)人境外投資的主要渠道有:一是通過銀行、基金管理公司等合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行境外固定收益類、權(quán)益類等金融投資，即通常所說的QDII形式;二是境內(nèi)個(gè)人通過設(shè)立特殊目的公司設(shè)立境外融資平臺(tái)，通過反向并購、股權(quán)置換、可轉(zhuǎn)債等資本運(yùn)作方式在國際資本市場上從事各類股權(quán)融資活動(dòng)，利用境外融資滿足企業(yè)發(fā)展的資金需要;三是境內(nèi)個(gè)人通過所屬公司或境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)參與境外上市公司員工持股計(jì)劃、認(rèn)股期權(quán)計(jì)劃;四是將個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外后進(jìn)行投資?，F(xiàn)階段我國個(gè)人境外投資及其管理存在的

2、主要問題有: (一)投資渠道有限，投資需求難以得到滿足 一方面，我國現(xiàn)行個(gè)人境外投資渠道有限。據(jù)調(diào)查，河北省個(gè)人進(jìn)行境外投資的主要途徑是通過證券交易所購買境外上市公司股票、從事衍生金融產(chǎn)品交易、在境外開設(shè)小型店鋪、購買境外房產(chǎn)、合伙開辦小型貿(mào)易公司等。個(gè)人境外投資金額普遍偏小，基本上在50萬美元以下。但根據(jù)現(xiàn)行的外匯政策，個(gè)人境外投資難以通過正常渠道辦理。一是在現(xiàn)行外匯政策框架下，部分交易不能辦理。如購買境外上市公司股票，按照外匯管理政策，個(gè)人只能通過QDII形式購買基金公司的開放式基金來進(jìn)行。但是，目前QDII投資額度依然偏小，業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢。二是部分交易需外匯局審批，手續(xù)繁瑣，耗時(shí)較長。如個(gè)

3、人由于移民辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，需提供書面申請、申請人身份證明文件、財(cái)產(chǎn)權(quán)利證明文件、主管稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的稅收證明或完稅憑證等一系列資料，且需經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后才能辦理，等值50萬元人民幣以上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還需省級外匯局核準(zhǔn)。另一方面，我國個(gè)人境外直接投資的需求日益增長。近年來，溫州市企業(yè)境外直接投資和個(gè)人外匯收支雙向增長，截止到2009年底，經(jīng)政府商務(wù)主管部門批準(zhǔn)“走出去”的溫州境外企業(yè)和機(jī)構(gòu)達(dá)558家;每年有許多海外投資項(xiàng)目來溫州推介，這些項(xiàng)目在招商上面向的客戶90%是中小企業(yè)或個(gè)人投資者。截至2009年，60多萬溫州人在93個(gè)國家和地區(qū)創(chuàng)業(yè)，設(shè)立境外企業(yè)500多家。盡管個(gè)人可以通過在境內(nèi)先設(shè)立企業(yè)、再經(jīng)過

4、該企業(yè)對外投資的途徑來間接實(shí)現(xiàn)個(gè)人境外投資的目的，但這樣做不僅增加了辦公場所、工作人員等公司運(yùn)營成本，且在稅收上與個(gè)人直接進(jìn)行投資有較大差異。 (二)宏觀層面統(tǒng)計(jì)監(jiān)測難度較大 在個(gè)人境外投資通過正常渠道難以辦理情況下，個(gè)人境外投資存在著大量的“灰色地帶”。截止到2010年，我國QDII凈流出285億美元，占當(dāng)年GDP總量的047%。而通過設(shè)立特殊目的公司、員工持股計(jì)劃等進(jìn)行的境外投資需經(jīng)外匯局審批，控制較嚴(yán)，總量也十分有限。與此相對應(yīng)，處于灰色地帶的境內(nèi)個(gè)人境外投資十分可觀。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些境內(nèi)個(gè)人境外投資有直接投資，也有間接投資，大到成百上千萬美元，小到幾百、幾千美元，主要流出渠道有:一是利用

5、個(gè)人年度5萬美元以內(nèi)購匯及匯出資金只需提供身份證的個(gè)人外匯政策，通過多人次分拆，陸續(xù)將資金匯出。同時(shí)，將支出申報(bào)為“境外旅行”、“出國留學(xué)”、“探親”等項(xiàng)目。大量的個(gè)人境外投資資金混同在經(jīng)常項(xiàng)下流出、流入，造成國際收支統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、個(gè)人結(jié)售匯統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)失真，外匯監(jiān)管部門難以甑別交易的真實(shí)性。二是通過地下錢莊流出、流入，使大量的資本流動(dòng)游離于監(jiān)管視線之外。三是通過攜帶外幣現(xiàn)鈔實(shí)現(xiàn)資金的流出、流入。 (三)個(gè)人境外投資權(quán)益難保證 由于通過個(gè)人分拆等方式進(jìn)行的投資行為不符合外匯政策規(guī)定，其境外投資權(quán)益也處于尷尬的地位，一旦遭到侵權(quán)，將難以得到國內(nèi)法律保護(hù)，只能依賴于投資所在地的法律救濟(jì)。在投資所在地發(fā)生大

6、規(guī)模侵犯華人投資權(quán)益的時(shí)候，我國政府也不便對此類國內(nèi)法律和政策所不允許的個(gè)人境外直接投資提供外交保護(hù)。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，個(gè)別部門和地方希望在境內(nèi)居民個(gè)人對外直接投資方面有所突破。2011年1月7日，溫州市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局在其官方網(wǎng)站上高調(diào)公布溫州市個(gè)人境外直接投資試點(diǎn)方案，稱經(jīng)過浙江省外匯管理局批準(zhǔn)，溫州從1月5日起試點(diǎn)個(gè)人境外直接投資。國家外匯管理局不久即對此進(jìn)行干預(yù)，認(rèn)為溫州試點(diǎn)方案并沒有經(jīng)過總局批準(zhǔn)，要求溫州低調(diào)處理此事，不得再進(jìn)行媒體宣傳。溫州的試點(diǎn)嘗試有無法律依據(jù)?回答這個(gè)問題需要對我國當(dāng)前的境外直接投資法律制度進(jìn)行梳理和分析。 二、我國目前調(diào)整境外直接投資的法律制度評析 2004年

7、7月公布的國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定規(guī)定:中方投資3000萬美元及以上資源開發(fā)類境外投資項(xiàng)目由國家發(fā)展和改革委員會(huì)核準(zhǔn)。中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源能源類境外投資項(xiàng)目由國家發(fā)展和改革委員會(huì)核準(zhǔn)。上述項(xiàng)目之外的境外投資項(xiàng)目，中央管理企業(yè)投資的項(xiàng)目報(bào)國家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部備案;其他企業(yè)投資的項(xiàng)目由地方政府按照有關(guān)法規(guī)辦理核準(zhǔn)。國內(nèi)企業(yè)對外投資開辦企業(yè)(金融企業(yè)除外)由商務(wù)部核準(zhǔn)。據(jù)此，發(fā)改委和商務(wù)部分別對有關(guān)項(xiàng)目和企業(yè)投資進(jìn)行審批，并制定了相關(guān)部門規(guī)章。此外，由于我國目前對資本項(xiàng)目下的外匯流動(dòng)進(jìn)行管制，境外投資必須獲得外匯管理部門的批準(zhǔn)，因此國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)范性文件對境

8、外直接投資也非常重要。2004年10月，發(fā)改委發(fā)布了境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法，規(guī)定我國境內(nèi)各類法人的境外投資項(xiàng)目適用該辦法，發(fā)改委對中方投資3000萬美元及以上資源開發(fā)類境外投資項(xiàng)目、中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源能源類境外投資項(xiàng)目行使審批權(quán)。2011年2月，發(fā)改委下發(fā)國家發(fā)展改革委關(guān)于做好境外投資項(xiàng)目下放核準(zhǔn)權(quán)限工作的通知(發(fā)改外資2011235號)，將地方企業(yè)實(shí)施的中方投資額3億美元以下的資源開發(fā)類、中方投資額1億美元以下的非資源開發(fā)類境外投資項(xiàng)目(特殊項(xiàng)目除外)下放給所在省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn);中央管理企業(yè)實(shí)施的上述境外投資項(xiàng)目，由企業(yè)自主決策并報(bào)國家發(fā)展改革委備案;國家發(fā)

9、改委保留對中方投資額3億美元及以上的資源開發(fā)類、中方投資額1億美元及以上的非資源開發(fā)類境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)。此外，發(fā)改委還先后分別與中國進(jìn)出口銀行、中國出口信用保險(xiǎn)公司聯(lián)合下發(fā)通知(發(fā)改外資20042345號、發(fā)改外資2005113號)，對國家鼓勵(lì)的境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目提供信貸支持和風(fēng)險(xiǎn)保障。2004年10月，商務(wù)部頒布了商務(wù)部關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定，委托省級商務(wù)主管部門核準(zhǔn)中央企業(yè)之外的其他企業(yè)在商務(wù)部所確定的國家投資開辦企業(yè)。2007年12月，商務(wù)部關(guān)于調(diào)整境外投資核準(zhǔn)有關(guān)事項(xiàng)的通知將地方商務(wù)主管部門核準(zhǔn)地方企業(yè)境外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的國別范圍擴(kuò)大到與我國建交的所有國家(伊拉克、阿富汗、

10、朝鮮除外)，在伊拉克、阿富汗、朝鮮及未建交國家設(shè)立境外機(jī)構(gòu)的，需由地方商務(wù)主管部門轉(zhuǎn)報(bào)商務(wù)部核準(zhǔn)。2009年3月，商務(wù)部頒布境外投資管理辦法，廢止了2004年的關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定。該辦法在漸進(jìn)性和風(fēng)險(xiǎn)可控性原則下，下放了審批權(quán)限。辦法規(guī)定，商務(wù)部僅保留對少數(shù)重大、敏感的境外投資的核準(zhǔn)權(quán)限，包括中方投資額1億美元以上的境外投資、特定國家或者地區(qū)的對外投資等，改變了以往不論投資金額和投資區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)的大小，中央企業(yè)由商務(wù)部審批、地方企業(yè)由地方商務(wù)廳審批的現(xiàn)狀。據(jù)商務(wù)部基于2008年核準(zhǔn)境外投資情況估算，將有85%左右的境外投資核準(zhǔn)事項(xiàng)今后將由省級商務(wù)主管部門核準(zhǔn)，推動(dòng)了企業(yè)境外投資的便

11、利化。早在1989年3月6日，國家外匯管理局就發(fā)布了境外投資外匯管理辦法，該辦法施行了20多年，直至2011年1月8日被國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定所廢止。該辦法所規(guī)定的境外投資是指“在中國境內(nèi)登記注冊的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”的境外投資，不包括居民個(gè)人。在此期間，為履行境外投資的外匯管理職能，國家外匯管理局下發(fā)過多項(xiàng)通知，其中涉及境內(nèi)居民個(gè)人境外投資的有2005年的國家外匯管理局關(guān)于完善外資并購?fù)鈪R管理有關(guān)問題的通知(匯發(fā)200511號)、關(guān)于境內(nèi)居民個(gè)人境外投資登記及外資并購?fù)鈪R登記有關(guān)問題的通知(匯發(fā)200529號)、國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程

12、投資外匯管理有關(guān)問題的通知(匯發(fā)200575號)。例如，“匯發(fā)200511號”通知規(guī)定:“境內(nèi)居民境外投資直接或間接設(shè)立、控制境外企業(yè)，應(yīng)參照境外投資外匯管理辦法的規(guī)定辦理審批、登記手續(xù)?！钡牵@三項(xiàng)通知中所涉及的境內(nèi)居民個(gè)人境外投資并非一般意義上的境外直接投資，而是境內(nèi)居民用境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)換取境外企業(yè)的股權(quán)以實(shí)現(xiàn)外資并購，或者是境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資后返程投資。前兩項(xiàng)通知已于2009年被國家外匯管理局關(guān)于公布廢止和失效的外匯管理規(guī)范性文件目錄的通知(匯發(fā)200919號)所廢止。值得注意的是，2008年修訂的中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例第十七條規(guī)定:“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資

13、或者從事境外有價(jià)證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記。國家規(guī)定需要事先經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者備案的，應(yīng)當(dāng)在外匯登記前辦理批準(zhǔn)或者備案手續(xù)。”從字面看，境內(nèi)個(gè)人可以向境外直接投資，但由于國家外匯管理局并未出臺(tái)具體操作的規(guī)定，因此個(gè)人無法進(jìn)行境外直接投資的外匯操作。我國目前調(diào)整境外直接投資的法律制度主要存在以下三方面問題:1境外直接投資的主體局限于境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)。無論是境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法、境外投資管理辦法，還是境外投資外匯管理辦法，均規(guī)定境外投資的主體是“法人”、“企業(yè)”、“公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”，境內(nèi)居民個(gè)人進(jìn)行境外直接投資目前沒有明確的法律依據(jù)

14、。雖然中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例提及了個(gè)人境外直接投資，但目前境內(nèi)居民個(gè)人還無法進(jìn)行境外直接投資。在現(xiàn)行法律框架下，個(gè)人境外直接投資沒有明確的法律依據(jù)，個(gè)人即便通過變通手段完成了投資，在遭遇投資糾紛需要維權(quán)時(shí)就會(huì)遇到諸多問題。例如，因?yàn)椴痪哂泻戏ǖ耐顿Y主體身份而無法在我國法院提起訴訟、只能依賴投資所在地國家的法院解決糾紛;投資合作的相對方可能以我國個(gè)人投資者不具有合法身份主張投資行為無效;個(gè)人境外投資者無法請求我國外交部門行使外交保護(hù)。2境外直接投資的立法模式局限于單個(gè)行政部門制定的規(guī)章或其他規(guī)范性文件。迄今為止，我國的境外投資已經(jīng)開展了20多年，截止到2010年底，中國13000多家境內(nèi)投資

15、者在國(境)外設(shè)立對外直接投資企業(yè)(以下簡稱境外企業(yè))16萬家，分布在全球178個(gè)國家(地區(qū))，對外直接投資累計(jì)凈額31721億美元。僅2011年111月，我國境內(nèi)投資者就在全球130個(gè)國家和地區(qū)的3003家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類對外直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)直接投資5001億美元。然而，我國還沒有出臺(tái)一部全面、系統(tǒng)規(guī)范對外直接投資的基礎(chǔ)性法律，已有的規(guī)定以多個(gè)相關(guān)部門的部門規(guī)章為主，缺乏足夠的穩(wěn)定性和權(quán)威性。除上述發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局制定的有關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件外，境外直接投資還涉及海關(guān)、稅務(wù)、統(tǒng)計(jì)和外事等多個(gè)管理部門，諸多部門都曾制定出臺(tái)有關(guān)境外直接投資的規(guī)定。由于令出多門，難免出現(xiàn)各個(gè)部

16、門之間的規(guī)定不銜接甚至沖突的情況。與對外投資立法形成鮮明對比的是，我國從1979年開始就先后制定了吸引外商投資的三部基礎(chǔ)性法律中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國外資企業(yè)法和中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法，為我國吸引外資創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。而且，以國務(wù)院部門規(guī)章為基礎(chǔ)的境外直接投資法律體系法律效力層級的起點(diǎn)太低，應(yīng)以全國人大制定的對外投資基礎(chǔ)性法律統(tǒng)領(lǐng)我國的境外投資法律體系。3境外直接投資的管理機(jī)構(gòu)眾多。發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局、國資委、銀監(jiān)會(huì)、外匯管理局等多個(gè)部門都在各自權(quán)限范圍內(nèi)對境外直接投資行使一定的管理權(quán)，各個(gè)部門往往都強(qiáng)調(diào)本部門管理的權(quán)威性，令投資者無所適從，也容易

17、引起投資糾紛。例如，商務(wù)部的境外投資管理辦法第二十九條規(guī)定，企業(yè)境外投資獲得核準(zhǔn)后，持企業(yè)境外投資證書辦理外匯、銀行、海關(guān)、外事等相關(guān)手續(xù)，并享受國家有關(guān)政策支持。商務(wù)部單方面頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書的效力能否為其他部門所認(rèn)可?與此相類似，發(fā)改委也曾表示:“國家發(fā)展改革委或省級發(fā)展改革部門出具的項(xiàng)目核準(zhǔn)文件是境外投資項(xiàng)目獲得行政許可的唯一合法依據(jù)。項(xiàng)目單位可憑項(xiàng)目核準(zhǔn)文件，依法申辦外匯、海關(guān)、出入境和稅務(wù)等方面手續(xù)。未經(jīng)國家發(fā)展改革委或省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)或備案的境外投資項(xiàng)目，各級外匯、海關(guān)、稅務(wù)等部門不得辦理相關(guān)手續(xù)?！比绻顿Y者憑借商務(wù)部頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書或者發(fā)改委頒發(fā)的項(xiàng)目核準(zhǔn)文件去其

18、他部門辦理相關(guān)手續(xù)時(shí)遇到阻礙，如何獲得申訴和救濟(jì)的渠道?如果投資者在欠缺個(gè)別行政部門審批的情況下實(shí)施了投資行為繼而遭遇投資糾紛，其投資是否屬于合法投資從而受我國法律保護(hù)?這些問題從現(xiàn)有境外投資法律中找不到答案，需要出臺(tái)一部綜合性法律明確各行政部門的分工，建立各部門協(xié)調(diào)與合作的機(jī)制。 三、我國境內(nèi)居民個(gè)人境外直接投資法律制度之構(gòu)建 (一)將境外直接投資的主體擴(kuò)大到境內(nèi)居民個(gè)人 一方面，我國民間資金比較充裕，存在著居民個(gè)人境外直接投資的現(xiàn)實(shí)需求，將境外直接投資向居民個(gè)人開放，有利于拓寬這些資金的流出渠道;另一方面，從當(dāng)前我國境外投資的實(shí)際情況看，個(gè)人通過非規(guī)范渠道獲取外匯在境外投資的行為一直存在，賦予個(gè)人以合法的投資主體身份，有利于加強(qiáng)對個(gè)人項(xiàng)下跨境資本流動(dòng)的管理，也有利于維護(hù)個(gè)人境外投資的合法權(quán)益。此外，從各國投資法律制度來看，絕大多數(shù)國家包括我國均允許外國個(gè)人在本國投資，對個(gè)人投資和企業(yè)投資在立法上也不區(qū)別對待。因此，我國立法拒絕承認(rèn)居民個(gè)人境外直接投資的合法主體身份是不適宜的，應(yīng)當(dāng)在未來的境外投資立法中明確居民個(gè)人境外直接投資的合法主體身份。 (二)建立以全國人大基本立法為基礎(chǔ)的境外投資法律體系 當(dāng)前的對外直接投資立法以國