論電子商務(wù)模式的專利保護—

1、論電子商務(wù)模式的專利保護 電子商務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護存在著內(nèi)在的、密不可分的聯(lián)系，這已成為一個不爭的事實。筆者認為，這種聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一、電子商務(wù)的核心問題是“數(shù)據(jù)信息”，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是保護信息的一種法律工具知識產(chǎn)權(quán)屬于一種“信息產(chǎn)權(quán)”，從某種意義上講，它是對符合法定條件的、處于專有領(lǐng)域的一些“信息”提供的法律保護。電子商務(wù)的核心是“數(shù)據(jù)信息”，在構(gòu)成電子商務(wù)的四種“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作為電子商務(wù)“信息流”中的相當大的一部分“數(shù)據(jù)信息”是可以作為“商業(yè)秘密”直接得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護的;而更多“數(shù)據(jù)信息”的固化、表達可以文學(xué)作品、計算機軟件等形式取得版權(quán)和其

2、他權(quán)利的保護;某些“數(shù)據(jù)信息”可以商品化，構(gòu)成“信息化商品”受到商標、商譽等權(quán)利的保護;電子商務(wù)中進行的商業(yè)自然也要受到反不正當競爭法的制約和限制。不僅如此，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的版權(quán)保護，已經(jīng)延伸到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護，這對電子商務(wù)的發(fā)展，顯得尤為重要。二、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易已成為電子商務(wù)活動，特別是國際間電子商務(wù)活動中的一種主要形式和競爭手段知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，狹義的理解就是指以知識產(chǎn)權(quán)為標的的貿(mào)易，主要包括知識產(chǎn)權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容;廣義的理解還應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。以知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可為主要形式的無形商品貿(mào)易大大發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國有關(guān)機構(gòu)統(tǒng)計，國際間技術(shù)貿(mào)易總額1965年為3

3、0億美元，1995年信息技術(shù)產(chǎn)品出口貿(mào)易為5950億美元，超過了農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，30年間增加了190多倍。除了技術(shù)貿(mào)易以外，以商標許可、商號許可、商業(yè)秘密許可、版權(quán)許可等形式為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，也有飛速的發(fā)展，并成為知識經(jīng)濟條件下實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展虛擬化的主要方式。三、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為電子商務(wù)中的一種主要交易對象隨著知識經(jīng)濟的臨近，已經(jīng)出現(xiàn)了知識產(chǎn)業(yè)，即以人才和知識等智力資源為第一要素配置的產(chǎn)業(yè)，就是通常所講的高科技產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也可通稱為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)。在有形商品貿(mào)易中，附有高新技術(shù)的高附加值的高科技產(chǎn)品，通常被稱為“知識產(chǎn)品”或“知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品”，在這些高科技產(chǎn)品中凝結(jié)著占相當大比重的、多種知

4、識產(chǎn)權(quán)的價值，如集成電路、計算機軟件等產(chǎn)品就屬于這類產(chǎn)品。在無形商品貿(mào)易中，計算機軟件、包括電影在內(nèi)的視聽作品、錄音制品、文學(xué)作品等版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品占據(jù)了主要地位。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發(fā)的知識產(chǎn)品所載有的知識財富，將成為創(chuàng)造社會物質(zhì)財富的主要形式，這些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務(wù)中的一種主要交易對象。尤其是版權(quán)產(chǎn)品，大部分都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行“上載”和“下載”，實現(xiàn)網(wǎng)上交付，利用電子商務(wù)形式進行交易更是獨具優(yōu)勢。四、電子商務(wù)模式已成為專利保護的一種客體1996年，美國專利商標局頒發(fā)的專利審查程序手冊M.P.E.P中已經(jīng)明確允許商業(yè)方法申請專利。

5、1998年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)就金融集團一案作出判決，確認指導(dǎo)電子商務(wù)的經(jīng)營模式的專利是合法、有效的。這一判決是針對Signature集團擁有的美國第號專利而作出的，也是CAFC首次對涉及電子商務(wù)經(jīng)營模式是否可以取得專利作出的判決，引起業(yè)內(nèi)人士的高度關(guān)注。1999年1月，美國最高法院確認了這一判決，從而確立了電子商務(wù)經(jīng)營模式專利保護的合法地位。1999年4月，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)對AT&T公司訴長途電話公司一案作出判決，判定AT&T公司的市場營銷方法的經(jīng)營模式專利有效。美國對于這類基于因特網(wǎng)的電子商務(wù)經(jīng)營模式的專利，采取了極為“寬容”的態(tài)度。那些已在現(xiàn)實社會

6、中廣泛應(yīng)用的經(jīng)營方式，首次移用到因特網(wǎng)上，便可獲得專利保護，將已有的經(jīng)營模式“系統(tǒng)化”也可獲得專利保護。在此前后，有一批相當數(shù)量的有關(guān)電子商務(wù)領(lǐng)域的申請獲得了美國專利。據(jù)美國專利商標局的統(tǒng)計，1990年美國授予的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的發(fā)明專利僅有22項;在1996年以前，涉及因特網(wǎng)的專利申請只有13件;到2000年年底，有關(guān)電子商務(wù)的授權(quán)專利，美國已有1500多件，日本有接近200件。隨后的國家是加拿大、英國、荷蘭等國。韓國宣稱每年有關(guān)電子商務(wù)的專利申請達到30004000件，位居全球之首。外國向中國提交的第一件電子商務(wù)專利申請是在1994年5月9日(申請?zhí)?3)，國內(nèi)提交的第一件電子商務(wù)專利申請是在1

7、995年12月7日(申請?zhí)?1)。目前中國對于商業(yè)方法不準備給予專利保護。對于因特網(wǎng)上電子商務(wù)經(jīng)營模式給予專利保護，盡管爭議甚大，且會產(chǎn)生較大的負面影響，但它確實可以刺激和推動電子商務(wù)的發(fā)展，這也是事實，不容忽視。五、電子商務(wù)為知識產(chǎn)權(quán)的獲得提供了一種新的途徑在電子商務(wù)的影響下，一種新的獲得知識產(chǎn)權(quán)的途徑電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產(chǎn)權(quán)主管機關(guān)提交知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)申請。按照傳統(tǒng)的做法，這類申請(如專利申請、商標注冊申請等)應(yīng)該是以紙件為載體進行的。WIPO起草的專利法案條約(PLT)和專利合作條約(PCT)細則的修改中，已提出電子申請的要求，確認了其合法性。日本專利局是

8、第一家成功實施電子申請系統(tǒng)的，1990年12月已經(jīng)開始接受有關(guān)專利的電子申請，到1996年，67%的專利申請是通過網(wǎng)上提交的，另外有29%的專利申請是以軟盤的形式提交的，只有4%的申請文件是以傳統(tǒng)的紙介質(zhì)方式提交的。韓國已經(jīng)著手進行通過互聯(lián)網(wǎng)申請專利的試驗。美國、日本、歐洲3個專利局正在進行通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)機申請專利的準備，并把實現(xiàn)專利文獻無紙化作為今后發(fā)展的方向。以電子申請形式獲得專利權(quán)、商標權(quán)，從其實質(zhì)內(nèi)容來看，是獲得知識產(chǎn)權(quán)的一種新途徑，也可以看作是一種特殊的電子商務(wù)。由于電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)保護存在上述密切的聯(lián)系，我們在進行電子商務(wù)立法的時候必然會想到知識產(chǎn)權(quán)保護，涉及到對知識產(chǎn)權(quán)法的相應(yīng)修

9、改。在我們對知識產(chǎn)權(quán)法進行修改時，也應(yīng)同時考慮到電子商務(wù)立法的要求。在我國，由于歷史的原因，專利權(quán)制度還很不完善。目前，與發(fā)達國家的專利制度相比，我國專利法保護的范圍還很窄。在我國專利法中，明確規(guī)定了“智力活動的規(guī)則與方法”不應(yīng)授予專利權(quán)。這一規(guī)定的直接后果是，在我國，甚至計算機軟件都無法獲得專利權(quán)保護。同時，絕大多數(shù)學(xué)者認為，“商業(yè)模式”更是不會被授予專利的。然而，商業(yè)模式之間的沖突是難免的。2000年3月，上海卓尚信息有限公司稱自己舉辦的網(wǎng)上奧斯卡競猜活動被人抄襲，將e龍網(wǎng)信息技術(shù)北京有限公司告上法庭，要求對方賠禮道歉并賠償損失19.8萬元。這恐怕是中國第一例網(wǎng)上商業(yè)模式侵權(quán)案，但絕不會是

10、最后一例?？梢灶A(yù)見，隨著知識經(jīng)濟的縱深發(fā)展，在“商業(yè)模式”領(lǐng)域的糾紛和沖突還會不斷發(fā)生。如果沒有明確的法律制度加以保護，將對我國的知識經(jīng)濟的長遠發(fā)展不利。我們不難理解創(chuàng)業(yè)者對自己商業(yè)模式的諱莫如深。筆者曾經(jīng)有位朋友，拿著商業(yè)計劃書找到風(fēng)險投資商，對方客氣地讓他把計劃書留下，回去等消息。等他再去時，對方就變了臉，說：“我們已經(jīng)在做這方面的工作了，沒你的事了”。這位朋友在氣憤之余，想訴諸法律討回公道，然而，遍查法律條文，并沒有關(guān)于“商業(yè)計劃書應(yīng)當如何保護”的規(guī)定。更有些“身懷絕技”的朋友，在推廣自己的商業(yè)計劃之初，先要找律師草擬保密協(xié)議，唯恐自己的“點子”被泄露出去，自己的心血付諸東流。實踐證明，

11、我國的法律制度缺乏對“商業(yè)計劃”的必要保護，立法的不足已經(jīng)妨礙了由商業(yè)模式到商業(yè)財富的轉(zhuǎn)變過程。三、建立商業(yè)模式的專利保護制度，促進網(wǎng)絡(luò)事業(yè)發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地在美國，因此無論從網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展規(guī)模還是經(jīng)營理念或者法律制度，美國的作法都有值得借鑒的地方。在知識經(jīng)濟時代，知識財富占社會財富的比重越來越大。如何加強對于知識財富的保護是我們需要下大力氣研究的重要課題。筆者認為，如果一項商業(yè)模式符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性等條件，有關(guān)方面就應(yīng)當為其建立類似專利保護的保護制度。一方面可以促進網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的知識創(chuàng)新；另一方面，也可以進一步和國際作法接軌。 我國的專利法沒有對計算機軟件能否獲得專利權(quán)做出明確的規(guī)定，但是

12、在專利審查指南中對“含有計算機程序的發(fā)明專利”作了特別規(guī)定，規(guī)定只涉及計算機程序本身或是僅僅是記錄在載體上的計算機程序的發(fā)明專利申請，無論以何種方式出現(xiàn)都屬于智力活動的規(guī)則和方法，都不能授予專利；但是一件含有計算機程序的發(fā)明，如果專利申請的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，則不應(yīng)因為其含有計算機程序而不授予專利。因此，我國的計算機軟件可以包含在技術(shù)方案中作為一個整體而被授予專利權(quán)。此外，計算機軟件也可以通過變通的形式，例如通過軟件固化等方法來得到專利保護。我國王永民的“五筆字形漢字輸入法”就是通過固化軟件的方法取得專利的保護。這也是對計算機軟件可以獲得專利保護的某種承認。但是，我國

13、的專利法目前顯然不會對商業(yè)方法授予專利。面對電子商務(wù)軟件與商業(yè)方法專利保護的國際趨勢，假如我國不積極行動起來，本國企業(yè)在國際競爭中將處于不利的地位。因為電子商務(wù)的全球化，即使我國不承認這種專利也無法置身事外，例如，假如我國的某商業(yè)站點使用的某項技術(shù)恰好是美國的專利，而居住在美國的人使用了該站點，那么，美國的專利對它照樣是有效力的。因此，我國有關(guān)部門要加緊對電子商務(wù)環(huán)境下專利保護新問題的研究，積極尋求有效的對策，切實保護本國電子商務(wù)企業(yè)的創(chuàng)新。第一，我國的專利審查指南應(yīng)當作相應(yīng)的調(diào)整，以增強對軟件的專利保護力度。現(xiàn)在，美國、日本、歐洲專利局都已修改了專利審查指南，調(diào)整了計算機軟件的審查標準。我國

14、“入世”在即，面對加強計算機軟件專利保護的國際潮流，我國的法律法規(guī)應(yīng)與!#所管轄的國際條約相協(xié)調(diào)。盡管國際社會對電子商務(wù)方法實行專利保護分歧較大，但對軟件應(yīng)受到專利保護卻基本達成共識。因此，當務(wù)之急是應(yīng)對我國的專利審查指南作適當?shù)恼{(diào)整，使軟件能較容易地受到專利法的強有力的保護。第二，企業(yè)要加強技術(shù)研發(fā)，注重對電子商務(wù)經(jīng)營方法的改進和技術(shù)水平的提高。從以上的美國電子商務(wù)專利，我們也可以看出，美國電子商務(wù)企業(yè)的專利競爭其實就是電子商務(wù)技術(shù)和方法上的競爭。因為技術(shù)和方法的不斷創(chuàng)新是電子商務(wù)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的不竭源泉，而我國的電子商務(wù)企業(yè)幾乎所有的商業(yè)模式或方法都是來自美國，缺乏原創(chuàng)性。先天不足后天補，我國的電子商務(wù)企業(yè)需加倍的努力，在技術(shù)上趕超國際先進水平，在實踐中創(chuàng)建具有中國特色的電子商務(wù)模式或方法。只有這樣，我國的電子商務(wù)企業(yè)才能立于不敗之地。第三，增強法律意識，注重對電子商務(wù)技術(shù)