再論民事審判中的釋明制度的規(guī)范

1、再論民事審判中的釋明制度的規(guī)范現(xiàn)行我國民事審判方式的改革實際上已經(jīng)不只是“方式”的改革，而是訴訟體 制的改革，是一種結(jié)構(gòu)性的變革，其基本點和核心是訴訟基本模式的轉(zhuǎn)換。我國民 事訴訟模式在脫離原來的職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)換的同時，應(yīng)吸收職權(quán)主義訴訟 模式的合理內(nèi)核，明確當事人與法院在訴訟的權(quán)能劃分，為兩種權(quán)能的結(jié)合尋找有 力的黏合劑，形成解決民事糾紛的互動機制。在這里，釋明權(quán)制度無疑是一劑有效 的“黏合劑”，它既不突破當事人主義，又能彌補當事人主義的缺陷，是助推和諧 主義訴訟模式構(gòu)建的一項重要民事審判制度。但現(xiàn)實卻難盡人意，民事審判中的釋 明制度的實施存在種種問題，分析其原因，重新解構(gòu)，既有實踐

2、意義，也有理論價 值。一、現(xiàn)狀解讀：當前實施的紛亂圖景（一）對司法理念的片面解讀：法官怠于行使釋明權(quán)。當前，我國的民事審判方 式改革引入了當事人主義的訴訟模式，法官依職權(quán)過多干預(yù)訴訟的情況逐步減少。 但有的法官司法理念卻又走向另一極端，過于強調(diào)程序的對抗性，法官中立性，裁 判的被動性，認為當事人如因疏忽未提出相應(yīng)主張而致敗訴，責(zé)任在于當事人自己, 法官只需依當事人主張的事實作出判決即可，致使有時訴訟的結(jié)果完全背離了公正, 使得訴訟帶有投機色彩，嚴重了影響當事人對于司法公正的信仰。（二）對能力差距的不當防衛(wèi)：法官懼于行使釋明權(quán)。審判中如何正確行使釋明 權(quán)，對法官的能力素質(zhì)提出了較高的要求。因為實

3、務(wù)中對哪些問題需要釋明、如何 釋明、釋明到何種程度較難掌握，操作不當就易于出現(xiàn)糾問式的庭審、職權(quán)的探知 或訴訟輔導(dǎo)等有悖于法官中立的情形。同時，行使釋明權(quán)往往意味著對一方當事人 進行援助，對方當事人容易產(chǎn)生誤解，所以也不好把握。囿于自身的能力素質(zhì)，為 了避免給自己帶來不必要的麻煩，明哲保身，許多法官不敢行使釋明權(quán)（三）對制度缺失的自覺反彈：法官難于行使釋明權(quán)。釋明權(quán)是法院的實務(wù)領(lǐng)域中的一個極具操作性的問題，但我國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定法官的釋明權(quán)，只 是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現(xiàn)，如：最高人民法院關(guān)于民事訴訟 證據(jù)的若干規(guī)定第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七

4、 十九條第一款、最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定第二 十條以及最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第 五條第二款的規(guī)定。除上述的幾條司法解釋外，現(xiàn)有的法律再無其他規(guī)范。實際操 作中，由于每個法官認識上的差異，對于應(yīng)否釋明、如何釋明以及釋明的內(nèi)容應(yīng)包 括哪些等問題，個人掌握的標準不同，不自覺地表現(xiàn)出較大主觀隨意性很大，有損 司法統(tǒng)一。二、原因解析：多因糾結(jié)的畸形之“果”（一）法律制度的糾結(jié)：立法上存在缺陷立法上的缺陷是指民訴法中關(guān)于釋明權(quán)制度的規(guī)定是相當簡單。釋明權(quán)制度的 核心是釋明權(quán)的范圍。它是法官行使釋明權(quán)的法律根據(jù)。在我國的民事訴訟法立法 史上，對于

5、法官何時應(yīng)行使釋明權(quán)沒有明確的規(guī)定，僅僅在最高人民法院關(guān)于民 事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中才有明確的規(guī)定。且該規(guī)定僅是對法官對法律適用方面 的釋明權(quán)，而沒有規(guī)定事實的釋明權(quán)。縱觀世界各國對釋明權(quán)制度的立法，對法官 事實釋明權(quán)的規(guī)定是必不可少的，而且把法官對事實的釋明權(quán)放在很重要的位置。 在人民法院的審判實踐中，需要法官對事實的釋明時也是相當普遍的。我國民訴法 對法官釋明權(quán)的范圍規(guī)定得很窄。由于法律規(guī)定的法官釋明權(quán)的范圍過于狹窄，因 此，在審判實踐中，法官行使釋明權(quán)就屬于過度行使釋明權(quán)。因為立法上法官釋明 權(quán)范圍的狹窄，導(dǎo)致在審判實踐中法官行使釋明權(quán)的無法可依，立法上的缺陷嚴重 制約了法官釋明權(quán)的行使

6、（二）司法能力的糾結(jié)：法官素質(zhì)的差異釋明權(quán)的行使是法官的訴訟行為。它對于法官的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更 高更嚴的要求。要求法官盡一個善良正直有法律水平的人能力去行使釋明。法官素 質(zhì)包括：第一，高尚的道德品質(zhì)，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事實, 秉公辦案。第二，精深的業(yè)務(wù)知識，要求法官精通法律，并有嫻熟運用法律的技能。 第三，豐富的社會經(jīng)驗。對雙方當事人的專業(yè)技能、法律知識、訴訟經(jīng)驗等方面能 深入的洞察。從目前的法官隊伍狀況來看，關(guān)鍵是業(yè)務(wù)素質(zhì)良莠不齊，不能適應(yīng)行 使釋明權(quán)對法官所提出的高要求。（三）思想理念的糾結(jié)：認識上存在誤區(qū)鑒于釋明權(quán)制度在我國民事訴訟立法沒有明確規(guī)定，對一些法

7、官而言，釋明權(quán) 仍為一個較為遙遠的法律概念，只是隨著證據(jù)規(guī)定的實施才引起法官和社會公 眾的視野。因此，部分法官對釋明權(quán)制度的價值、意旨、性質(zhì)、范圍和現(xiàn)實意義等 仍存在認識上的誤區(qū)，以致在實踐操作中產(chǎn)生偏差和不當，造成當事人和社會公眾 對法官的中立地位錯誤認識。就當事人而言，基于我國長期以來實行職權(quán)主義模式, 部分當事人實現(xiàn)權(quán)利的依賴性較強，認為只要將一張訴狀送到法院后，就完全屬于 法院的職責(zé)范圍，由法院履行當事人的主要訴訟義務(wù)，沒有積極主動全面履行應(yīng)負 的舉證義務(wù)。還有部分當事人對釋明權(quán)制度缺乏認識，當法官依法向一方當事人行 使釋明權(quán)時，對方當事人就認為法官有意偏袒一方當事人或替其打官司，對法

8、官的 釋明行為產(chǎn)生合理懷疑。三、走向規(guī)范：多重反思下的制度重構(gòu)（一）邏輯起點：規(guī)范法官釋明權(quán)行使的范圍及內(nèi)容1、舉證責(zé)任的釋明：尋求訴訟責(zé)任劃分的均衡性。法律應(yīng)當明確規(guī)定舉證指導(dǎo)的范圍，包括兩個方面：一是庭前的一般舉證指導(dǎo)。主要有 （1）告之關(guān)于舉證責(zé)任的 分配原則和要求；（2）可以向人民法院申請調(diào)查收集證據(jù)的情形;（3）人民法院根據(jù)案情指定的舉證期限和證據(jù)交換的日期；（4）逾期舉證的法律后果。二是審理階段的舉證指導(dǎo)。具體而言：（1）擬制自認規(guī)則中的釋明。（2）針對雙方爭議，雖然雙方當事 人均認為自己的證據(jù)已經(jīng)很充分，然而法官根據(jù)自由心證，尚不能排除合理懷疑或 者尚不能認定案件事實的，法官認為

9、有進一步舉證的可能和必要的，可以公幵心證 內(nèi)容，要求當事人進一步舉證，限定舉證期限并說明不舉證的法律后果。2、訴訟請求的釋明：實現(xiàn)正當訴權(quán)保護的合法性。（1）立案階段訴訟請求的釋明。對訴訟請求不適當以及訴訟主體資格不適格的，應(yīng)當語義釋明；在審查立案過程中，發(fā)現(xiàn)原告的起訴不屬于法院受理范圍的應(yīng)當釋明，告訴其可以向有關(guān)職能部門 申請?zhí)幚?；發(fā)現(xiàn)原告的訴訟請求明顯不當或者含糊不清的應(yīng)當進行釋明，建議明確正 確的訴訟請求，但應(yīng)說明采納建議的法律后果由其自己承擔(dān)?？傊?，立案法官應(yīng)當 從構(gòu)建合理訴訟框架的高度引導(dǎo)當事人。（2）審理階段訴訟請求的釋明。主要指：第一，訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民

10、事行為的效力與人民法院根 據(jù)案件事實作出的認定不一致且導(dǎo)致訴訟請求不當時，人民法院除應(yīng)當告訴當事人 變更訴訟請求外，還應(yīng)履行釋明義務(wù)。第二，請求正確而當事人陳述的理由不正確 的，可以通過詢問、啟發(fā)的方式釋明，使當事人表述正確的理由。第三，對于請求 的事項表述不準確的，應(yīng)當根據(jù)當事人的真實意圖進行詢問和啟發(fā)，從而修正當事 人的請求。第四，對于同一事實引起的糾紛，如果可以反訴的，應(yīng)當釋明，告訴其 反訴的權(quán)利，避免訟累。（3）判決后上訴請求的釋明。如果當事人上訴的，對于上訴 請求，應(yīng)由一審法官進行釋明，對于一審法院沒有行使釋明的，二審法院應(yīng)當要求 上訴人在一定的期限內(nèi)明確實體的上訴請求，重新按照規(guī)定

11、指定二審的舉證期3、法律適用的釋明：防范不當司法裁判的突襲性。誠實信用原則要求法官不得實施突襲性裁判，而突襲性裁判包括發(fā)現(xiàn)真實的突襲，促進訴訟的突襲及與兩者相 重疊的法律適用的突襲。為防止突襲性裁判，法官有必要在案件的法律適用方面對 當事人行使釋明權(quán)，這在理論上并無不妥，但實踐中可能會產(chǎn)生一些負面的效果，因而目前各國立法均未予以承認。有鑒于此，筆者認為對該問題應(yīng)當本著使當事人理 解的目的和公平適用法律的要求，進行釋明。在宣判前，對于當事人雙方均忽略的 法律見解，或者當事人認為不重要的，或者沒有提出來的法律見解，如果法官認為 該見解的利害關(guān)系重大，可以進行說明，并要求當事人就該見解進行重新辯論。

12、由 于對法律適用的釋明既要公平釋明，又要防止站在一方當事人的地位進行釋明，因 而必須要進行限制：對法律適用的釋明應(yīng)當以涉及當事人重大權(quán)利義務(wù)為限；符合當事人的訴訟目的，一般應(yīng)從當事人陳述中得到相關(guān)的線索。具體而言，在遇有下列 情形時應(yīng)當進行釋明：1、當事人主張適用的法律不全；2、當事人對法律的表述錯 誤；3、訴訟主體存在問題而又影響法律適用，例如在改制中出現(xiàn)的相關(guān)法律規(guī)則和 政策，當事人不明確的；4、法官需要適用上一級法院的內(nèi)部規(guī)定 ；5、法官根據(jù)案件 的事實，需要進行法律漏洞的填補的或者需要創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則；6、改變當事人訴訟的歸責(zé)原則，但以不改變當事人的訴訟請求為原則，如歸責(zé)原則變化導(dǎo)致訴訟請

13、求變 化的，就超越了法律適用釋明的范圍。（二）宏觀安排：規(guī)范釋明權(quán)行使的原則及方式1、釋明權(quán)行使的原則。第一，以必要和適度為原則。所謂“必要”，是指釋明 權(quán)只在當事人陳述或主張不清楚或不完整而需補充、更正時才加以使用，如果當事 人的陳述或主張已經(jīng)清楚或完整，或者當事人自己已經(jīng)意識到此點，則無需釋明。 所謂“適度”，是指釋明權(quán)的行使，以使當事人足以清楚法官釋明的意圖為限，至 于當事人是否補充、更正或完善，屬于當事人自由處分的范圍，法官不能無限制釋 明，更不能代替當事人進行補充、更正或完善。第二，恪守司法中立原則。法官應(yīng)與雙方當事人保持等距離，不得厚此薄彼，帶有偏見，比如只對一方進行釋明，或 對一

14、方多作釋明。同時要掌握發(fā)問次數(shù)，庭審中不能發(fā)問過多，否則容易使法官失 去中立立場，在不知不覺間卷入當事人紛爭的漩渦。第三，探求當事人的真實意思即實體正義的原則。法官對當事人的提示或發(fā)問應(yīng)以促使當事人進一步說明、補充、 完整其意思為目的，而不是按自己單方面的意志進行釋明，這是對當事人程序主體 地位的應(yīng)有尊重。因此，法官在訴訟中合理地行使釋明權(quán)不但能夠最大程度地探求 實體正義，同時也有利于維護法官在公眾心目中的公信度。2、釋明權(quán)行使的方式。目前，各國對釋明權(quán)行使的方式有不同的規(guī)定或理解， 德國民事訴訟法典規(guī)定為發(fā)問、曉諭 （提示或提醒）和過議，我國臺灣地區(qū)為反問和 曉諭，日本只限于發(fā)問方式，從我國

15、司法實務(wù)來講，釋明權(quán)主要限于發(fā)問和曉諭兩 種方式。我國現(xiàn)行的民事證據(jù)規(guī)定要求發(fā)送舉證通知書并進行舉證指導(dǎo)，即屬于通 過曉諭或發(fā)問而行使釋明權(quán)的范圍。在適用擬制自認規(guī)則時，一方當事人陳述的對 對方當事人不利的事實，對方當事人不表態(tài)的情況下，法官應(yīng)當進行必要的提醒詢 問，這種曉諭、發(fā)問，即包括對當事人提出的這種事實本身的說明，也包括對擬制 自認的法律后果的說明，此時法官的釋明義務(wù)是必經(jīng)程序。在行使釋明權(quán)告知義務(wù) 時，應(yīng)具備以下三個條件：第一，幵庭。告知當事人的場合可能是在庭審中，也可 能是庭審結(jié)束后，但不能不幵庭就告知。且范圍只能限定在提示，即告知當事人經(jīng) 過庭審本案的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效

16、力可能與其所主張的不同。第二，公 幵。應(yīng)在雙方均到場的情況下告知當事人有權(quán)變更訴訟請求，使雙方當事人都明了 告知的內(nèi)容。法官應(yīng)當征詢當事人的意見，以便在當事人變更訴求的情況下，重新 指定舉證期限；告知的方式應(yīng)當采用征詢的口吻，詢問的情況也應(yīng)當當庭記錄在案。 第三，合議。合議庭成員對當事人的主張有異議時，應(yīng)當休庭合議，合議庭觀點一 致或能夠形成傾向性意見的，在繼續(xù)幵庭后告知當事人，如果分歧較大，則不宜當 庭告知。（三）微觀規(guī)制：規(guī)范釋明權(quán)行使的限制與救濟1、釋明權(quán)行使的限制。從對法官的程序來看，應(yīng)有以下限制：（1）釋明主體的限制。原則上只有審理案件的審判組織才可行使釋明權(quán)。在獨任審判時，由審理該

17、 案的審判員釋明；合議庭審理的案件，對于法律適用、訴訟請求、抗辯權(quán)以及進一步 舉證的釋明，應(yīng)由審判長根據(jù)合議庭的合議，代表合議庭進行釋明或者其他合議庭 成員根據(jù)合議庭的指派進行釋明。審判委員會討論決定的案件，應(yīng)當由審判委員會 決定釋明的內(nèi)容，由合議庭組織釋明，必要時審判委員會可以派員參加旁聽。（2）公幵釋明的限制。一般應(yīng)在雙方當事人或者代理人在場的情況下進行，除非書面釋明 可送達給一方當事人，但在幵庭時應(yīng)公幵書面釋明的內(nèi)容。公幵釋明才能從程序上 保證了釋明的公平，體現(xiàn)程序的中立要求。從釋明的過程看，也有兩個要求：（1）釋明的方式要體現(xiàn)合理性和合法性要求。實踐中釋明有多種方式，如詢冋、啟發(fā)、提示

18、、建議、通知等，每一種方式體現(xiàn)的 法院意志不一樣，相應(yīng)的法律后果也應(yīng)當不同。詢問的方式只是對案件真實情況和 當事人真實目的的發(fā)現(xiàn)過程，因而可以比較廣泛的使用；啟發(fā)、提示的方式，法官意志體現(xiàn)得比較明顯，在適用時要防止法官代替當事人主張權(quán)利，應(yīng)符合當事人真實 的意思；而通知的方式體現(xiàn)的完全是審判組織的意志，其合法性體現(xiàn)在：一是通知中 引用相應(yīng)的法律條文；二是通知內(nèi)容的錯誤由審判組織承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。通知的 合理性主要體現(xiàn)為：目的合理和通知的用語準確。通知必須做到準確，沒有歧義， 如果產(chǎn)生歧義，當事人因此作出錯誤選擇的，可以參照違法釋明進行處理。（2）釋明是書面的，還是口頭的？除非法律或者相關(guān)的規(guī)定要求書面的釋明外，對于釋明的形 式應(yīng)當根據(jù)案件當事人的素質(zhì)和具體情況進行釋明，不必強求統(tǒng)一的方式。但無論 何種釋明形式，均應(yīng)當做到有據(jù)可查2、釋明權(quán)不當行使的救濟。法官釋明權(quán)如果不適時適度地行使，必然會產(chǎn)生不 利于民事訴訟目的實現(xiàn)的危險。為此，應(yīng)制定相應(yīng)的制度措施，以防止釋明權(quán)的不 當適用給當事人帶來利益侵害。法律對釋明權(quán)行使范圍及釋明權(quán)的度所作的規(guī)范， 只是一種事前控制，除此還有必要建立一種事后救濟規(guī)范，以達到對釋明權(quán)不當行 使的司法救濟目的。為防