EPC模式下的“固定總價”真的是固定的嗎？[共3頁]

1、工程總承包模 式下的“固定 總價”真的是 固定的嗎？在傳統(tǒng)施工總承包向工程總承包模式轉(zhuǎn)變過程中，發(fā)、承包雙方對工程價款結(jié)算往往會發(fā)生爭議。傳統(tǒng)施工總承包模式下，承包人習(xí)慣了據(jù)實結(jié)算的方式，在合同約定計量、 計價標準的前提下， 按照竣工圖及聯(lián)系單據(jù)實結(jié)算； 或者按照定額加動態(tài)調(diào)整進行結(jié)算。 而，工程總承包模式下， 在合同約定固定總價結(jié)算時，“固定總價”真的是固定的嗎？工程總承包模式最初源于西方工業(yè)或民用建筑建造時， 業(yè)主以固定的投資額和特定的工程進度要求承包商提供建筑產(chǎn)品，包括 EPC（設(shè)計采購施工） 、DB（設(shè)計施工總承包） 、E P（設(shè)計采購總承包） 、PC（采購施工總承包）等模式。國際工程

2、總承包模式下，合同一般采用固定總價模式，如 FIDIC1999年 的銀皮書EPC交/ 鑰匙項目合同條件 14.1 條“工程款的支付應(yīng)以總額合同價格 為基礎(chǔ)，按照合同規(guī)定進行調(diào)整 ”；FIDIC1995年的橘皮書設(shè)計 -建造和交鑰匙 合同條件13.1 也做了類似的表述。 根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、 國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的建設(shè)項目工程總承包合同示范文本 （GF-2011-0216）14.1.1“本合同為總價合同，除根據(jù)第 13 條變更和合同價格的調(diào)整，以及合同中其它相關(guān)增減金額 的約定進行調(diào)整外，合同價格不做調(diào)整 ”。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法 （征求意見稿）第 17 條

3、規(guī)定：“ 工程總承包項目宜采用固定總價合同。 建設(shè)單位和工程總承包單位依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定的計價規(guī)則， 在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法。 依法必須招標的工程項目， 合同固定價格應(yīng)當在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。 除合同約定的變更調(diào)整部分外， 合同固定價格一般不予調(diào)整。 除雙方合同明確約定外， 建設(shè)單位不得將工程總承包項目的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。 ”從上述文件及規(guī)定可見，對于工程總承包價款結(jié)算以約定固定總價為原則，結(jié)合合同約定的可變更與調(diào)整的內(nèi)容最終確定 。另外，各地在推行工程總承包模式過程中，也以各種規(guī)范性文件的方式認可了 固定總價合同的結(jié)算方式 。例如上海市工程總承包試點項目

4、管理辦法 第十九條（合同形式）規(guī)定： “工程總承包項目宜采用總價包干的固定總價合同，合同價格應(yīng)當在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定， 除招標文件或者工程總承包合同中約定的調(diào)價原則外，工程總承包合同價格一般不予調(diào)整。 ”深圳市住房和建設(shè)局印發(fā)的EPC工程總承包招標工作指導(dǎo)規(guī)則（試行） 規(guī)定：“建議采用總價包干的計價模式，但地下工程不納入總價包干范圍，而是采用模擬工程量的單價合同，按實計量?！?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十二條也規(guī)定： 當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款， 一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持 。從以上相關(guān)規(guī)定來看， 工程總承包項目主要采

5、取固定總價的結(jié)算方式 ，顧名思義 固定總價應(yīng)指除雙方合同約定的風(fēng)險或調(diào)價因素外，固定總價應(yīng)不予調(diào)整 。但，從個案來看，存在以“固定總價”約定結(jié)算的工程項目，對于最終價款結(jié)算糾紛層出不窮。 承包人在觀念上對于固定總價存在認知誤區(qū)。 司法實踐中， 對于固定總價是否可調(diào)以及如何調(diào)整也是難點。 看似是約定固定總價的， 但實際上最終結(jié)決算價并不固定的情況比比皆是。 為盡可能降低結(jié)算爭議風(fēng)險， 筆者提出如下幾點建議：1、工程總承包合同約定計價方式為固定總價時，對固定總價所對應(yīng)的承包范圍應(yīng)當盡量明確。在工程總承包模式下，承包人要學(xué)會從“按圖施工”到“按約施工” 。在招投標及合同談判過程中， 發(fā)、承包雙應(yīng)當就

6、總承包范圍盡量明確細化 。如采用EPC模式，則可以在合同專用條款中以列舉的方式明確約定承包范圍包括工程規(guī)劃范圍內(nèi)的詳細勘察、方案優(yōu)化設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖設(shè)計和專項設(shè)計等；項目前期至竣工備案涉及的所有報批報建； 本工程所有工程材料、 設(shè)備的采購、 保管、安裝及調(diào)試；工程施工、驗收、移交、備案和保修服務(wù)等，明確專項設(shè)計內(nèi)容；工程施工包含工程設(shè)計范圍內(nèi)建筑、結(jié)構(gòu)、電氣、給排水、暖通、公共部位精裝修（含設(shè)備房裝修） 、建筑智能化、消防、景觀綠化、紅線內(nèi)室外道路、綜合管線（含雨污水、給水、電力、有線電視、電信、聯(lián)通及移動等管線施工） 、建筑機電抗震、電梯、空調(diào)、配電工程、燃氣工程、圍墻、主次入口等涉及

7、的所有主體工程、 專項工程和附屬工程； 設(shè)備采購包括電梯、 充電樁等涉及基于該項目建設(shè)所有設(shè)施設(shè)備的采購。 若日后，實際施工中出現(xiàn)超出約定工程范圍的工程量，上述工程量在施工過程中也已經(jīng)得到業(yè)主、 監(jiān)理方確認的， 則存在被視為增加的工程量的可能性 。2、基于目前現(xiàn)狀無法判斷的風(fēng)險，也應(yīng)當在合同中明確風(fēng)險分配原則。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法 （征求意見稿）第十六條規(guī)定， 建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風(fēng)險管理， 在招標文件、 合同中約定公平、合理分擔風(fēng)險 。建設(shè)單位承擔的主要風(fēng)險一般包括： （一）建設(shè)單位提出的建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能需求、工期或者質(zhì)量要求的調(diào)整；（二

8、）主要工程材料價格和招標時計價相比， 波動幅度超過合同約定幅度的部分；（三）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格變化； （四）難以預(yù)見的地質(zhì)自然災(zāi)害、不可預(yù)知的地下溶洞、采空區(qū)或者障礙物、有毒氣體等重大地質(zhì)變化，其損失和處理費由建設(shè)單位承擔； 因工程總承包單位施工組織、 措施不當?shù)仍斐缮鲜鰡栴}，其損失和處理費由工程總承包單位承擔； （五）其他不可抗力所造成的工程費用的增加。 除上述建設(shè)單位承擔的風(fēng)險外， 其他風(fēng)險可以在合同中約定由工程總承包單位承擔。 該管理辦法征求意見稿， 對于建設(shè)單位和總承包人就工程建設(shè)過程中所涉風(fēng)險進行了原則性的分配。但，在民事法律關(guān)系中，尊重“意思自治”、“約定為王”，

9、風(fēng)險分配往往是基于商業(yè)談判地位而決定的?？傊?， 風(fēng)險在能預(yù)見的范圍內(nèi)， 盡量通過約定進行明確， 在不可預(yù)見或預(yù)見不準確時， 盡量避免一切責(zé)任由某方承擔的霸王條款 。3、巧用工程聯(lián)系單和工作函，為訴爭時利用“情勢變更”原則進行調(diào)價準備依據(jù)。關(guān)于“情勢變更” 原則的適用， 最高人民法院關(guān)于 中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十六條： “合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、 非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化， 繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的， 當事人請求人民法院變更或者解除合同的， 人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則， 并結(jié)合案件的實際情況確定是否

10、變更或者解除。”廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定（粵高法【 2000】31 號）第二十七條、廣東省高級人民法院 2012 年全省民事審判工作會議紀要第二十六條、 2012 年北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答 均對無法預(yù)見的、 超出正常市場風(fēng)險的主材價款部分，逾期竣工的材料價格調(diào)差，視為可利用“情勢變更”原則予以調(diào)整的，具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。 2018 年9 月 5 日，最高院張勇健法官在人民法院報 中的一篇文章 建設(shè)工程施工合同案件審理過程中應(yīng)注意的問題 中的觀點也與上述觀點吻合， 在考慮建筑市場的利潤率、 合同的約定、 招投標等情形的前提下，不使利益過分失衡 。最后，與讀者分享一個小技巧，那就是巧用工程聯(lián)系單、工作函，固定工程價款結(jié)算中的計量及計價