網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的類型和構(gòu)成要件

1、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的類型和構(gòu)成要件（ 一 ） 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的類型按照著作權(quán)法的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，又不符合法律規(guī)定的條件，擅自 利用受著作權(quán)法保護的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行 為須具備兩個條件 :其一，使用的作品是受著作權(quán)保護的 ; 其二，使用行為違法。現(xiàn) 實中，侵犯著作權(quán)的行為呈現(xiàn)極為復(fù)雜的形態(tài)，既包括直接侵權(quán)行為，也包括幫 助、促成、唆使他人侵權(quán)的行為、或使他人直接侵權(quán)的后果得以延伸或擴大的間接 侵權(quán)行為。根據(jù)傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)的概念再結(jié)合網(wǎng)絡(luò)自身的屬性，不妨對網(wǎng)絡(luò)上版權(quán)侵 權(quán)的概念做如下的界定 , 即網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)侵權(quán)是指未經(jīng)版權(quán)人許可 ，又無法律根 據(jù)擅自上載

2、下載在網(wǎng)絡(luò)之間轉(zhuǎn)載或在網(wǎng)絡(luò)上以其他不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箤Ｓ砂鏅?quán)人享 有的權(quán)利的行為。任何專由版權(quán)人享有的權(quán)利若是經(jīng)過版權(quán)人許可或者他的行使屬 于法律規(guī)定以外的情況，則不屬于版權(quán)侵權(quán)。結(jié)合以上概念則網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)可以分為以下類型1、將網(wǎng)上作品擅自下載并發(fā)表在傳統(tǒng)媒體上這種行為具體指未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人許可將網(wǎng)絡(luò)作品下載并于傳統(tǒng)媒體上傳播 的行為。網(wǎng)絡(luò)作品是以數(shù)字 ,和, 的形式存在并以網(wǎng)絡(luò)為載體在計算機之間流動的作 品。具體可以分為兩種，一種是進入計算機網(wǎng)絡(luò)前存在于紙，磁帶等傳統(tǒng)媒體，只 是通過掃描等方式轉(zhuǎn)化為計算機能識別的數(shù)字編碼，然后經(jīng)由計算機的組織、加 工、儲存，并在需要時把這些數(shù)字化了的信息重

3、新以文字圖像聲音等形式表現(xiàn)出 來，這種網(wǎng)絡(luò)作品稱為數(shù)字化作品。另一種則是從其被創(chuàng)作之時起就直接以數(shù)字的 形式存在于計算機并在網(wǎng)絡(luò)上傳輸，之前根本沒有在傳統(tǒng)的載體上存在過，這種網(wǎng) 絡(luò)作品稱為數(shù)字式作品。網(wǎng)絡(luò)作品只要能反映一定的思想或情感并具有獨創(chuàng)性，可 復(fù)制性和一定的客觀表現(xiàn)形式則應(yīng)享有版權(quán)。 , 年, 月, 日宣判的陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵權(quán)案就是被告電腦商情報社在未經(jīng)原告陳衛(wèi)華的同意將陳衛(wèi)華于1998年 5月 10 日以無方為筆名在其個人網(wǎng)頁 , 芝麻街上發(fā)表的戲 說 , 一文下載，并登載于自己的報刊上，最終被法院判決為侵犯原告網(wǎng)絡(luò)作 品版權(quán)的行為。 62、未經(jīng)作者許可 , 擅自將傳統(tǒng)媒體

4、上發(fā)表的作品在網(wǎng)站上傳播即未經(jīng)原文學(xué)藝術(shù)等非數(shù)字化作品的版權(quán)人許可，將其作品數(shù)字化登載于網(wǎng)絡(luò) 上向一切網(wǎng)絡(luò)用戶公開的行為。將該種行為確定為侵權(quán)行為，是因為將原來非數(shù)字 化的文學(xué)藝術(shù)作品數(shù)字化，無論其采用何種手段數(shù)字化都不是創(chuàng)作，不具有獨創(chuàng) 性，這只是原作品的存在形式和傳播方式發(fā)生了變化，并不影響原作的版權(quán)人對該 作品享有的權(quán)利。王蒙、張潔等六作家狀告北京在線侵權(quán)案就屬于網(wǎng)絡(luò)侵犯傳統(tǒng)媒 體作品版權(quán)的行為。在該案中，北京某通訊技術(shù)公司主辦的北京在線未經(jīng)王蒙等六 作家的同意將六作家享有版權(quán)的堅硬的稀粥，漫長的路等作品登載在其網(wǎng) 站的主頁上，從而被法院判決為侵權(quán)。 7由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點 , 出現(xiàn)了幾種

5、特殊的侵權(quán)形式 :1、鏈接行為。關(guān)于鏈接行為是否是一種網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)侵權(quán)行為，目前在學(xué)術(shù)界存在爭議。從理論上講，鏈接是指使用超文本標(biāo)記語言 , 編輯包含標(biāo)記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同 一文檔的不同部分之間建立聯(lián)系，從而使得訪問者可以通過一個網(wǎng)站訪問不同網(wǎng)站 的文件或通過一個特定的欄目訪問同一站點上的其他欄目，它被視為互聯(lián)網(wǎng)得以運 行的基礎(chǔ)性特征。網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢就來源于鏈接網(wǎng)上的任何文件，不論其地位或物理位 置如何。不可否認(rèn)，從技術(shù)的角度來講鏈接確實為網(wǎng)絡(luò)用戶實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源共享提供 了方便。對于一個需要多方面信息的網(wǎng)絡(luò)用戶來說，牢記多個網(wǎng)址并逐個搜索無疑 是煩瑣的，而通過網(wǎng)上鏈接，網(wǎng)絡(luò)用戶無需

6、記憶并輸入一長串的， , 地址，而只須 用鼠標(biāo)點擊鏈接處，即可以從所在主頁跳轉(zhuǎn)到同一文件中的其他位置，或者跳到其他主頁或網(wǎng)頁內(nèi)容上面，并準(zhǔn)確地找到所需要的信息?！爸x德蘭時報案”（Shetland Times Case）是最早的一起因鏈接引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件。8在此案中 , 被告謝德蘭新聞將原告謝德蘭時報網(wǎng)頁上的標(biāo)題刊登在自己的網(wǎng)頁 上并設(shè)置了通向文章內(nèi)容的鏈接 , 使得被告的用戶順著鏈接可以直接訪問原告網(wǎng)站登載的內(nèi)容 , 而不必經(jīng)過原告網(wǎng)站的主頁。這種行為產(chǎn)生的效果是使讀者在閱讀 中仍然認(rèn)為是在被告的網(wǎng)站中。審理此案的法院在訴訟中認(rèn)定 , 原告的文章標(biāo)題構(gòu) 成文字作品 ,受版權(quán)法保護 ,而被告

7、非法將其用作鏈接標(biāo)志 , 因而構(gòu)成侵權(quán)行為。2、網(wǎng)頁作品的著作權(quán)侵權(quán)。網(wǎng)頁設(shè)計的好壞對于各大商業(yè)網(wǎng)站來說至關(guān)重要一個制作精良的網(wǎng)頁會迅速提升網(wǎng)站的訪問率 ,進而提升網(wǎng)站的知名度 , 帶來更多的 廣告收益。但是 ,設(shè)計一個好的網(wǎng)頁需要投入大量的時間、金錢和精力 , 而復(fù)制、剽 竊一個網(wǎng)頁卻極為容易。所以 , 抄襲他人網(wǎng)頁的行為時有發(fā)生。如被稱為“中國網(wǎng) 絡(luò)主頁侵權(quán)第一案”的“瑞得訴東方案”。 9 被告四川東方信息有限公司就因為 抄襲原告北京瑞得 （集團）公司的主頁 ,侵犯了原告主頁的著作權(quán) ,而必須承擔(dān)賠償經(jīng)濟損失和賠禮道歉的責(zé)任。（ 二 ） 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的認(rèn)定侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即通常所說的構(gòu)成

8、要件指構(gòu)成具體侵權(quán)行為的各種作為必 要條件的因素。行為人的某一行為只有具備了法律規(guī)定的相關(guān)要件，才構(gòu)成侵權(quán)行 為。反之，缺乏任何一個構(gòu)成要件則不構(gòu)成侵權(quán)行為。就一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件 而言，有幾種說法 : 法國民法主張損害事實，因果關(guān)系和過錯三要件說 ; 德國民法主張行為的違法性，損害事實，因果關(guān)系和過 錯四要件說 ; 我國臺灣學(xué)者史尚寬先生提出了一種不同于法國民法的三要件說，即 須有歸責(zé)之意思狀態(tài)，須有違法性之行為，須有因果律之損害，這實質(zhì)是德國民法 中四要件說的另一種表述方式，是將因果關(guān)系及損害事實合并表述為一個要件。我國有的學(xué)者主張德國民法的四要件說，有的主張三要件說。 10 筆者趨向于

9、四要件 說，因為如果行為人的行為是有過錯的，則意味著行為人的行為本身具有不法性。關(guān)于是否完全套用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，理論界主要有兩種觀點。一種觀點認(rèn) 為版權(quán)法是民法的特別法，應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。另一種觀點認(rèn)為版權(quán) 侵權(quán)行為不是一種普通的民事侵權(quán)行為，而是屬于特殊的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件亦 具有特殊性。版權(quán)侵權(quán)行為到底是適用一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，還是應(yīng)有自 己獨特的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用特殊侵權(quán)。結(jié)合以上分析，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個方面1、須有侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的不法行為。我國著作權(quán)法第45條和第 46條規(guī)定了各種不同的侵犯著作權(quán)的使用行為 ,

10、主要包括 :1. 未經(jīng)著作 權(quán)人許可 ,發(fā)表其作品。即未經(jīng)著作權(quán)人許可 , 將其發(fā)表的作品公之于眾 , 侵犯其發(fā) 表權(quán)的行為 ;2. 未經(jīng)合作作者的許可 , 將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的 作品發(fā)表,侵犯了其他作者的發(fā)表權(quán)、改編權(quán)或獲酬權(quán) ;3. 沒有參加創(chuàng)作 ,為謀取個人名利,在他人作品上署名 ;4. 歪曲、篡改他人作品 , 侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)和保 護作品完整權(quán) ;5. 未經(jīng)著作權(quán)人許可 ,以表演, 播放,展覽,發(fā)行, 攝制電影、電視、錄 像, 或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品 （著作權(quán)法另有規(guī)定的除外 ）;6. 使 用他人作品,未按規(guī)定付酬,侵犯了著作權(quán)人的獲酬權(quán) ;

11、7. 未經(jīng)表演者許可 ,從現(xiàn)場直播其表演 ;8. 剽竊、抄襲他人作品 ,即未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人授權(quán) , 將他人創(chuàng)作的 作品當(dāng)作自己的作品發(fā)表 ;9. 出版他人享有專有出版權(quán)的圖書 , 侵犯了他人的專有出 版權(quán)。 10.未經(jīng)表演者許可 ,對其表演制作錄音錄像出版 ,侵犯了表演者權(quán) ;11. 未經(jīng) 錄音錄像制作者許可 , 復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品。即盜版行為 ;12. 未經(jīng)廣播 電臺、電視臺許可 , 復(fù)制發(fā)行其制作的廣播電視節(jié)目 ;13. 制作、出售假冒他人署名 的美術(shù)作品。 11 這些都是侵犯著作權(quán)的行為，但對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，還有一個 重要的問題，就是網(wǎng)絡(luò)作品問題。網(wǎng)絡(luò)作品是指在電子計算

12、機信息網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的作品，有別于傳統(tǒng)作品的特殊作 品, 是借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生并在網(wǎng)絡(luò)上運行 ,擁有二進制數(shù)字編碼形式 ,具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式加以復(fù)制的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)智力創(chuàng)作成果。因此世界各國普 遍承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)作品是受著作權(quán)保護的客體。 12 著作權(quán)，是指作者及其他著作權(quán)人依 法對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)、工程技術(shù)等作品所享有的各項專有權(quán)利。要證明網(wǎng)絡(luò)作品 應(yīng)受著作權(quán)法保護，就要證明該類作品屬于“作品”范圍。我國現(xiàn)行著作權(quán) 法對網(wǎng)絡(luò)作品的保無明文規(guī)定。著作權(quán)法第 3 條列舉的八類受保護作品中也 未包括。著作權(quán)法實施條例第 2 條對 “作品”的含義作了解釋，即是“著作 權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)

13、領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的 智力創(chuàng)作成果”。而網(wǎng)絡(luò)作品又是數(shù)字化作品，它盡管脫離有形載體，但并不影響 其獨創(chuàng)性，并且任何網(wǎng)絡(luò)作品都必須以數(shù)字化形式固定在計算機的硬盤內(nèi)，能夠被 他人使用聯(lián)網(wǎng)主機閱讀、下載或用軟盤拷貝或直接的打印，因此符合能以某種有形 形式復(fù)制的要求。因此，網(wǎng)絡(luò)作品符合著作權(quán)法及其實施條例中有關(guān)著作權(quán)及 作品規(guī)定，理應(yīng)受到法律保護。2、損害事實是侵權(quán)責(zé)任的必備構(gòu)成條件。王澤鑒先生講損害“系指權(quán)利或利益受侵害時所生之不利益。易言之，損害發(fā)生前之狀態(tài)， 與損害發(fā)生之情形，而相比較，被害人所受之不利益，即為損害所在”。 13 網(wǎng)絡(luò) 運營商將版權(quán)人的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上，給版權(quán)

14、人是否造成損害，即是否造成“不利 益”。知識產(chǎn)權(quán)的作用體現(xiàn)在被使用上，如果使用人越多，知識產(chǎn)權(quán)所體現(xiàn)的價值 就越大。甚至可以講，如果這項知識產(chǎn)權(quán)從來未傳播，未被使用過，該權(quán)利的價值 就無從實現(xiàn)。因此，衡量權(quán)利人是否遭受到了損害，應(yīng)當(dāng)結(jié)合從作品上載到網(wǎng)絡(luò)前 后作者收到的經(jīng)濟利益和其他利益來考慮。“國外版權(quán)聯(lián)盟委托一些中介機構(gòu)，對 報紙和圖書上網(wǎng)以后對現(xiàn)有的媒體的發(fā)行率影響的進行研究，結(jié)論是負(fù)面并不是很 大，甚至由于網(wǎng)上傳播，反而有正面影響 14 。不論網(wǎng)上傳播是否有益于報刊的發(fā)行率，但一個結(jié)論是可以得出的 :版權(quán)人的利益 （或者不利益 ）是與網(wǎng)絡(luò)傳播對傳統(tǒng)媒體發(fā)行率的影響相關(guān)的。如果網(wǎng)絡(luò)傳播異常

15、發(fā)達，導(dǎo)致報刊、雜志無人購買（ 發(fā)行率極大降低 ） ，我們可以認(rèn)定作品一旦上載到網(wǎng)絡(luò)上，版權(quán)人就存在損害事 實。反之，如果網(wǎng)上傳播的實際效果是給作品做宣傳，給版權(quán)人做廣告。網(wǎng)上宣傳 促進了作品的銷售，則版權(quán)人因網(wǎng)上傳播而得益。雖然對于網(wǎng)上傳播是否給版權(quán)人 帶來民事?lián)p害，需要作進一步調(diào)查研究，但筆者認(rèn)為鑒于我們網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)狀，版 權(quán)人即使受到損害，其危害性也是極其微小的。同時正是由于網(wǎng)絡(luò)運營者的這些網(wǎng) 絡(luò)上載行為，才豐富了中文網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容，增加了中文網(wǎng)絡(luò)與世界上其他網(wǎng)絡(luò)的競爭力， 這最終有利于包括版權(quán)人在內(nèi)的全球華人的利益。但是從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)方面看， 損害事實是構(gòu)成侵權(quán)的必備要件。3、須有主觀的

16、過錯責(zé)任。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則, 有三種不同的意見 :一種認(rèn)為應(yīng)適用過錯責(zé)任原則 , 另一種認(rèn)為應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則 , 再一種認(rèn)為應(yīng)適 用過錯推定原則。在過錯責(zé)任原則下 , 網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)的舉證責(zé)任由原告承擔(dān) ,由于網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為的隱蔽性、靈活性、易變動性 , 發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實的著作權(quán)人 , 實難證明侵 權(quán)行為及侵權(quán)行為人的過錯 , 即使已明知的侵權(quán)行為 ,都有可能被聰明的侵權(quán)人運用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加上種種規(guī)避法律責(zé)任的措施。如果適用無過錯責(zé)任原則, 則網(wǎng)絡(luò)經(jīng) 營者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶將可能動輒得咎 , 其結(jié)果將影響網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)有 之效用的發(fā)揮。況且 , 只要有侵權(quán)后果 , 便須賠償?shù)臒o

17、過錯責(zé)任 ,也是廣大善意的網(wǎng)絡(luò)用戶所不能接受的 , 與法律公平之要求亦不符?；诖?, 對網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為 應(yīng)采過錯推定責(zé)任為宜 , 將舉證責(zé)任加給侵權(quán)行為人或責(zé)任人，既保證被告有充分 的辯解機會 , 又適當(dāng)?shù)販p輕了著作權(quán)人的舉證責(zé)任 ,甚合法理。因為 , 一般人應(yīng)當(dāng)知 道凡作品必有其著作權(quán)人 , 凡轉(zhuǎn)載、摘編或利用他人作品, 均須征得著作權(quán)人的同意。這是有正常注意能力者之應(yīng)盡義務(wù) , 而凡是盡 到了正常注意義務(wù)的人 , 都能在取得著作權(quán)人授權(quán)之后 ,或者以不違反法律規(guī)定的方式使用他人作品 ,只有當(dāng)每個人在使用他人作品之前都能盡到正常注意義務(wù)之時 , 著 作權(quán)的保護才有廣泛的社會基礎(chǔ)和思想

18、基礎(chǔ) , 而過錯推定原則能對此起到有力的推 動作用。我國涉及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的法律具體規(guī)定是最高人民法院審判委員會第1114次會議上通過的最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋 （以下簡稱解釋 ） 。解釋對網(wǎng)絡(luò)終端用戶的侵權(quán)行 為應(yīng)適用何種歸責(zé)原則未作明文規(guī)定 , 解釋第二條第二款明確指出 , “將作品通 過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸是屬于著作權(quán)規(guī)定的一種使用方式。著作權(quán)人理所當(dāng)然享有使用 方式或者許可他人使用這種方式 ,并由此獲得報酬的權(quán)利?！边@就是說 , 任何人未經(jīng) 著作權(quán)人許可不得將其作品上網(wǎng)傳輸 , 否則就是侵權(quán)行為 , 但法定許可的例外。解釋第四、五、六條的規(guī)定具體闡述了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者法律責(zé)任, 分別為: “網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為的 , 人民法院將追究其與其他行為 人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任?！保疤峁﹥?nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者, 明知網(wǎng) 絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為 , 或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告 ,但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的 , 人民法院也要追究其與該網(wǎng)絡(luò) 用戶的共同侵權(quán)責(zé)任”，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者 , 對著作權(quán)人要求其提供侵 權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任 , 無正當(dāng)理由拒絕提供的 , 法 院