陳興良：應(yīng)當(dāng)去除四要件理論,直接采用三階層的犯罪論體系

1、陳興良：應(yīng)當(dāng)去除四要件理論，直接采用三階層的犯罪論體系我國目前的通說是四要件的犯罪構(gòu)成理論體系，這四個要件就是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。我國現(xiàn)在傳統(tǒng)的刑法教科書都是按照這四個要件來排列，由此建立起一個犯罪構(gòu)成的體系，把有關(guān)的刑法知識，尤其是關(guān)于定罪方面的知識都納入到這個犯罪構(gòu)成的體系當(dāng)中來，由此形成了我國目前的刑法總論的體系?，F(xiàn)在這種四要件的犯罪構(gòu)成體系并不是我國所獨(dú)創(chuàng)的，而是在上個世紀(jì)50年代初從當(dāng)時的蘇聯(lián)引進(jìn)的。上個世紀(jì)50年代初，在我們國家隨著政治上全面向蘇聯(lián)一邊倒，在法學(xué)領(lǐng)域也曾經(jīng)出現(xiàn)過一個蘇俄化的過程。也就是說，在我國的法學(xué)各個領(lǐng)域，都全面地引入、接受了蘇聯(lián)的法

2、學(xué)知識，不僅僅是刑法學(xué)，包括法理、憲法、民法以及訴訟法等學(xué)科，全面地學(xué)習(xí)蘇聯(lián)。在這種情況下，蘇聯(lián)的這套犯罪構(gòu)成體系被我國學(xué)者所接受，在此基礎(chǔ)上建立我國的刑法學(xué)體系。當(dāng)然我國學(xué)者在接受的同時也結(jié)合中國本身的立法、司法情況，做了某種本土化的處理，以使這樣一個犯罪構(gòu)成體系能夠在一定程度上滿足我國刑事法治的實踐需求。這當(dāng)中尤其應(yīng)該一提的是1958年中國人民大學(xué)出版社翻譯出版的蘇聯(lián)著名的刑法學(xué)家特拉伊寧的一本書犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說，這本書對于我國的犯罪構(gòu)成理論的形成曾經(jīng)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。自上個世紀(jì)80年代開始，我國進(jìn)入到一個改革開放的歷史時期。隨著民主與法制的建設(shè)和發(fā)展，我國法學(xué)各個學(xué)科都得到了重新恢復(fù)重

3、建。我們以現(xiàn)在為一個時間點(diǎn)，返回去看過去三十年來我國法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展，可以看到在其他的部門法學(xué)科，無論是法理、憲法、民法還是訴訟法，蘇俄法學(xué)的影響可以說已經(jīng)蕩然無存，而惟獨(dú)在刑法學(xué)領(lǐng)域蘇俄刑法學(xué)的影響仍然根深蒂固，這主要就是從蘇聯(lián)引進(jìn)的四要件的犯罪構(gòu)成體系仍然是我國目前刑法學(xué)理論的一個基本的框架，在這種框架沒有改變情況下，蘇俄的影響就是一種揮之不去的深刻的烙印。我個人有一個基本的判斷，隨著我國刑事法治建設(shè)的不斷發(fā)展，對我國的刑法學(xué)理論提出了更加精確、精致的這樣一種要求。在這種情況下，建立在蘇俄刑法學(xué)基礎(chǔ)之上的這樣一套犯罪構(gòu)成的體系，已經(jīng)難以滿足我國當(dāng)前的刑事法治建設(shè)的實際需求，因此我國的刑法知

4、識面臨著一種轉(zhuǎn)型。在刑法知識轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，我認(rèn)為我們面臨著這樣一個重要的課題，就是所謂在中國刑法領(lǐng)域的去蘇俄化，這是我提出一個命題。我認(rèn)為我們的刑法應(yīng)該去蘇俄化，應(yīng)當(dāng)反思和清理上個世紀(jì)50年代初從蘇聯(lián)引進(jìn)的這套犯罪構(gòu)成體系。關(guān)于這一點(diǎn)，目前在我們國家的刑法學(xué)界圍繞著犯罪構(gòu)成理論問題，尤其是圍繞著犯罪構(gòu)成體系的選擇問題，可以說是處于百家爭鳴的一種狀態(tài)。鄭老師提到我們北大前兩年專門圍繞著犯罪論體系進(jìn)行過學(xué)術(shù)研討。上個禮拜，中國政法大學(xué)也專門召開了一個關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的國際研討，有俄羅斯、日本、美國、德國和臺灣學(xué)者來參加，當(dāng)然也有一些國內(nèi)學(xué)者參加。因此對于中國當(dāng)前犯罪構(gòu)成體系的選擇，目前可以說正處在

5、這樣一個百家爭鳴的狀態(tài)。我個人是比較旗幟鮮明地提出來應(yīng)當(dāng)去除四要件的理論，在某種程度上，我個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)直接采用大陸法系的三階層的犯罪論體系。當(dāng)然我的這樣一些想法，可能在國內(nèi)刑法學(xué)界有相當(dāng)一部分學(xué)者是不贊同的。之所以不贊同，有一個重要的理由，就是我們從蘇聯(lián)引進(jìn)的四要件的這套犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)用了好幾十年了，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛地被司法實務(wù)人員所接受，用得好好的，干嘛不要呢？為什么要引進(jìn)大陸法系的三階層的犯罪論體系？這里面實際上面臨著一個問題，就是如何將四要件的犯罪論體系和三階層的犯罪論體系來做個比較。日本著名的刑法學(xué)家大塚仁曾經(jīng)就犯罪論體系的評價提出過兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一個標(biāo)準(zhǔn)是邏輯性，第二個標(biāo)準(zhǔn)是實用性。在判

6、斷任何一個犯罪論體系的時候只有這兩個標(biāo)準(zhǔn)：首先是要看它是否具有邏輯性，然后再來看這樣一種犯罪論體系能否在實踐得到真正的運(yùn)用，也就是實用性。在這兩點(diǎn)當(dāng)中，我認(rèn)為邏輯性是基礎(chǔ)，只有在邏輯性的基礎(chǔ)之上，才能考慮實用性。這里所謂的邏輯性，實際上指的就是犯罪構(gòu)成所具有的方法論。因此我想首先對四要件的犯罪構(gòu)成體系和三階層的犯罪論體系作一個比較，然后就通過犯罪構(gòu)成體系來完成的或者實現(xiàn)的定罪過程以及它的思維方法，即認(rèn)定犯罪的基本原則，作一闡述。關(guān)于我國現(xiàn)在所通行的四要件的犯罪構(gòu)成體系，大家可能比較熟悉，這四個要件基本上可以分為兩個方面：一個方面是客觀的方面，包括犯罪客體和犯罪客觀方面；另外一個方面是主觀的方面

7、，就是犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪主觀方面主要包括故意、過失等這樣一些罪過的內(nèi)容。這四個要件他們之間是一種什么樣的邏輯關(guān)系？關(guān)于這一點(diǎn)，我過去曾經(jīng)說過我國現(xiàn)在的四要件犯罪構(gòu)成體系，這四個要件之間是一種一有俱有、一無俱無的互相依賴的關(guān)系，是一種互相依存的關(guān)系，一種耦合的關(guān)系。比如說，客觀上的犯罪行為和主觀上的犯罪故意這兩個要素，一個是客觀要素，一個是主觀要素。在我們這樣一個犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，一方面犯罪構(gòu)成的行為是在行為人的主觀故意支配下實施的，因此這種犯罪行為本身離不開主觀上的故意；另外一方面主觀上犯罪故意同樣也離不開犯罪行為，兩者是互相支撐、互相依存的。如果犯罪行為沒有，就不可能有犯罪故意；同

8、樣如果犯罪故意沒有，也不可能有犯罪行為。由于在這種四要件的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，四要件之間并沒有一個邏輯上的順序關(guān)系，不存在一個邏輯上的位階關(guān)系，因此哪一個有就可以接著再找另外一個，也就是它的這樣一種尋找犯罪成立要件的過程并沒有按照一個嚴(yán)格的邏輯上的位階關(guān)系來確定，往往是哪一個有就先確定哪一個，然后再去找另外一個，在這種情況下，往往容易導(dǎo)致有罪的判斷。因此我們說，這種四要件的犯罪構(gòu)成體系實際上采用的是對犯罪分析的方法，它往往是以假定犯罪已經(jīng)成立為前提，在犯罪已經(jīng)成立的前提下對犯罪的內(nèi)部要素作一個解釋，解析出有犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面，這四個要件都有了就構(gòu)成犯罪。我們打一個比喻

9、，就像切西瓜一樣，如果把犯罪看作是一個西瓜，這西瓜擺在我們面前，我們想看看西瓜里面有什么東西，那么一切兩刀四塊，就是犯罪的四個要件，合起來就成了一個西瓜。這樣一套思維方法往往是在做判斷之前已經(jīng)假定犯罪存在了，在這個基礎(chǔ)之上來對犯罪相關(guān)的要素作某種分析。我們再來看一下三階層的犯罪論體系。三階層的犯罪論體系主要是指構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。在構(gòu)成要件該當(dāng)性里面，主要是討論相當(dāng)于我們所說的客觀的構(gòu)成要素，行為、結(jié)果、因果關(guān)系以及在某些特定犯罪當(dāng)中的時間、地點(diǎn)等等這樣一些要素。然后再來討論違法性，違法性指的是對已經(jīng)具備構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨樵賮碜瞿撤N事實判斷。違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是法益侵害性，看是否

10、存在法益侵害性，如果沒有法益侵害性就應(yīng)當(dāng)從犯罪當(dāng)中排除出去，因此在違法性當(dāng)中主要討論的是違法阻卻事由，就是我們現(xiàn)在所說的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險以及其它一些非法定的違法阻卻事由。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等這樣一些違法阻卻事由具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是不具有違法性，因此在定罪過程中被從犯罪當(dāng)中排除出去。在具備了違法性的基礎(chǔ)之上，再來考察有責(zé)性。有責(zé)性主要是一種主觀上的考察，看主觀上是否具有犯罪故意、過失，是否具備責(zé)任能力，在這種基礎(chǔ)之上，再來進(jìn)行主觀歸責(zé)的考察。主觀的歸責(zé)要素包括期待可能性和違法性認(rèn)識。在這個三階層的犯罪論體系當(dāng)中，大家可以看到這三個要件是存在著一種邏輯上的位階關(guān)系，也就是首先必須要進(jìn)行構(gòu)成

11、要件該當(dāng)性的判斷，只有在具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)之上，再來作違法性判斷，在具備了違法性以后，再來作有責(zé)性的判斷，只有三個要件同時具備，最后才得出一個行為構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。因此，按照三階層的這樣一種犯罪構(gòu)成來定罪，有罪的結(jié)論是最后才出現(xiàn)的，這樣一個定罪過程就是一個不斷地把那些不具備犯罪構(gòu)成要件的行為從犯罪當(dāng)中排除出去的過程，由此而給無罪辯護(hù)留下了廣闊的空間。這樣一種思維方法，它是符合無罪推定原則的。在三階層的犯罪論當(dāng)中，這幾個要件之間的關(guān)系不是一存俱存、一無俱無的關(guān)系，不是互相依存的關(guān)系，而是層層遞進(jìn)的關(guān)系。首先要看是否具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，如果構(gòu)成要件該當(dāng)性都不具備，就根本不可能進(jìn)

12、入到犯罪的范圍里面來，就被定罪過程所排除。具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性，再來看是否具備違法性，因此違法性的判斷是以構(gòu)成要件該當(dāng)性為前提，如果構(gòu)成要件該當(dāng)性不存在，就不能進(jìn)入違法性判斷。在違法性的判斷當(dāng)中，再把那些違法阻卻事由從犯罪當(dāng)中排除出去。只有不具備違法阻卻事由的，那么它不僅具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性，而且也具備了違法性。然后再最后考察行為人是否具備有責(zé)性，有責(zé)性的判斷它是以構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性作為前提的。在有責(zé)性的判斷里面，主要是判斷主觀上是否具有可歸責(zé)性。只有三者同時具備，一個行為最終才構(gòu)成犯罪。通過兩種構(gòu)成要件的比較，我們就會發(fā)現(xiàn)在四要件的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，如果是有罪，那么它必須是四個要件同時具

13、備；如果是無罪，那么它必然是四個要件同時不具備。因為這幾個要件是要么都有，要么都無，四要件都具備就構(gòu)成犯罪，如果不是犯罪就是四個要件都不具備，只有這兩種可能性。但是在三階層的犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成犯罪是相同的，都是同時具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這三個要件，而不構(gòu)成犯罪可以分為很多種。比如說不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的不構(gòu)成犯罪，在不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性而不構(gòu)成犯罪里面，又可以具體分為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性行為的不構(gòu)成犯罪，或者雖然有構(gòu)成要件該當(dāng)性行為但不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性結(jié)果的不構(gòu)成犯罪，或者不具有因果關(guān)系的不構(gòu)成犯罪。如果具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，有可能不具備違法性而不構(gòu)成犯罪。如果具備了違法性，還

14、有可能不具備有責(zé)性而不構(gòu)成犯罪。在不具備有責(zé)性不構(gòu)成犯罪里面，又有不具備責(zé)任能力的不構(gòu)成犯罪，或者不具備主觀故意的不構(gòu)成犯罪，如此等等。所以不構(gòu)成犯罪可以分為很多種，只要有一種理由就可以從犯罪當(dāng)中排除出去。因此，這種三階層的犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)為司法人員認(rèn)定犯罪嚴(yán)格地確定了某種步驟，應(yīng)該先去考察什么，后去考察什么，由此來規(guī)范定罪活動。按照三階層的這種犯罪論體系來認(rèn)定犯罪，能夠在更大限度上保障定罪的正確性，而按照我們四要件的犯罪構(gòu)成體系來認(rèn)定犯罪，雖然在一般的情況下也能夠解決有罪無罪的問題，但是在某些較為疑難復(fù)雜的案件當(dāng)中，可能就會出現(xiàn)罪與非罪界限的混淆。我們來舉個例子說明一下。德國著名刑法學(xué)家羅克

15、辛在他的著作當(dāng)中曾經(jīng)舉過一個有名的教學(xué)例子：有甲、乙兄弟倆，甲、乙的父親是一個富商，有一大筆遺產(chǎn)可供繼承。如果甲、乙共同來繼承，那么兩個人只能一人得一半。在這種情況下，哥哥甲便產(chǎn)生了獨(dú)吞遺產(chǎn)的意圖，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遺產(chǎn)繼承人，就可以繼承一大筆遺產(chǎn)，于是他就希望弟弟死。那么怎么能夠讓弟弟死呢？當(dāng)然他可以直接把他給殺死，但這樣容易暴露，他想采用一種比較隱蔽的方法使弟弟死去又不被發(fā)現(xiàn)，以便他能夠如愿以償?shù)乩^承遺產(chǎn)。他從報紙上看到報道，有一條航線上的航班最近經(jīng)常失事，他想如果弟弟乙正好坐在這飛機(jī)上，飛機(jī)失事，弟弟死了，他就能夠獨(dú)吞遺產(chǎn)，因此他就經(jīng)常給弟弟買飛機(jī)票，讓弟弟去乘經(jīng)常失事的這個

16、航班到外地旅游或者出差，對此弟弟并不知情，就經(jīng)常坐這個航班。后來果然有一天弟弟所乘坐的這個航班失事，弟弟死了。像這樣一起案件要想用外面的證據(jù)來證明是不太可能的，但后來哥哥突然良心發(fā)現(xiàn)了，向警察局去自首。那么現(xiàn)在我們就面臨一個問題，哥哥甲這種情況是不是構(gòu)成故意殺人罪？對這樣一個案件，我們看看采用不同的犯罪構(gòu)成體系來考察會得出什么樣的結(jié)論。如果我們按照四要件的犯罪構(gòu)成體系來考察，因為在考察的時候并沒有要求先確定哪一個有或沒有，然后再來看另外一個有或沒有，因此一般來說，為了定罪我們總是找最容易定罪的那個要件。在這個案件當(dāng)中，和犯罪最接近的是一種什么呢？就是他的主觀上的故意。因為他想讓弟弟死，因此我們

17、就很容易把這樣一種想法說成是他有殺人的故意，然后再來看他給弟弟買飛機(jī)票的行為，正因為他讓弟弟坐這個航班，結(jié)果航班出事，弟弟死了，因此他有殺人行為，這種行為和他弟弟的死亡之間存在因果關(guān)系。因為如果他不給弟弟買飛機(jī)票，弟弟不在這航班上就不會死，因此這個死亡結(jié)果是由于他的這樣一個行為造成的。這樣的幾個要件都具備了，就容易得出哥哥甲這種行為構(gòu)成故意殺人罪的這樣一個結(jié)論。如果我們按照三階層的犯罪論體系來進(jìn)行考察，就不能隨便地去確定哪一個要件。首先要看構(gòu)成要件該當(dāng)性，在構(gòu)成要件該當(dāng)性里面，首先要看構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，也就是是否有殺人行為。在考察是否有殺人行為的時候，是離開他的主觀故意來考察，也就是首先考

18、察客觀方面。在這種情況下，能不能把甲給他弟弟買飛機(jī)票的行為看作是或者認(rèn)定為刑法當(dāng)中的殺人行為？刑法當(dāng)中的殺人行為，應(yīng)該是指在這種行為當(dāng)中包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性，這樣一種行為才能認(rèn)定為是一種殺人行為。盡管哥哥甲買飛機(jī)票這個行為和他弟弟飛機(jī)失事死亡這個結(jié)果之間，確實存在著一種若無前者就無后者的這樣一種條件關(guān)系，但是我們首先要看他這個行為本身是否包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性，顯然這種致使他人死亡的現(xiàn)實危險性在這個行為當(dāng)中并不具備，也就是說，這種飛機(jī)失事是非常偶然的，它的概率是很小的。盡管他主觀上想利用飛機(jī)失事使弟弟死，但這個飛機(jī)失事具有很大的偶然性，并不是他的主觀意志所能控制。如果他希望弟

19、弟死，在飛機(jī)上安一個炸藥，等飛機(jī)起飛了引爆，那么這個行為和他弟弟死亡之間是存在因果關(guān)系，而且這個行為本身包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性，顯然在這個案件當(dāng)中，這種行為所包含的致使他人死亡的現(xiàn)實危險性是不存在的。既然構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)臍⑷诵袨槎紱]有，那么主觀上有沒有故意就不需要再考慮，也就是說定罪的過程就中斷了，因為沒有行為，后面再也不需要考慮。因此根據(jù)三階層的犯罪論體系，就很容易得出在這個案件中甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪的這樣一個結(jié)論。由此可見，對相同的案件，這兩套不同犯罪構(gòu)成要件體系得出的結(jié)論是不一樣的。為什么按照四要件的犯罪構(gòu)成體系就容易得出有罪的結(jié)論呢？主要的原因就是它首先考慮的不是在客觀上是否

20、具有殺人行為，而首先來考慮主觀上是否具有殺人故意，然后就把哥哥甲希望他弟弟乙去死的這種心理狀態(tài)認(rèn)定為是殺人故意。實際上讓他人死的故意，或者說讓他人死的意圖，這種主觀上的心理狀態(tài)和殺人的故意兩者是根本不同的。之所以不同，就在于讓他死，既可以采用殺人的方法讓他死，也可以采用其他方法希望他死，因此我們首先要考慮的是有沒有殺人行為，因為所謂殺人的故意是指支配著殺人行為的主觀心理狀態(tài)，這種殺人故意對于殺人行為具有某種依附性，殺人故意是以存在殺人行為為前提的，如果殺人行為都沒有，怎么可能有殺人故意呢？因此，按照三階層的犯罪論體系，先來考察有沒有殺人行為，有了殺人行為以后再來考慮有沒有殺人故意，這樣就不會把

21、讓他人死的這種心理狀態(tài)誤解為殺人故意。但是在我們四要件的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，主觀、客觀的要素到底先判斷誰沒有一種邏輯上的要求，你可以隨便地去尋找，因此我們就把和犯罪構(gòu)成最接近的主觀上的心理狀態(tài)容易誤解為是一種殺人故意。在四要件的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，往往是一個要件有，另外要件都有。既然殺人故意都有了，怎么可能沒有殺人行為呢？于是就很容易認(rèn)為殺人行為也有。因此，很容易認(rèn)為在這種情況下，殺人罪的構(gòu)成要件都是具備的，最終得出有罪的結(jié)論。由此可見，在犯罪的認(rèn)定當(dāng)中，到底是按照怎么樣的一種邏輯順序來考察，這不是簡單的一個方法的問題，它直接關(guān)系到最終結(jié)果的正確性，關(guān)系到某個犯罪構(gòu)成體系的科學(xué)性和真理性。實際上在

22、四要件的犯罪構(gòu)成體系和三階層的犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成犯罪的基本要素都是相通的，客觀上的行為、結(jié)果、因果關(guān)系，主觀上的故意、過失等等，這些要素都是一樣的。兩種體系的根本區(qū)別在于對這些要素如何來判斷，在定罪當(dāng)中是否應(yīng)當(dāng)遵循某些基本的邏輯規(guī)則，在這點(diǎn)上是存在很大差別的。正是這種差別的存在，使得兩種犯罪成立條件的體系出現(xiàn)了優(yōu)劣之分。我認(rèn)為，在犯罪認(rèn)定當(dāng)中應(yīng)當(dāng)堅持三個原則，這三個原則就是我們認(rèn)定犯罪當(dāng)中所必須遵循的基本的邏輯方法論。這三個原則，第一個原則是客觀判斷先于主觀判斷，第二個原則是形式判斷先于實質(zhì)判斷，第三個原則是類型判斷先于個別判斷。在認(rèn)定犯罪構(gòu)成當(dāng)中，這種客觀判斷和主觀判斷、形式判斷和實質(zhì)判斷

23、、類型判斷和個別判斷都是必不可少的，在兩種犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中這些判斷都是包含其間的，關(guān)鍵的問題是在這些判斷之間是否應(yīng)當(dāng)遵循一種邏輯上的位階關(guān)系。大陸法系的三階層犯罪論體系是嚴(yán)格按照客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質(zhì)判斷、類型判斷先于個別判斷這樣一個原則來建構(gòu)的，因此按照三階層的犯罪論體系來認(rèn)定犯罪，本身就能夠使你遵循定罪的方法論，從而保證定罪結(jié)果的正確。但是在我們四要件的構(gòu)成體系當(dāng)中卻沒有遵循以上我們講的三個原則，因此就會導(dǎo)致認(rèn)定犯罪當(dāng)中出現(xiàn)某種思維的混亂。下面我想圍繞這三個原則來作一些探討。首先我們來看一下客觀判斷先于主觀判斷。在任何犯罪當(dāng)中，都存在著客觀的要素和主觀的要素，客觀的要素和主

24、觀的要素對于犯罪成立來說都是不可缺少的，但是在定罪過程當(dāng)中，必須要遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一個基本原則。也就是說，我們首先要看是否存在客觀上成立犯罪的要素，只有經(jīng)過客觀判斷差不多得出了肯定性的結(jié)論，然后才能進(jìn)入到主觀判斷。如果客觀的判斷已經(jīng)得出一個否定性結(jié)論，那么定罪的過程就終止了，就不需要再去判斷行為人主觀上是否具有故意或過失。這種客觀判斷先于主觀判斷的這樣一個原則，實際上能夠最大限度地保證我們定罪首先依據(jù)的是一個人的客觀行為。在大陸法系的三階層犯罪論體系當(dāng)中，構(gòu)成要件該當(dāng)性基本上指的就是一種客觀要件，它的主觀的要件、主觀的判斷是在有責(zé)性里面來完成。在構(gòu)成要件該當(dāng)性里面，首先來考慮是否存

25、在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?；有了行為，再來看有沒有行為的客體；有了行為客體，再來看在行為和結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。嚴(yán)格地按照這種步驟進(jìn)行，一層層地往下推進(jìn)，這就是構(gòu)成要件所發(fā)揮的對于犯罪規(guī)制的這樣一種功能。正是把構(gòu)成要件當(dāng)作是一種客觀的東西，在認(rèn)定犯罪的時候首先要判斷這樣一些要素，才能徹底地解決在中世紀(jì)普遍盛行的主觀歸罪的做法。但是在我們四要件的犯罪構(gòu)成當(dāng)中，客觀判斷先于主觀判斷這樣一個原則是得不到遵守的，也就是，客觀要件和主觀要件是可以隨便排列的。比如說，這四個要件的順序我們現(xiàn)在通常是按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這樣一個順序來排列，但是這樣一種順序并不是建立在邏輯上位階關(guān)系

26、基礎(chǔ)上的，這樣一種順序不是不可變動的。有些學(xué)者主張按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體這樣一個邏輯順序來排列。他的理由是要犯罪的話首先要有犯罪人，犯罪人有了犯罪的思想，產(chǎn)生犯罪故意、過失，然后在犯罪故意、過失支配下實施犯罪行為，最后造成法益的損害，因此便按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體順序來排列，這種排列基本上是按照犯罪發(fā)生的順序來排列的。從這里我們可以看出來，在我們四要件的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，四個要件的關(guān)系不是固定的，可以隨便排列，可以把客體、客觀方面排在前面，也可以把主觀方面排在前面。正是由于這種客觀要件和主觀要件的位置不是固定的，因此就難以從犯罪論的體系上保

27、證客觀判斷先于主觀判斷，就會在我們的司法實踐當(dāng)中產(chǎn)生很大的混亂。像我剛才講的哥哥希望弟弟死，給弟弟買飛機(jī)票，使弟弟因航班失事而死亡的這個例子，這個案件按照我們四要件理論來判斷，因為主觀故意容易找，就主觀故意先判斷，再來看有沒有客觀行為，就是先做主觀判斷，再做客觀判斷，因此就會發(fā)生錯誤。而如果按照三階層的犯罪論體系，先做客觀判斷，后做主觀判斷，這樣一種錯誤就不會發(fā)生。在我們的司法活動當(dāng)中，由于我們遵循的是四要件的犯罪構(gòu)成體系，因此我們在主觀判斷、客觀判斷這個標(biāo)準(zhǔn)上沒有形成固定的關(guān)系，沒有嚴(yán)格遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一種思維方法，因此就很容易導(dǎo)致混亂。比如說我研究過很多最高法院頒布的所謂指導(dǎo)性

28、案例（這些案例實際上是具有判例性質(zhì)），發(fā)現(xiàn)有的案件法官在判的時候宣告無罪的結(jié)論是正確的，但是他的理由卻有問題。比如說有一個貸款詐騙案件，這個案件一審法院認(rèn)定行為人客觀上實施了詐騙行為，主觀上具有非法占有目的，因此構(gòu)成貸款詐騙罪，判處有期徒刑10年，但二審法院對這個案件進(jìn)行了審查。實際上這個案件的主要問題是不具備貸款詐騙行為，因為刑法對貸款詐騙行為有列舉，一共列舉了五種。在本案當(dāng)中，被告人的行為是所謂“合法貸款，然后拒不歸還貸款”的行為，也就是貸款的時候是合法的，但取得貸款以后通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方法拒不歸還銀行貸款，這種行為是否構(gòu)成貸款詐騙罪，這才是本案需要真正解決的問題。關(guān)于這個問題理論上有爭議，有人認(rèn)為這種行為也構(gòu)成貸款詐騙罪，但另外也有些人認(rèn)為這種行為不構(gòu)成貸款詐騙罪，因為他不符合貸款詐騙的特征。貸款詐騙指的是采用欺