業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議之變更、比例和方式

1、業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議之變更、比例和方式 業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議是 “盈利預(yù)測及業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議” 的簡稱， 主要是指在涉及上市公司 的并購重組過程中， 如果交易資產(chǎn)全部或部分采用收益現(xiàn)值法等基于未來收益預(yù) 期方法進(jìn)行評估，當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)（公司）的股東為收購方（上市公司）的股東、實(shí) 際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人，或者標(biāo)的資產(chǎn)（公司）的股東為收購方（上市公 司）的股東、 實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的人， 但本次重組會導(dǎo)致上市 公司實(shí)際控制權(quán)發(fā)生變更時，標(biāo)的資產(chǎn)（公司）的股東應(yīng)就標(biāo)的資產(chǎn)（公司）的 經(jīng)營業(yè)績向收購方（上市公司）作出承諾，若實(shí)際經(jīng)營業(yè)績未達(dá)到承諾，股東需 給予收購方（上市公司）補(bǔ)償，或?qū)嶋H經(jīng)營業(yè)績超過承諾業(yè)

2、績，收購方（上市公 司）可給予標(biāo)的資產(chǎn)（公司）管理層獎勵的協(xié)議。 業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議和對賭協(xié)議都是近幾年中國資本市場出現(xiàn)的創(chuàng)新型的投融資工具， 是活躍資本市場、 保護(hù)投資者的有效手段。 在具體適用過程中， 業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議出 現(xiàn)了很多值得探討和梳理的問題，本文試圖對此進(jìn)行如下梳理。 一、業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議變更 （一）業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議變更的普遍出現(xiàn) 當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn) （公司）未能實(shí)現(xiàn)業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議中約定的承諾業(yè)績時， 補(bǔ)償義務(wù)人需 要按照業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議向收購方 （上市公司） 給予現(xiàn)金或股份補(bǔ)償， 但在具體執(zhí)行 過程中，當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)（公司）未能實(shí)現(xiàn)承諾業(yè)績時，部分補(bǔ)償義務(wù)人首先想到的 不是履行協(xié)議， 而是變更補(bǔ)償協(xié)議。 在監(jiān)管機(jī)

3、構(gòu)沒有出臺相關(guān)禁止規(guī)定前， 補(bǔ)償 義務(wù)人通過變更補(bǔ)償義務(wù)或通過其他方式“逃避”補(bǔ)償義務(wù)的案例屢見不鮮。 基于上文對業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的法律概念， 本文擬根據(jù)補(bǔ)償義務(wù)人的不同， 對業(yè)績補(bǔ) 償協(xié)議的變更方式分 2 種情況進(jìn)行討論： 1.補(bǔ)償義務(wù)人為上市公司的控股股東、實(shí)際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)方，此種情況 為上市公司收購其控股股東、 實(shí)際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)方控制的其他標(biāo)的資 產(chǎn)（公司） 或上市公司收購其控股股東、 實(shí)際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)方之外的 人控制的其他標(biāo)的資產(chǎn)（公司） ，上市公司的實(shí)際控制權(quán)發(fā)生變更 【案例 1.1 】：億晶光電通過股東大會變更業(yè)績補(bǔ)償方案 2010年，億晶光電資產(chǎn)重組借殼海通食

4、品上市時，荀建華等人承諾，置入資產(chǎn) 在 2010 年度、 2011 年度、 2012 年度預(yù)測凈利潤分別為 3.04 億元、 3.49 億元和 3.67億元。 但2012年，億晶光電凈利潤實(shí)現(xiàn)數(shù)（扣除非經(jīng)常性損益）僅為-6.89億元，同比下 降達(dá)998.16%,累計實(shí)現(xiàn)利潤數(shù)與預(yù)測利潤數(shù)差額為 8.8億元。2013年4月27 日，億晶光電公布2012年報的同時，也公告稱因2012年巨虧，補(bǔ)償無法按約履 行，公司希望解除之前利潤補(bǔ)償方式的承諾，另立新的補(bǔ)償方式即采用每10股 送1股的方式無償轉(zhuǎn)送股份2619.71萬股，相較于原方案利潤縮水超過七成。 雖然中小股東極力反對，但在 5月17日召開的股

5、東大會上，參加的流通股股東 人數(shù)極少，需要得到三分之二股東通過的有關(guān)業(yè)績補(bǔ)償方案變更的兩項(xiàng)議案分別 獲得91.12%和91.11%勺投票支持，順利通過。 【小結(jié)1.1】：對于此次補(bǔ)償協(xié)議的變更，大股東的依據(jù)是，在過去的承諾協(xié)議 中的補(bǔ)充條款：“因不可抗力和情勢變更導(dǎo)致承諾人無法完全履行協(xié)議的，承諾 人在不可抗力和情勢變更影響的范圍內(nèi)無需向上市公司承擔(dān)責(zé)任?！边@實(shí)際上利 用合同法司法解釋（二）第二十六條規(guī)定的情勢變更，然而，荀建華等人作 為光伏行業(yè)弄潮兒，對其所說的“歐美對華的光伏雙反”很難說是“不可預(yù)見”， 且業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的雙方在立約時已對履約風(fēng)險和盈利作過盡職調(diào)查和精密計算， 理性預(yù)估了企業(yè)

6、未來價值目標(biāo)后才進(jìn)行的合作，業(yè)績補(bǔ)償對其亦非“不公”。因 此，情勢變更原理并不能稱為支持變更業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的依據(jù)，無奈松散的中小股 東難以集中行使其股東權(quán)利，致億晶光電成為A股首例變更業(yè)績補(bǔ)償方案的上市 公司。 【案例1.2】：海潤光伏強(qiáng)行派發(fā)紅利，助大股東支付業(yè)績補(bǔ)償款 海潤光伏于2011年借殼上市，借殼方原股東與上市公司簽訂了 “利潤補(bǔ)償協(xié)議”。 2012年，受多種因素影響，海潤光伏的盈利能力大幅下滑，陽光集團(tuán)等借殼方 原股東需向上市公司補(bǔ)償業(yè)績差額共 5.08億元。當(dāng)年，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債率 雖然已從上年的69.11%升至高達(dá)75.28%,卻仍然作出了每10股派發(fā)現(xiàn)金紅利 7.4元的決議，

7、現(xiàn)金分紅總共數(shù)額高達(dá) 7.67億元。如此一來，原借殼方20名占 股72.22%的股東總共獲得的現(xiàn)金分紅共達(dá)5.54億元，完全可以彌補(bǔ)其需要支付 的業(yè)績補(bǔ)償金額。 2013年，海潤光伏的盈利預(yù)測仍未實(shí)現(xiàn)。面對巨額補(bǔ)償，借殼方原股東直接修 改了之前的業(yè)績補(bǔ)償承諾，推出了資本公積金定向轉(zhuǎn)增方式的新的業(yè)績補(bǔ)償方 案。新方案將承諾方的現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)，變更為以資本公積金向其他股東每10股 定向轉(zhuǎn)增1.6股的方式進(jìn)行補(bǔ)償。 【小結(jié)1.2】：無論是2012年，還是2013年，盡管業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議得到形式上的 執(zhí)行，但本應(yīng)由借殼方原股東承擔(dān)的業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)， 最終全部變相落到上市公司， 也就是由所有股東承擔(dān)。上市公司大

8、股東與小股東利益不一致， 且在大股東實(shí)際 控制上市公司時，通過變通措施損害小股東利益是非常普遍的現(xiàn)象。 2.補(bǔ)償義務(wù)人為上市公司的控股股東、實(shí)際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)方之外的人， 上市公司的實(shí)際控制權(quán)未發(fā)生變更 【案例1.3】：2014年版、2016年版上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（以下 簡稱“重組辦法”均規(guī)定了此種情況下的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議并非強(qiáng)制適用，但實(shí) 踐中也存在此種情況下的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議。 2011年，金利科技購買宇瀚光電100%的股權(quán)，交易對價的支付方式包括現(xiàn)金和 定向發(fā)行股份兩種，金利科技將向宇瀚光電占比51%的股東康銓投資支付現(xiàn)金, 同時向宇瀚光電另一股東康銓（上海）定向發(fā)行公司股份。雙

9、方簽署了“盈利預(yù)測 補(bǔ)償協(xié)議，利潤差額部分康銓（上海）將優(yōu)先以認(rèn)購的股份進(jìn)行補(bǔ)償，仍不足時， 由康銓投資進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償。 2013年，宇瀚光電的凈利潤出現(xiàn)大幅下滑，康銓（上海）2013年度應(yīng)補(bǔ)償金利科 技6,659,285股。在2014年8月13日，因康銓（上海）不配合辦理股份質(zhì)押的解 質(zhì)手續(xù)，導(dǎo)致金利科技回購注銷無法及時按法定程序繼續(xù)實(shí)施，金利科技已對此 提起法律訴訟。最終，該案達(dá)成和解，由金利科技大股東SONEMINC與康銓（上 海）共同承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)。 【小結(jié)1.3】：該業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議最大的問題是，已經(jīng)失去經(jīng)營管理權(quán)的被收購企 業(yè)原股東卻仍然要承擔(dān)經(jīng)營管理不善的風(fēng)險，企業(yè)原股東權(quán)利與義務(wù)不對等

10、。這 也是2014年、2016年重組辦法明確規(guī)定“上市公司向控股股東、實(shí)際控制 人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買資產(chǎn)且未導(dǎo)致控制權(quán)發(fā)生變更的，不 適用本條前二款規(guī)定，上市公司與交易對方可以根據(jù)市場化原則，自主協(xié)商是否 采取業(yè)績補(bǔ)償和每股收益填補(bǔ)措施及相關(guān)具體安排?！钡脑?，這樣的好處是一 方面維持了原股東的權(quán)利義務(wù)對等這一基本法理，另一方面避免對標(biāo)的資產(chǎn)（公 司）進(jìn)行高估值以平衡權(quán)利義務(wù)不對等的弊端，從而促進(jìn)交易。 （二）業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議變更的限制 2016年6月17日，中國證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部發(fā)布關(guān)于上市公司業(yè)績補(bǔ)償承 諾的相關(guān)問題與解答，明確規(guī)定重組方不得適用上市公司監(jiān)管指引第 4號 上

11、市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行第五 條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績補(bǔ)償承諾。 該問答發(fā)布僅10天之后，即在2016年6月27日，深交所就向理工環(huán)科就其變 更業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議發(fā)布了問詢。問詢的焦點(diǎn)在于理工環(huán)科的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的變更是 否與10天前發(fā)布的問答相抵觸。 理工環(huán)科的回答是不抵觸，不抵觸的原因是業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的變更并不是依據(jù)上 市公司監(jiān)管指引第4號一一上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上 市公司承諾及履行第五條的規(guī)定，而是為配合中登公司深圳分公司在標(biāo)的公司 未完成業(yè)績承諾的年度當(dāng)年，辦理股份劃轉(zhuǎn)及回購注銷交易對方股票作出的變更 安排，不導(dǎo)致交易對方作出的業(yè)績補(bǔ)

12、償承諾的變更。 實(shí)際上，通過仔細(xì)閱讀理工環(huán)科對業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議變更前后的條款， 其確實(shí)沒有對 業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議中設(shè)計交易雙方實(shí)質(zhì)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容作出變更，而是對執(zhí)行業(yè)績補(bǔ) 償方案中的程序性事項(xiàng)做的變更。 【總結(jié)1】從上述案例可以看出，我國法律對業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的變更仍留有余地， 即重組方不得適用上市公司監(jiān)管指引第 4號一一上市公司實(shí)際控制人、股東、 關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行 第五條的規(guī)定做出變更，如果重組方 有除此以外的正當(dāng)理由，其仍然可以對業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議進(jìn)行變更。 本文期待在此問題上第一個吃螃蟹的人。 二、業(yè)績補(bǔ)償方承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的比例 業(yè)績補(bǔ)償方承擔(dān)業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)的比例在實(shí)踐中主要有以下3種情況：

13、 （一）當(dāng)業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議中的標(biāo)的資產(chǎn)（公司）有且只有一個股東時，該股東應(yīng)承 擔(dān)100%勺業(yè)績補(bǔ)償義務(wù) 【案例2.1】：2016年，海航投資擬使用2015年非公開發(fā)行股票募集資金中的 83,622.38萬元向海航酒店收購華安保險7.143%的股份，鑒于海航資本持有的華 安保險7.143%的股份價格系依據(jù)華安保險的凈資產(chǎn)評估值確定 ，而評估機(jī)構(gòu)米用 市場法對華安保險的凈資產(chǎn)進(jìn)行評估，海航酒店作為華安保險股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的原股 東應(yīng)依據(jù)其對華安保險的持股比例就補(bǔ)償期間華安保險發(fā)生減值對海航投資進(jìn) 行相應(yīng)現(xiàn)金補(bǔ)償。 海航資本是華安保險7.143%股份的唯一所有者，海航資本在以該資產(chǎn)為標(biāo)的的 業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議中，應(yīng)

14、承擔(dān)100%的業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)。 （二）當(dāng)業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議中的標(biāo)的資產(chǎn)存在多個股東，且這些股東全部為業(yè)績補(bǔ)償 的補(bǔ)償方時，補(bǔ)償比例的設(shè)置大致有以下兩種情況： 1以補(bǔ)償方在標(biāo)的資產(chǎn)（公司）的持股比例為限承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù) 【案例2.2】：新時達(dá)擬通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金的方式受讓蘇崇德等19人持有 的上海會通100%股權(quán)。上海會通原19名股東按照業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議簽署之日各自的 持股比例承擔(dān)對新時達(dá)的補(bǔ)償義務(wù)。 2 補(bǔ)償方不按持股比例承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù) 【案例2.3】：七喜控股（甲方）擬通過重大資產(chǎn)置換并發(fā)行股份及支付現(xiàn)金收 購分眾傳媒全體44名股東（乙方）所持分眾傳媒100%股權(quán)，七喜控股與44名 股東簽訂業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議。

15、協(xié)議規(guī)定本次業(yè)績補(bǔ)償分為3部分： 第一部分是現(xiàn)金補(bǔ)償，現(xiàn)金補(bǔ)償由分眾傳媒控股（乙方一）承擔(dān)， “乙方中的原 股東（除乙方一外）各自對乙方一承擔(dān)的現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)按一定比例的部分承擔(dān)連 帶責(zé)任”； 第二部分是股份支付，由新進(jìn)股東（各自）按照其于股份回購實(shí)施前在甲方中的 持股比例； 第三部分是新進(jìn)股東補(bǔ)償之外的剩余應(yīng)補(bǔ)償股份，其補(bǔ)償方式為： 第一個補(bǔ)償年度，由除乙方一、乙方二之外的其他乙方原股東第一順位承擔(dān)，其 各自承擔(dān)比例為其各自于本次交易中獲發(fā)行的股份占其共同于本次交易中獲發(fā) 行的股份總數(shù)的比例；若應(yīng)補(bǔ)償股份高于上述各方在本次交易中以所持分眾傳媒 股權(quán)認(rèn)購的股份總數(shù)，則由乙方二承擔(dān)剩余的補(bǔ)償義務(wù)；

16、 第一個補(bǔ)償年度之后的其他補(bǔ)償年度，由乙方二承擔(dān)應(yīng)由乙方中的原股東承擔(dān)的 全部股份補(bǔ)償義務(wù)。 【小結(jié)2.1】七喜控股與分眾傳媒股東簽訂的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議是市場上較為復(fù)雜的 業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議，實(shí)際上只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定， 交易雙方可以隨意制定各 補(bǔ)償方的業(yè)績補(bǔ)償比例，無所謂好壞和對錯，都是各補(bǔ)償方不同的議價能力 （Bargaining Power ）的體現(xiàn)。 （三）當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)（公司）有多個股東，但僅有其中部分股東承擔(dān)業(yè)績補(bǔ)償義務(wù) 時，承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的股東的補(bǔ)償義務(wù)比例也主要有兩種情況： 1標(biāo)的資產(chǎn)（公司）的部分原股東承擔(dān)全部補(bǔ)償義務(wù) 【案例2.3】：海航資本持有渤海信托120,435萬股股份,新華航

17、空持有渤海信 托79,565萬股股份。海航投資參與渤海信托增資擴(kuò)股，增資后，渤海信托股本 總額增至296,000萬股其中海航投資持有渤海信托96,000萬股股份占渤海信托 總股本的32.43%。海航資本作為渤海信托的控股股東，同意就補(bǔ)償期間擬購買資 產(chǎn)實(shí)際凈利潤數(shù)不足凈利潤預(yù)測數(shù)以及補(bǔ)償期限屆滿后擬購買資產(chǎn)的減值部分， 全部由海航資本向海航投資承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。 2.標(biāo)的資產(chǎn)（公司）部分股東按照其在標(biāo)的資產(chǎn)（公司）中的相對比例承擔(dān)補(bǔ)償 義務(wù) 【案例2.4】：ST珠江向京糧集團(tuán)、北京國管中心、國開金融、鑫牛潤瀛發(fā)行股 份購買其持有的京糧股份100%的股份。京糧集團(tuán)和北京國管中心承擔(dān)業(yè)績補(bǔ)償 義務(wù)，兩

18、者分別持有京糧股份67%、17%,但兩者的業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)則是按照 67:17 來計算，即京糧集團(tuán)承擔(dān)約80%，北京國管中心承擔(dān)約20%。 【小結(jié)2.2】由于承擔(dān)業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)的只有京糧集團(tuán)和北京國管中心，其承擔(dān)的 補(bǔ)償義務(wù)要大于其在京糧股份中的持股比例， 也就是替國開金融與鑫牛潤瀛承擔(dān) 了本應(yīng)由其承擔(dān)的義務(wù)。當(dāng)然，國開金融和鑫牛潤瀛并不是我國法律規(guī)定必須參 與業(yè)績補(bǔ)償?shù)闹黧w，有較強(qiáng)議價能力的國開金融和鑫牛潤瀛不參加業(yè)績補(bǔ)償也是 自然。 【總結(jié)2】：我國資本市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)沒有對補(bǔ)償義務(wù)各方的承擔(dān)比例作出明確規(guī) 定，只要在滿足業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議強(qiáng)制適用時，必須承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的主體已經(jīng)承擔(dān)了 補(bǔ)償義務(wù)即可，至于承

19、擔(dān)比例如何劃分則是由補(bǔ)償義務(wù)各方議價能力來決定的。 三、業(yè)績補(bǔ)償方式 上市公司監(jiān)管問答對業(yè)績補(bǔ)償方式的規(guī)定是，“交易對方為上市公司控股股東、 實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人，應(yīng)當(dāng)以其獲得的股份和現(xiàn)金進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償。如 構(gòu)成借殼上市的，應(yīng)當(dāng)以擬購買資產(chǎn)的價格進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償?shù)挠嬎?，且股份補(bǔ)償不 低于本次交易發(fā)行股份數(shù)量的90%。業(yè)績補(bǔ)償應(yīng)先以股份補(bǔ)償，不足部分以現(xiàn)金 補(bǔ)償?！?在上述規(guī)定出臺之前，市場上曾主要出現(xiàn)過 5種業(yè)績補(bǔ)償?shù)姆绞?，即?）現(xiàn)金 補(bǔ)償；（2）股份補(bǔ)償；（3） “現(xiàn)金+股份”補(bǔ)償，但優(yōu)先以現(xiàn)金補(bǔ)償；（4） “現(xiàn)金+ 股份”補(bǔ)償，但優(yōu)先以股份補(bǔ)償；（5）同時以“現(xiàn)金+股份”補(bǔ)償。我們可以

20、認(rèn) 為市場上出現(xiàn)的這5種業(yè)績補(bǔ)償方式是交易主體發(fā)揮自身創(chuàng)造力的具體體現(xiàn)。然 而，上述規(guī)定發(fā)布之后，上述5種補(bǔ)償方式卻依然存在，只是不同補(bǔ)償方式的適 用前提卻不盡相同。本文將對此一一梳理： （一）現(xiàn)金補(bǔ)償 【案例3.1】2016年1月11 日，海航酒店擬使用2015年非公開發(fā)行股票募集資 金中的83,622.38萬元向海航投資收購華安保險 7.143%勺股份，由于海航酒店持 有的華安保險7.143%的股份價格系依據(jù)華安保險的凈資產(chǎn)評估值確定，而評估 機(jī)構(gòu)采用市場法對華安保險的凈資產(chǎn)進(jìn)行評估，海航酒店作為華安保險股權(quán)轉(zhuǎn)讓 前的原股東應(yīng)依據(jù)其對華安保險的持股比例就補(bǔ)償期間華安保險發(fā)生減值對海 航投資

21、進(jìn)行相應(yīng)現(xiàn)金補(bǔ)償。 【案例3.2】2013年10月14日，掌趣科技以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金相結(jié)合 的方式收購上游信息70%殳權(quán)，補(bǔ)償方式為補(bǔ)償方先進(jìn)行股份補(bǔ)償，差額部分由 交易對方以自有或自籌現(xiàn)金補(bǔ)償。2016年1月15日，掌趣科技董事會以“股份 補(bǔ)償須經(jīng)股東大會審議通過并得到債權(quán)人同意，存在一定的不確定性，且操作繁 瑣、方案實(shí)施周期較長，現(xiàn)金補(bǔ)償方式操作相對簡單、易于執(zhí)行”，將業(yè)績補(bǔ)償 方式調(diào)整為全部現(xiàn)金補(bǔ)償。但是，僅在 6天之后，掌趣科技又發(fā)布公告，董事會 取消將業(yè)績補(bǔ)償方式變更方案提交股東大會審議，此方案最終不了了之。 【案例3.3】2015年,東安林業(yè)以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金的方式向蘇加旭等交

22、易對 方購買福建森源股份有限公司（現(xiàn)已更名為“福建森源家具有限公司”，以下簡 稱“森源家具”）100%的股權(quán)，補(bǔ)償方式為應(yīng)先以股份補(bǔ)償方式向公司作出補(bǔ)償， 股份補(bǔ)償方式不足以補(bǔ)償?shù)?，以現(xiàn)金補(bǔ)償方式向公司補(bǔ)足。2016年6月7日， 東林林業(yè)董事會調(diào)整補(bǔ)償方式為全部用現(xiàn)金補(bǔ)償，但同掌趣科技一樣，14天之 后，東安林也發(fā)布公告，董事會取消將業(yè)績補(bǔ)償方式變更方案提交股東大會審議， 此方案最終也不了了之。 【小結(jié)3.1】掌趣科技和東安林業(yè)在業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議變更方面的出爾反爾說明新規(guī) 出現(xiàn)之后，在收購方通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)的情況下，先用股份支付， 不足時用現(xiàn)金支付已成為交易雙方必須遵守的底線。但是，

23、正如【案例3.3】所 示，當(dāng)上市公司采用現(xiàn)金方式收購標(biāo)的資產(chǎn)時，應(yīng)允許補(bǔ)償方采用全部現(xiàn)金的方 式進(jìn)行補(bǔ)償，當(dāng)然這種情況下補(bǔ)償方必然沒有取得上市公司的實(shí)際控制權(quán)，并不 是必須簽署業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的類型。 （二）股份補(bǔ)償 【案例3.4】2016年7月，中鎢高新通過向禾潤力拓發(fā)行股份的方式購買其持有 的湖南柿竹園有色金屬有限責(zé)任公司 2.64%股權(quán)，雙方簽訂的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議約定 禾潤力拓將按約定的股份補(bǔ)償計算公式以其在本次交易中收購的中鎢高新股份 對中鎢高新進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償股份數(shù)量的上限為禾潤力拓在本次交易中認(rèn)購中鎢高 新股份的股份數(shù)。 【案例3.5 2016年3月7 日，大連國際以發(fā)行股份的方式購買中廣核

24、集團(tuán)及其 余45名本次交易的交易對方分別直接持有的中廣核高新核材集團(tuán)有限公司等共 計7家公司100%股權(quán)，若中廣核集團(tuán)根據(jù)本協(xié)議約定在業(yè)績承諾期間的任何一 年需向大連國際履行業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)的，中廣核應(yīng)當(dāng)以股份方式向大連國際進(jìn)行補(bǔ) 【小結(jié)3.2 我國資本市場目前仍然存在僅以股份進(jìn)行補(bǔ)償?shù)陌咐珒H以股份 進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那疤崾巧鲜泄緝H以發(fā)行股份的方式購買資產(chǎn)。 （三）“現(xiàn)金+股份”補(bǔ)償，但優(yōu)先以現(xiàn)金補(bǔ)償 【案例3.5 2017年1月，諾力股份擬向張科、張元超和張耀明3名自然人發(fā)行 股份及支付現(xiàn)金購買其持有的無錫中鼎 90%的股權(quán)并簽訂業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議。利潤補(bǔ) 償期限內(nèi)，如果補(bǔ)償主體須向諾力股份補(bǔ)償利潤，則

25、補(bǔ)償主體應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以其在本 次交易中取得的股份補(bǔ)償方式向諾力股份進(jìn)行補(bǔ)償，不足部分以現(xiàn)金補(bǔ)償。但如 果當(dāng)期應(yīng)補(bǔ)償股份數(shù)量少于10萬股的，則補(bǔ)償主體應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以現(xiàn)金補(bǔ)償方式向 諾力股份進(jìn)行補(bǔ)償。由于張耀明在本次交易中并不取得股份對價，因此其應(yīng)承擔(dān) 的補(bǔ)償義務(wù)全部通過現(xiàn)金方式進(jìn)行。 【小結(jié)3.3 優(yōu)先以現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)陌咐谖覈Y本市場也仍然存在，但其存在是有 一定條件。就本案來說，補(bǔ)償方的業(yè)績補(bǔ)償也是以股份補(bǔ)償為基礎(chǔ)，只有當(dāng)補(bǔ)償 數(shù)額較小，低于10萬股時，才優(yōu)先通過現(xiàn)金補(bǔ)償。這樣的安排主要是因?yàn)楣煞?補(bǔ)償?shù)氖掷m(xù)較為繁瑣，如果補(bǔ)償金額較小，在不會對公司股權(quán)結(jié)構(gòu)造成重大影響 的情況下，優(yōu)先用現(xiàn)金補(bǔ)償是一種更有

26、效率的方式。 （四）“現(xiàn)金+股份”補(bǔ)償，但優(yōu)先以股份補(bǔ)償 【案例3.6 2016年12月9日，賽摩電氣向劉永忠等5人以非公開發(fā)行A股股 份及支付現(xiàn)金方式購買其所持的廈門積碩科技股份有限公司100%股份并簽訂業(yè) 績補(bǔ)償協(xié)議，如乙方依據(jù)本協(xié)議的約定需進(jìn)行補(bǔ)償?shù)模?乙方須優(yōu)先以本次交易中 所獲得的甲方股份進(jìn)行補(bǔ)償，所獲股份不足以全額補(bǔ)償?shù)?，差額部分以現(xiàn)金進(jìn)行 補(bǔ)償。 【小結(jié)3.4】優(yōu)先以股份補(bǔ)償?shù)臉I(yè)績補(bǔ)償方式是監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)同的補(bǔ)償方式，也是 我國資本市場目前出現(xiàn)最多的一種業(yè)績補(bǔ)償方式。 （五）同時以“現(xiàn)金+股份”補(bǔ)償 【案例3.7】2016年5月24日，神州信息（“甲方”）與程艷云等10人及上海瑞 經(jīng)達(dá)創(chuàng)業(yè)投資有限公司、南京凱騰瑞杰創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）（合稱“乙方”） 已簽署了神州數(shù)碼信息服務(wù)股份有限公司發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議， 約定甲方以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金的方式購買華蘇科技 96.03%股份。如華蘇科技 在承諾年度期間內(nèi)，實(shí)際凈利潤數(shù)未