第一章建設工程基本法律知識

1、2015年恒豐培訓 建設工程法規(guī)與相關知識 第一章建設工程基本法律知識第一節(jié)建設工程法律體系法律體系：法的體系，通常指由一個國家現(xiàn)行的各個部門法構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法律部門：根據(jù)一定標準、原則所制定的同類法律規(guī)范的總稱（主要是根據(jù)調(diào)整的社會關系性質(zhì)的不同）。z201011 法律體系的基本框架法律部門主要調(diào)整對象或者領域主要法律憲法及憲法相關法根本大法。規(guī)定國家的政治制度、社會制度憲法、組織法、選舉法、國籍法、民族區(qū)域自治法民法商法民法是調(diào)整平等主體（公民、法人）之間人身關系、財產(chǎn)關系的規(guī)范； 民法通則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、公司法、招標投標法行政法涉及到行政主體與行政相對人、行政法

2、制監(jiān)督主體、行政主體內(nèi)部的三種關系；具體可以分為行政管理關系、行政法制監(jiān)督關系、行政救濟關系和內(nèi)部行政關系。行政處罰法、行政復議法、行政許可法、環(huán)境影響評價法、城市房地產(chǎn)管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑法經(jīng)濟法調(diào)整國家在協(xié)調(diào)、干預經(jīng)濟運行中發(fā)生的經(jīng)濟關系的規(guī)范統(tǒng)計法、土地管理法、標準化法、稅收征收管理法、預算法、審計法、節(jié)約能源法、政府采購法、反壟斷法社會法調(diào)整勞動關系、社會保障關系、社會福利關系。殘疾人保障法、礦山安全法、勞動法、職業(yè)病防治法、安全生產(chǎn)法、勞動合同法刑法規(guī)定犯罪和刑罰刑法訴訟與非訴訟程序法規(guī)定各種訴訟、非訴訟活動法律流程民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、仲裁法【提示1】注意行政法和

3、經(jīng)濟法涉及到的具體法律，行政法：三行兩城一環(huán)一建筑?！咎崾?】建筑法屬于行政法律部門。2z201012 法的形式和效力層級【思路】掌握制定單位，表現(xiàn)形式，效力等級，效力區(qū)域四個要素。一、法的形式（7類）名稱法律形式制訂單位憲法憲法全國人大xx法法律（民法通則除外）全國人大及常委會xx條例行政法規(guī)國務院xx規(guī)定、辦法、實施細則部門規(guī)章國務院各部委xx地方xx條例地方法規(guī)地方人大及常委會xx地xx規(guī)定、辦法、實施細則地方規(guī)章省級和較大的市級人民政府xx公約、條約、協(xié)議、憲章、盟約國際條約二、法的效力層級（一）基本原則：憲法至上、上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法?！咎崾尽可衔环▋?yōu)于下

4、位法原則體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)和部門規(guī)章；（2）同級別地方法規(guī)同級別或下級地方政府規(guī)章；（3）上級地方規(guī)章下級地方規(guī)章；（4）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行?！疽?guī)律】注意其制定主體，制定主體層級越高，效力越高（打狗還得看主人）。（二）需要由有關機關裁決適用的特殊情況1.各掃門前雪：（1）法律之間新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由全國人大常委會裁決；（2）行政法規(guī)之間新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由國務院裁決；2.家長負責制：（1）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，由國務院提出意見。國務院認為應當適用地

5、方性法規(guī)的，應當適用地方性法規(guī)；國務院認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常務委員會裁決。（2）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。（三）備案和審查1.備案的規(guī)定：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，在公布后30日內(nèi)報有關機關備案?！咎崾尽繎椃ê头刹恍枰獋浒?.審查的規(guī)定：3.修改的規(guī)定（1）制定機關應在兩個月內(nèi)提出是否修改的意見，并向法律委員會和專門委員會反饋；（2）如制定機關不予修改的，可向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常委會會議審議決定。第二節(jié)建設工程法人制度1021.法人的法定條件及其在

6、建設工程中的地位和作用一、法人應具備的條件1.依法成立；2.有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；3.有名稱、組織機構(gòu)和場所；4.能夠獨立承擔民事責任?！居洃洝亢戏ā⒂绣X、有名分有住處、能擔事。【注意】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使職權(quán)。二、法人的分類企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記后取得法人資格（以盈利為目的）非企業(yè)法人行政法人有獨立經(jīng)費的，自成立之日起具有法人資格事業(yè)法人需要核準登記的，經(jīng)核準登記，取得法人資格；不需要的，成立起具有法人資格社團法人三、法人在建設工程中的地位建設工程中大多數(shù)活動主體都是法人，但也有沒有法人資格的其他組織（如分公司、項目部）。【提示】分公司沒有法人資格（相當于

7、辦事機構(gòu)或者部門，對應的總公司）,子公司具有法人資格（對應的是母公司）。四、法人在建設工程中的作用1.法人是建設工程的基本主體；2.確立了建設領域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。1022、企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關系一、項目經(jīng)理部的概念和設立項目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構(gòu)?！咎崾尽宽椖坎坎痪哂蟹ㄈ速Y格，所以無法獨立承擔民事責任。二、項目經(jīng)理是企業(yè)法人授權(quán)在建設工程施工項目上的管理者即：項目經(jīng)理與施工單位之間是委托代理關系。三、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔【例】項目經(jīng)理未按時完成施工任務，責任應由施工企業(yè)承擔，而不是項目經(jīng)理本人承擔

8、，也不是由項目經(jīng)理部承擔；項目經(jīng)理簽字的材料款，如果不按時支付，材料供應商應當以施工企業(yè)作為被告，而不能直接告項目經(jīng)理個人，也不能告項目經(jīng)理部?！景咐治觥拷滩牡?頁設計院派甲作為設計項目管理班子，但甲既不是合同中約定的設計院授權(quán)負責人，也沒有設計院的授權(quán)委托書，但由于合同中約定的授權(quán)負責人基本沒有去過項目現(xiàn)場，項目一直由甲實際負責，且設計院曾經(jīng)認可甲簽字付款的情形。施工任務完成后，施工單位以設計院尚欠工程款為由申請仲裁，依據(jù)是有甲簽字確認的增加的工程量?！窘Y(jié)論】設計院應當承擔付款責任；甲不具備法人資格，甲的現(xiàn)場項目管理班子也不具備法人資格，所以甲的簽字的法律后果應由企業(yè)法人承擔責任。第三節(jié)建

9、設工程代理制度1031、代理的法律特征和主要種類概念：指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承受的法律制度?！咎崾尽可婕暗饺疆斒氯耍罕淮砣?、代理人、代理關系涉及的第三人。一、代理的法律特征1.代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為；2.代理人應當以被代理人的名義實施代理行為；3.代理行為必須具有法律意義；4.代理行為的法律后果歸屬于被代理人。二、代理的種類（一）委托代理委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進行的代理，又稱為“意定代理”和“任意代理”。（二）法定代理根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。（三）指定代理根據(jù)人民法院或者有關單位的指定而

10、產(chǎn)生的代理。1032、建設工程代理行為及其法律關系一、建設工程代理行為的設立（一）不得委托代理的建設工程活動1.依照法律規(guī)定或雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理；2.建設工程承包活動不得委托代理（不得轉(zhuǎn)包、不得肢解發(fā)包、不得將主體施工分包）。（二）須取得法定資格方可從事的建設工程代理行為某些建設工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設工程施工項目的招標代理、委托監(jiān)理等。招標代理機構(gòu)的資質(zhì)條件：有營業(yè)場所和資金，有專業(yè)技術(shù)力量，有可作為評標委員會成員的技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家?！居洃洝啃枰绣X，有人，有技術(shù)?！咀⒁狻空袠舜頇C構(gòu)的資格由國務院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建

11、設行政主管部門認定。（三）民事法律行為的委托代理1.民事委托代理，可以用書面形式，也可以口頭形式，但法律規(guī)定用書面形式的應當采用書面。2.書面的授權(quán)委托書應當載明代理人名稱、代理事項、權(quán)限和期限。3.委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。二、建設工程代理行為的終止委托代理法定代理或指定代理（1）代理期間屆滿或者代理事務完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人喪失民事行為能力；（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人喪失民事行為能力；（4）指定代

12、理的人民法院或者指定單位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。【提示】建設工程代理行為的終止，主要是涉及到委托代理的（1）（2）（3）?！咀⒁狻康冢?）種情況中，如果是單方面取消或辭去委托，可能會承擔相應的民事責任。三、建設工程代理法律關系存在兩個法律關系：代理人與被代理人之間的委托關系；被代理人與第三人之間的合同關系。（一）代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實施代理行為；（二）轉(zhuǎn)托他人代理應事先取得被代理人的同意。轉(zhuǎn)托他人代理應事先征得被代理人的同意，或在事后及時告知被代理人?！咀⒁狻咳绫淮砣瞬煌?，由代理人對自己的轉(zhuǎn)托行為負民事責任，但緊急情況下為了保護被代

13、理人的利益的特殊情況除外。復代理：代理人為處理代理事務，為被代理人選任其他人進行代理稱為復代理。（三）無權(quán)代理和表見代理1.無權(quán)代理有三種表現(xiàn)形式：自始未授權(quán)，超越代理權(quán)，代理權(quán)終止?！咀⒁狻咳绻淮砣擞枰宰氛J，則轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理；如果不追認，由無權(quán)代理人承擔責任。2.表見代理表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。需要符合的條件：（1）須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由；（2）須本人存在過失；（3）須相對人為善意。3.知道他人以本人的名義實施民事行為不作否認表示的視為

14、同意。（四）不當或違法行為應當承擔的法律責任1.委托書授權(quán)不明確被代理人承擔責任，代理人連帶責任。2.損害被代理利益由代理人承擔；或由代理人和第三人承擔連帶責任。3.第三人故意行為由第三人和行為人負連帶責任。4.違法代理被代理人和代理人承擔連帶責任?！居洃洝空l有錯就打誰的扳子，雙方有錯，雙方一起打。第四節(jié)建設工程物權(quán)制度1041、物權(quán)的主要種類和與土地相關的物權(quán)一、物權(quán)的種類包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)（一）所有權(quán)所有人依法對自己財產(chǎn)（包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)）所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！咀⒁狻刻幏謾?quán)是所有權(quán)內(nèi)容的核心。（二）用益物權(quán)權(quán)利人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和

15、收益的權(quán)利。包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。（三）擔保物權(quán)權(quán)利人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！緟^(qū)別】所有權(quán)是自己的物，用益物權(quán)是別人的物，擔保物權(quán)是自己、他人的物均可設立。二、與土地相關的物權(quán)（一）土地所有權(quán)我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動群眾集體所有。城市市區(qū)土地屬于國家所有，農(nóng)村和城郊土地除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于農(nóng)民集體所有。全民所有土地由國務院代表國家行使；農(nóng)民集體土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營，經(jīng)營期30年。在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對承包土地進行調(diào)整的，必須經(jīng)

16、村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報建鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或縣級農(nóng)業(yè)部門批準國家實行土地用途管制，土地用途分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地三大類，嚴格用途轉(zhuǎn)用（二）建設用地使用權(quán)1.概念建設用地使用權(quán)只存在于國有土地上，不包括集體所有的農(nóng)村土地；取得建設用地使用權(quán)，享有占有、使用、收益的權(quán)利2.建設用地使用權(quán)的設立建設用地使用權(quán)可地上、地表、地下分別設立設立建設用地使用權(quán)，可以采用出讓或劃撥兩種方式；嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權(quán)。設立后應申請登記，建設用地使用權(quán)自登記時設立3.建設用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押的規(guī)定。應當符合下面三

17、個條件：（1）當事人應采用書面形式訂立合同，期限不得超過建設用地使用權(quán)的剩余年限；（2）應向登記機關申請變更登記（3）附著其上的建筑物等一并處分期限：住宅建設用地期限屆滿，自動續(xù)期；非住宅建設用地期限屆滿，依照法律規(guī)定（三）地役權(quán)1.地役權(quán)的概念為使用自己不動產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。是用益物權(quán)【提示】他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地2.地役權(quán)的設立應采取書面，一般包括：當事人名稱和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、費用及其支付方式、解決爭議的方式等?！咀⒁?】土地上已設立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益

18、物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設立地役權(quán)。【注意2】地役權(quán)合同生效時地役權(quán)設立（可登記，也可不登記），但建設用地使用權(quán)必須登記才能生效。3.地役權(quán)的變動需役地及需役地的用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人同時享有地役權(quán)；供役地及供役地的用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，地役權(quán)對受讓人具有約束力1042、物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅和保護不動產(chǎn)物權(quán)變動登記主義，登記時設立。屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可不登記【注意】合同生效與物權(quán)變動無關。動產(chǎn)物權(quán)變動交付主義，占有或交付時設立?！咀⒁狻繖C動車、船舶、航空器未登記不得對抗善意第三人。物權(quán)保護可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決；常見保護方式：權(quán)利人請求確權(quán)；返還原物；排除妨

19、害或消除危險；修理、更換、重做或恢復原狀；損害賠償?shù)取景咐拷滩?9頁某公司與土地管理局訂立工業(yè)開發(fā)及用地出讓合同，該公司對土地進行平整等工作后，土地管理局要求該實業(yè)有限公司退回土地使用權(quán)。此時，尚未完成土地使用權(quán)登記?？h土地管理局認為由于尚未進行土地使用權(quán)登記，合同還沒有生效。該公司則向法院提起訴訟，要求繼續(xù)履行合同，辦理建設用地使用權(quán)登記手續(xù)。【分析】（1）雙方訂立的工業(yè)開發(fā)及用地出讓合同應當已經(jīng)生效。（2）該實業(yè)有限公司（以下簡稱原告）的建設用地使用權(quán)尚未設立。建設用地使用權(quán)自登記時設立。（3）如果土地規(guī)劃確實改變，縣土地管理局（以下簡稱被告）可以要求原告按照新的規(guī)劃要求使用土地。如果原

20、告不能按照新規(guī)劃要求使用土地，原告有權(quán)要求解除合同，被告應當賠償原告的損失。如果原告可以按照新規(guī)劃要求使用土地，原告有權(quán)要求繼續(xù)履行合同，被告應當為其辦理建設用地使用權(quán)登記手續(xù)。第五節(jié)建設工程債權(quán)制度1051、債的基本法律關系一、債的概念按照合同約定或法律規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利和義務關系。二、債的內(nèi)容債權(quán)就是一方當事人享有請求另一方當事人為或者不為一定行為的權(quán)利，對方有履行之的義務（債權(quán)遠遠不止要求“償還欠款”的含義）?！咀⒁狻總鶛?quán)是相對權(quán)（主體、內(nèi)容、責任三方面），而物權(quán)是絕對權(quán)。1052、建設工程債的產(chǎn)生和常見種類一、建設工程債的產(chǎn)生（一）合同之債合同之債，是債發(fā)生最主要、最普遍

21、的依據(jù)；當事人之間因產(chǎn)生了合同法律關系，也就產(chǎn)生了權(quán)利義務關系，便設立了債的關系。（二）侵權(quán)之債侵權(quán)，是指公民或法人沒有法律依據(jù)而侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的行為。侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，即在侵權(quán)行為人和被侵權(quán)人之間形成債的關系。侵權(quán)責任法規(guī)定：1.擱置物、懸掛物脫落墜落致害：所有人、管理人、使用人承擔責任（過錯推定）2.建筑物、構(gòu)筑物自因倒塌，建設單位、施工單位承擔連帶責任（無過錯責任）若有其他責任單位（勘察、設計、監(jiān)理、供應商），可以追償；若因其他責任人原因-即外因-倒塌，責任人承擔責任（過錯責任）3.高空拋物，可能加害人承擔補償責任（公平原則）（三）無因管理是指管理人員和服務人員沒有法律上的

22、特定義務，也沒有受到他人委托，自覺為他人管理事務或提供服務。（四）不當?shù)美麤]有法律上或者合同上的依據(jù)，有損于他人利益而自身取得利益的行為。二、建設工程債的常見種類主要包括施工合同債、買賣合同債和侵權(quán)之債?！景咐拷滩?1頁。某施工項目在施工過程中，施工單位與a材料供應商訂立了材料買賣合同，但施工單位誤將應支付給a材料供應商的貨款支付給了b材料供應商。問題：（1）b材料供應商是否應當返還材料款，應當返還給誰，為什么?（2）如果b材料供應商拒絕返還材料款，a材料供應商應當如何保護自己的權(quán)利，為什么?【分析】（1）b材料供應商應當返還材料款，其材料款應當返還給施工單位。因為，b材料供應商獲得的這一材

23、料款，沒有法律上或者合同上的依據(jù)，且有損于他人利益而自身取得利益，屬于債的一種，即不當?shù)美畟?，應當返還。這一債是建立在施工單位與b材料供應商之間的，故應當返還給施工單位。（2）a材料供應商應當向施工單位要求支付材料款來保護自己的權(quán)利。因為，由于施工單位誤將應支付給a材料供應商的貨款支付給了b材料供應商，意味著施工單位沒有完成應當向a材料供應商付款的義務。但是，b材料供應商與a材料供應商之間并無債權(quán)債務關系。因此，a材料供應商無權(quán)向b材料供應商主張權(quán)利。第六節(jié)建設工程知識產(chǎn)權(quán)制度1061、知識產(chǎn)權(quán)的法律特征我國知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)以及其他科技成果權(quán)。知

24、識產(chǎn)權(quán)具有如下四個法律特征：人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性；專有性；地域性；期限性。1062、建設工程知識產(chǎn)權(quán)的常見類型、保護和侵權(quán)責任一、建設工程知識產(chǎn)權(quán)的常見類型（一）專利權(quán)客體（保護對象）概念保護期授予條件發(fā)明 對產(chǎn)品、方法或者改進提出的新技術(shù)方案20年新穎性、創(chuàng)造性、實用性實用新型 對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者結(jié)合提出的新技術(shù)方案；10年外觀設計 對產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合做出的新設計 10年新穎性、富有美感、適于工業(yè)應用【注意】保護期均自申請日起算（二）商標權(quán)1.商標與商標專用權(quán)概念商標是指企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，為了使其生產(chǎn)經(jīng)營的商品或者提供的服務項目有別于他人的商品或者

25、服務項目，用具有顯著特征的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合來表示的標志。商標可以分為商品商標和服務商標兩大類。2.商標專用權(quán)的內(nèi)容以及保護對象商標專用權(quán)的內(nèi)容包括使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面。商標專用權(quán)的保護對象是經(jīng)國家商標管理機關核準注冊的商標，未經(jīng)核準注冊的商標不受商標法保護。3.注冊商標的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓和使用許可注冊商標有效期為10年，自核準注冊之日起算可無數(shù)次地提出續(xù)申請，每次續(xù)展注冊的有效期為10年。應在到期前6個月內(nèi)申請，還有6個月的寬展期，寬展期滿仍未申請的，注銷其注冊商標?！咀⒁狻繉＠菑纳暾埲掌鹚?，商標是從核準注冊日起算。（三）著作權(quán)（版權(quán)）1.概念指作者

26、及其他著作權(quán)人依法對文學作品、藝術(shù)和科學作品所享有的專有權(quán)。2.建設工程活動中常見的著作權(quán)作品主要包括文字作品、建筑作品和圖形作品。3.著作權(quán)主體單位作品由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者法人和其他組織享有一般職務作品工作任務但未用單位條件；單位優(yōu)先使用2年作者特殊職務作品1.工作任務并主要用單位條件，由單位承擔責任；2.法定或者約定由單位享有著作權(quán)作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由單位享有委托作品約定優(yōu)先；無約定歸受托人約定【提示】如招投標文件一般屬于單位作品；接受委托而創(chuàng)作的設計文件、勘察文件一般屬于委托作品。

27、4.著作權(quán)的保護期（1）作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整的保護期不受限制（2）公民的作品，發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)保護期，終生+死后50年（3）單位作品或單位享有著作權(quán)的作品，發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲得報酬權(quán)保護期，為50年，截至于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日；但作品完成后50年內(nèi)未發(fā)表的不再保護（四）計算機軟件的法律保護計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。著作權(quán)歸屬軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者 兩個以上的自然人、法人、其它組織合作開發(fā)的軟件，著作權(quán)按照約定；委托開發(fā)有書面合同約定從約定，無約定歸受托人；下達任務的歸接受任務方，任務書有約定的

28、，從約定 有下列情況之一的歸單位：工作任務；本職工作；主要使用單位條件，并由單位承擔開發(fā)軟件責任 著作權(quán)限制合法復制品所有人權(quán)利：使用軟件、備份、修改或改進 合理使用（為學習和研究） 保護期限自然人的軟件著作權(quán)，終生+死后50年 合作開發(fā)，最后死亡的自然人終生+死后50年 單位享有的軟件著作權(quán)，首次發(fā)表后的50年，開發(fā)完成50年內(nèi)為發(fā)表的，不再保護 【注意】為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。二、建設工程知識產(chǎn)權(quán)的保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)益可能因違約或侵權(quán)受到侵害，可以尋求民事、行政、刑事法律的保護。

29、三、建設工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責任略【案例】教材29頁某建設單位委托某設計院進行一個建設工程項目的設計工作，合同中沒有約定工程設計圖的歸屬。設計院委派張某等完成了這一設計任務。該項目完成后，建設單位沒有經(jīng)過設計院同意，將該設計圖紙用于另一類似項目。但由于地質(zhì)條件的差別，工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，給建設單位造成了一定的損失。問題：（1）建設單位未經(jīng)設計院同意，能否將該設計圖紙用于另一類似項目，為什么?（2）建設單位應當向設計院還是向張某等設計人員主張賠償，這一賠償請求能否獲得支持，為什么?【分析】（1）建設單位未經(jīng)設計院同意，不得將該設計圖紙用于另一類似項目。該設計圖紙對于設計院和建設單位而言，屬于委托

30、作品，建設單位是委托人，設計院是受托人。如果雙方合同未作明確約定的，著作權(quán)屬于受托人，即設計院。因此，如果建設單位要再次使用該設計圖紙，應當經(jīng)過設計院同意。（2）建設單位應當向設計院主張賠償。因為，雖然這一設計任務是張某等設計人員完成的，但這一職務作品屬于“主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖”。張某等設計人員只享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。因此，建設單位應當向設計院主張賠償。但這一賠償請求不能獲得支持。因為，建設單位將圖紙使用于另一工程沒有經(jīng)過設計院的同意，設計院不但不用承擔責任，反而有權(quán)向建設單位要求賠償。第七節(jié)建設工

31、程擔保制度1071、擔保與擔保合同的規(guī)定【提示1】擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。【提示2】擔保的主要方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等。1072、建設工程保證擔保的方式和責任所謂保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！咎崾?】銀行出具的書面保證為保函，其他保證人出具的為保證書。【提示2】保證人應該是第三人，債務人不能作為保證人。一、保證的基本法律規(guī)定（一）保證合同保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。保證合同應當包括：書面訂立的合同；被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保

32、證的期間和其它。（二）保證方式一般保證：首先由債務人清償，清償不能才由保證人承擔；保證人有先訴抗辯權(quán)。連帶責任保證：履行期滿后，債權(quán)人可以要求債務人或保證人承擔責任?！咎崾尽咳绻斒氯藢ΡＷC方式?jīng)]有約定或約定不明確，視為連帶責任保證。（三）保證人的資格具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。以下組織不得作為保證人：1.國家機關（經(jīng)國務院批準的外債項目）；2.學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團體；3.企業(yè)分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，分支機構(gòu)得法人書面授權(quán)外。（四）保證責任保證責任包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)費用；有約定從約定；對擔保范圍約定不明，

33、保證人對全部債務承擔責任。類型規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任債務轉(zhuǎn)讓必須取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的必須取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任保證期限：無約定，履行期滿之日起6個月內(nèi)；有約從約。二、建設工程施工中常見的保證種類種類主體間關系保證內(nèi)容施工投標保證金投標人向招標人提供避免投標人在投標有效期內(nèi)隨意撤回投標書，或在中標后不簽訂合同，不提交履約保函施工合同履約保證金中標人向招標人提供保證施工合同順利履行工程款支付擔保招標人（業(yè)主）向中標人（施工單位）提供保證按照合同約定支付工程款預付款擔保承包人向發(fā)包人提供保證

34、承包人按合同規(guī)定進行施工1073、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定一、抵押權(quán)（一）概念抵押是指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞健＃ǘ┑盅何飩鶆杖嘶虻谌颂峁?。抵押物是不動產(chǎn)或者特殊的動產(chǎn)（機器、交通工具等）【注意】不轉(zhuǎn)移占有抵押物。以下財產(chǎn)不得抵押：1.土地所有權(quán)；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施；4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的

35、財產(chǎn)6.其它【提示】用以下財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記、抵押權(quán)自登記時設立：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）正在建造的建筑物。（三）抵押權(quán)效力抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。期間轉(zhuǎn)讓登記抵押物1.通知抵押權(quán)人、告知受讓人；否則轉(zhuǎn)讓無效2.轉(zhuǎn)讓價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求擔保；否則不得轉(zhuǎn)讓3.所得價款，應向債權(quán)人提前清償或者提存；多退少補抵押物的減值與毀損1.抵押人有過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)要求其恢復或者追加擔保至原值2.抵押人無過錯的，抵押權(quán)人只能就物上代位金作為債

36、權(quán)擔保（四）抵押權(quán)的實現(xiàn)可以協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款受償；協(xié)議不成，抵押權(quán)人可向法院起訴?！咀⒁狻坎荒苤苯蛹s定，抵押到期直接將物轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人。同一財產(chǎn)設定多個抵押權(quán)時，處理價款清償規(guī)則：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權(quán)比例二、質(zhì)權(quán)（一）概念債務人或第三人將其動產(chǎn)權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞剑ǘ┵|(zhì)押的分類 可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利

37、憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。【注意】抵押不轉(zhuǎn)移占有，而質(zhì)押需要轉(zhuǎn)移占有。三、留置指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償 能夠留置的僅限于動產(chǎn)，且只能基于保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)。四、定金概念：一方當事人向另一方當事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式。 定金應以書面形

38、式約定，定金合同從 實際交付定金之日起生效；定金數(shù)量由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%c公司成立后與d銀行訂立了一個借款合同，借款額為50萬元人民幣，期限為1年，利息5萬元。該借款合同由e公司作為擔保人，e公司將其一處評估價為80萬元的土地使用權(quán)抵押給了d銀行。c公司在經(jīng)營中虧損，借款到期后無力還款。問題：（1）d銀行能否要求c公司承擔還款責任，為什么?（2）d銀行能否要求e公司承擔還款責任，為什么?【分析】（1）可以要求c公司承擔還款責任。因為，d銀行與c公司存在合同關系，c公司是債務人。民法通則第84條規(guī)定，“債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。（2）不

39、能要求e公司承擔還款責任。e公司作為抵押人而不是債務人，d銀行只能要求處分抵押物，無權(quán)要求e公司承擔連帶責任。擔保法第33條規(guī)定，“債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡?3條規(guī)定，“抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！币虼?，當?shù)盅何飪r款低于擔保的數(shù)額時，債權(quán)人只能向債務人主張債權(quán)。 第八節(jié)建設工程保險制度1081、保險與保險索賠的規(guī)定一、保險概述（一）概念保險是一種受法律保護的分散危險、消化損失的法律制度。（二）保險合同一般以保單的形式訂立，分為財產(chǎn)保險合同和人身保險合同。二、保險

40、索賠需要提供證明、及時提出，并需計算損失大小。1082、建設工程保險的主要種類和投保權(quán)益一、建設工程一切險（及第三者責任險）投保人發(fā)包人辦理被保險人業(yè)主或工程所有人、承包商或分包商、技術(shù)顧問保險責任范圍自然事件各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象意外事故不可預料及被保險人無法控制的突發(fā)事件，包括火災、爆炸除外責任10條：設計錯誤引起的損失；自然磨損；因原材料缺陷或工藝不善引起的損失；非外力引起的機械或電氣裝置本身損失；維修保養(yǎng)或正常檢修費用；文字資料及包裝物料；盤虧；領有公共運輸執(zhí)照或已保險的運輸設備損失；工地內(nèi)及周圍已有的財產(chǎn)； 期限終止前已竣工驗收或?qū)嶋H占用的部分第三者責任險與所保工程直

41、接相關的意外事故導致第三者人身財產(chǎn)損失。被保險人因上述原因支付的訴訟費用和其它費用保險期限起始：動工或材料、設備運抵（二選一）；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 二、安裝工程一切險（及第三者責任險）被保險人一般為安裝工程的施工單位除外責任（與建設工程一切險不同的地方）：1.因設計錯誤，鑄造或原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及處理費用 2.由于超負荷、超電壓、短路、大氣放電、漏電及其他電氣原因造成電氣設備的本身損失 3.施工機具、設備、裝置失靈造成本身的損失 保險期限:起始：動工或材料、設備運抵；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書；同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日（和建筑工程一切險的原則規(guī)定一致）