完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度熊永文

1、完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度 / 熊永文 完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度 主題詞：公司治 理獨立司法監(jiān)理獨立司法監(jiān)理制度 引子： 在這次公司法 修改討論中，健全公司治理結(jié)構(gòu)是爭議的重點，有關(guān)各方要求增加有關(guān)獨立董 事、獨立監(jiān)事和加大對公司的監(jiān)督、提高信息公開透明度等方面內(nèi)容的呼聲都 很高。但從我國實施獨立董事、獨立監(jiān)事等公司治理結(jié)構(gòu)制度過程中的出現(xiàn)的 問題來看，筆者認(rèn)為現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)制度體系都不足以達(dá)到立法目的。應(yīng) 當(dāng)探索建立具有中國特色的公司法人治理結(jié)構(gòu)，筆者提出一種新的制度構(gòu)建 獨立司法監(jiān)理制度。 本文提出：1、公司治理應(yīng)當(dāng)借助市場 中介組織的力量制衡，用市場的機制制

2、衡；2、具有中國特色的市場制 衡機制應(yīng)該借助律師事務(wù)所這樣一個獨立和能夠發(fā)揮制衡職能的機構(gòu)去執(zhí)行， 即獨立司法監(jiān)理機構(gòu)。3、獨立司法監(jiān)理是結(jié)合外部獨立董事、外部獨 立監(jiān)事、外部常年法律顧問等外部制衡治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上引入的角色，并形成 相應(yīng)的獨立司法監(jiān)理制度。 4、目前公司應(yīng)當(dāng)履行適當(dāng)和合理公開的經(jīng) 營信息比較分散和難以取得，有必要將必須公開的信息集中在某個機構(gòu)或者該 機構(gòu)有權(quán)力直接取得上述分散在各處的信息，以此維護企業(yè)誠信和解決公司信 息不透明的需要。5、獨立司法監(jiān)理機制是對公司內(nèi)部有消極干預(yù)的外 部制衡機制，因此不同于其他任何公司治理機制。6、獨立司法監(jiān)理機 制對我國國有企業(yè)改制后的公司治理

3、、一人公司監(jiān)管、上市公司治理、投資者 權(quán)益保護治理等方面均具有較大的理論價值。 一、獨立司法監(jiān)理制度 概述1、獨立司法監(jiān)理制度的概念獨立司法監(jiān)理制度是指獨立 于公司，依照法定或者約定代表社會公共利益和公司整體利益的獨立司法監(jiān)理 機構(gòu)（即律師事務(wù)所）對監(jiān)理公司實行監(jiān)理的制度。該獨立司法監(jiān)理機構(gòu)與監(jiān) 理公司沒有任何可能嚴(yán)重影響其做出獨立客觀監(jiān)理的交易或者關(guān)系，具有獨立 意志。2、獨立司法監(jiān)理的法律特征（一） 有法律責(zé)任后果 的獨立性 獨立司法監(jiān)理的首要特征是獨立性。主要表現(xiàn)在四個方面： 法律地位的獨立。獨立司法監(jiān)理是經(jīng)過股東會議選舉產(chǎn)生或者經(jīng)過司法行政 部門經(jīng)招投標(biāo)程序產(chǎn)生，代表公司整體利益和社會

4、公共事務(wù)利益對公司實施經(jīng) 營監(jiān)理，因此并非由公司大股東推薦或者委派，也非公司的經(jīng)營管理人員，享 有對公司的獨立的監(jiān)理權(quán)。經(jīng)濟地位的獨立。獨立司法監(jiān)理必須與公司沒有 重要的經(jīng)濟聯(lián)系或者業(yè)務(wù)往來，自身利益不會與公司利益發(fā)生沖突。人格的 獨立。即獨立司法監(jiān)理獨立于公司的股東會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層。 法律責(zé)任主體的獨立。律師事務(wù)所必須結(jié)合其專業(yè)對監(jiān)理公司實施經(jīng)營監(jiān)理， 如果因故意或者重大過失造成公司或者第三人發(fā)生損失，律師事務(wù)所及其獨立 司法監(jiān)理必須要依法承擔(dān)過錯賠償責(zé)任，因此必須保證其專業(yè)的獨立操守。 意思表示的獨立?；谏鲜霆毩⒌奶攸c，獨立司法監(jiān)理必須要獨立的表示其專 業(yè)意思。（二） 有更加

5、全面的專家性和法律的專業(yè)性獨立董 事或者獨立監(jiān)事的來源往往是擁有與公司經(jīng)營相關(guān)的經(jīng)濟、管理、法律、金 融、工程或者人事管理等方面的專業(yè)知識的資深人士或者其他在政府或者民間 有一定影響力的人士。而筆者認(rèn)為，由于受到專業(yè)的局限，獨立董事或者獨立 監(jiān)事都只能在其專業(yè)范圍內(nèi)發(fā)揮作用，這與公司治理結(jié)構(gòu)需要全方位制衡的目 的不相適應(yīng)，而律師事務(wù)所作為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)因其涉及公司的法律部門如 勞動人事、投資、財務(wù)管理等都屬于健全，且律師事務(wù)所在處理訴訟和非訴訟 過程中在法律專業(yè)的基礎(chǔ)上必須涉及社會、經(jīng)濟、管理、金融等各方面專業(yè)事 務(wù)，因此，有更加全面的專家性，可以比獨立董事或者監(jiān)事發(fā)揮更加全面的監(jiān) 理職能。

6、（三）有法律約束的客觀公正性獨立司法監(jiān)理機構(gòu) 憑借其復(fù)合的團隊知識結(jié)構(gòu)為公司的經(jīng)營管理提供監(jiān)理建議；因其獨立性而衍 生的客觀公正性通過其監(jiān)理意見書而表達(dá)出來。其客觀公正的監(jiān)理意見是保證 其履行監(jiān)理職能的必要保證。如果獨立司法監(jiān)理工作因故意或者過失造成公司 整體利益或者社會共同利益受損，依法可以追究其過錯賠償責(zé)任，因此，獨立 司法監(jiān)理機構(gòu)必須要保證其監(jiān)理客觀公正。（四）有代表社會公共利 益和企業(yè)整體利益的公信性獨立司法監(jiān)理機構(gòu)代表社會公共利益和企 業(yè)整體利益對企業(yè)經(jīng)營管理提供監(jiān)理具有公信性。因為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)即律 師事務(wù)所本身代表了國家法律的實施，也代表了社會普遍公平，在社會上具有 公信力；如

7、在監(jiān)理中代表弱勢利益群體的利益對企業(yè)經(jīng)營提出獨立公正的法律 監(jiān)理，在公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部對大股東形成制衡作用，也能夠得到社會弱勢利益 群體的信任；在信息不對稱的情形下代表社會提供消極信息披露，對于關(guān)聯(lián)交 易、信息欺詐、重大行為惡意隱瞞等行為構(gòu)成制衡，在公司治理結(jié)構(gòu)的外部對 公司形成外部制衡，從而也能夠獲取社會公共群體的信任。（五）在 立足于權(quán)利和權(quán)力基礎(chǔ)上形成的監(jiān)理職能具有消極干預(yù)性獨立司法監(jiān) 理機構(gòu)所具有的監(jiān)理職能只能對公司形成消極干預(yù)，因為公司屬于私權(quán)主體， 歸根到底屬于私權(quán)的范疇，公司行為也屬于私權(quán)的行使行為，除了私權(quán)權(quán)利主 體外的其它主體沒有權(quán)利也沒有義務(wù)去影響其處分和使用私權(quán)的行為，這表

8、現(xiàn) 在獨立司法監(jiān)理機構(gòu)在監(jiān)理過程中對公司經(jīng)營行為不具有表決權(quán)，對公司違法 行為不具有主動披露權(quán)；但公司雖然是私權(quán)主體，但公司本身具有盈利為目的 的目的性，注定了其必須對社會公共資源形成競爭，在這個階段包括采取各種 違法的行為或者不公平的手段展開競爭，這必然導(dǎo)致公共利益和企業(yè)整體利益 的受損，這就需要外部能夠進行必要的干預(yù)，傳統(tǒng)上講這屬于國家的職能，但 由于國家職能資源的不足和行使權(quán)力范圍的限制，過大或過小的權(quán)力制衡都會 達(dá)不到對公司治理的制衡，我認(rèn)為這必須借助市場經(jīng)濟中所形成的市場機制特 別是代表社會法律公信的律師事務(wù)所作為中介組織對公司形成機制制衡，這就 需要律師事務(wù)所作為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)具

9、有一定的干預(yù)性。因此，在立足于公 司權(quán)利和國家法律權(quán)力的基礎(chǔ)上形成的獨立司法監(jiān)理具有消極干預(yù) 性。（六）獨立司法監(jiān)理范圍具有有限干預(yù)性獨立司法監(jiān)理 機構(gòu)在行使監(jiān)理過程中并不是對公司經(jīng)營行為的方方面面都行使全面干預(yù)，不 影響公司作為私權(quán)主體應(yīng)有的權(quán)利行使，不影響公司股東會決議、董事會決 議、監(jiān)事會決議的效力，不對公司的經(jīng)營行為具有任何否決權(quán)利和表決權(quán)利， 即獨立司法監(jiān)理在權(quán)力上具有有限性。獨立司法監(jiān)理干預(yù)的范圍具有 有限性，如僅對公司經(jīng)營行為中可能嚴(yán)重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公共利 益的行為進行消極的干預(yù)，如公司中存在的關(guān)聯(lián)交易和自我交易行為、重大涉 訴行為、信息欺詐行為、修改公司章程行為、在

10、職競業(yè)禁止行為、財務(wù)報表合 法性保證行為等進行消極有限干預(yù)。從上述，獨立司法監(jiān)理不同于獨 立董事、獨立監(jiān)事、法律顧問等組織結(jié)構(gòu)角色，是市場經(jīng)濟中完善市場主體特 別是發(fā)揮中介組織作用的一種新的嘗試，它是我國在實行建筑監(jiān)理后所進行的 橫向借鑒。獨立董事和獨立監(jiān)事的來源不能保證其具有比獨立司法監(jiān) 理機構(gòu)更加全面的專家性，也不能履行好從合法性方面行使保護中小股東利益 的監(jiān)督作用，他并不代表社會公共利益去履行職責(zé)，由于基本上獨立董事和獨 立監(jiān)事的來源為個人，因此在發(fā)生了責(zé)任之后往往無力去承擔(dān)。而獨立司法監(jiān) 理機構(gòu)能夠代表更加全面的專家性，也能夠從法律的角度對公司經(jīng)營予以監(jiān) 督；其從法律和授權(quán)的角度出發(fā)行

11、使職權(quán)，代表了社會公正和社會公共利益， 從而也保護了弱勢股東和中小股東的合法利益。在發(fā)生責(zé)任之后作為法人也依 法具有承擔(dān)能力。 法律顧問由于不具有法律和合同授權(quán)，甚至還不具 有外部獨立董事和獨立監(jiān)事具有的對公司經(jīng)營形成的制衡權(quán)力，它對公司經(jīng)營 不具有干預(yù)性，從而無法對公司治理產(chǎn)生影響；它的作用僅能夠保證公司整體 經(jīng)營的合法性，而對于公司經(jīng)營是否損害中小股東，是否信息欺詐，是否損害 社會公共利益等并不發(fā)揮作用，在傳統(tǒng)公司治理中，法律顧問連外部制衡機制 都無法發(fā)揮作用；而獨立司法監(jiān)理機構(gòu)所具有的有限干預(yù)性和消極干預(yù)性特 點，在尊重公司私權(quán)的前提下，代表社會公共利益和公司整體最大利益，進入 到公司內(nèi)

12、部經(jīng)營行使干預(yù)而不影響公司經(jīng)營，從而形成有效的內(nèi)外部相結(jié)合的 制衡機制，它不是單純的內(nèi)部制衡或者外部制衡。3、實行獨立司法監(jiān) 理制度的作用： （一）實現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的充分平衡的需 要 公司治理內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，受股東結(jié)構(gòu)和董事和監(jiān)事的來源影響，股東 會、董事會和監(jiān)事會無法真正發(fā)揮其相互制衡的作用；就在股東會內(nèi)部也往往 存在“一股獨大”造成中小股東權(quán)利無法平等體現(xiàn)的失衡；又如監(jiān)事會方面， 監(jiān)事會作為公司必設(shè)且專事監(jiān)督職能的機構(gòu)，本來應(yīng)當(dāng)對公司經(jīng)營者構(gòu)成強有 力的監(jiān)督，但實際監(jiān)督效果卻很差，基本上處于虛設(shè)狀態(tài)。這屬于內(nèi)部的失 衡。而公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與公司外部治理往往又存在矛盾，公司與社會公共利 益往往面

13、臨著公權(quán)和私權(quán)的沖突，如公司利用信息不公開對社會發(fā)布虛假欺詐 消息獲取不正當(dāng)利益，公司利用不公平手段獲取社會機會資源，公司采取違法 行為侵犯社會公共權(quán)利等，都導(dǎo)致了公司與社會之間的不平衡。 獨立 司法監(jiān)理機構(gòu)在行使獨立司法監(jiān)理職能過程中，代表著社會共同利益和企業(yè)失 衡主體的利益以法律的獨立和公平行使消極干預(yù)職能，對企業(yè)的違法行為或者 對企業(yè)對社會的不正當(dāng)競爭行為行使有限干預(yù)，從而能夠?qū)ζ髽I(yè)的內(nèi)部治理結(jié) 構(gòu)失衡和企業(yè)與社會之間的外部失衡形成制衡作用。 （二）、保護弱 勢股東和利害關(guān)系人利益的需要 弱勢股東不僅僅表現(xiàn)在中小股權(quán)的股 東，其實也表現(xiàn)在一股獨大的國有股權(quán)之中，因為管理經(jīng)營國有企業(yè)的是形

14、形 色色的代理人，以行政授權(quán)為基礎(chǔ)的國有企業(yè)代理人使國家對公司的控制表現(xiàn) 為行政上的超強控制和產(chǎn)權(quán)上的超弱控制。國有股權(quán)在產(chǎn)權(quán)管理方面其實就是 弱勢股東，必須有市場機制中對國有股權(quán)的代理管理人如對企業(yè)的實際經(jīng)營者 形成制衡的機制，獨立司法監(jiān)理對經(jīng)營者在經(jīng)營過程中的關(guān)聯(lián)交易和自我交 易、在職競業(yè)禁止義務(wù)、財務(wù)報表合法性保證等方面實行的監(jiān)理，其結(jié)果能夠 有效保護國有股權(quán)不受內(nèi)部失衡造成非法侵犯。在代表中小股東利益時，獨立 司法監(jiān)理有權(quán)對股東會中惡意侵犯中小股東權(quán)益的行為表明監(jiān)理法律意見，監(jiān) 理法律意見的有限公開可以影響社會對公司形象的評價，從而消極干預(yù)公司的 行為，有權(quán)代表中小股東行使質(zhì)詢權(quán)，從而

15、從內(nèi)部行使獨立董事的監(jiān)督 權(quán)。 （三）、保護企業(yè)整體利益的需要 企業(yè)整體利益是指從 企業(yè)整體出發(fā)所存在的共同的最大利益。這個利益要屬于合法的利益，獨立司 法監(jiān)理對嚴(yán)重違法的企業(yè)經(jīng)營行為有獨立表明監(jiān)理法律意見的職能，從而監(jiān)督 企業(yè)的違法性損害企業(yè)整體利益；這個利益要不損害企業(yè)中中小弱勢股東的利 益，獨立司法監(jiān)理對中小弱勢股東的權(quán)利進行了監(jiān)理保護，從而維護了企業(yè)的 整體利益；這個利益要不損害社會的公共利益，獨立司法監(jiān)理站在社會公共利 益的維護角度出發(fā)，適當(dāng)披露信息，對關(guān)聯(lián)交易、財務(wù)報表合法性保證提供監(jiān) 理意見，從而讓企業(yè)克制對社會的損害行為，從而達(dá)到維護企業(yè)整體利益的需 要。 （四）、維護企業(yè)誠信

16、和解決公司信息不透明的需要 企 業(yè)誠信是維繼市場公平的最基礎(chǔ)要求，企業(yè)不誠信最主要的是企業(yè)信息的不對 稱，如虛假出資、抽逃出資行為；如合同詐騙行為；如虛假財務(wù)行為；如故意 擾亂市場行為等等，這些行為主要原因是信息的不對稱，市場上的相對主體不 能獲取有效信息從而作出錯誤判斷是致使上述違反誠信的行為發(fā)生的主要原 因，當(dāng)前，表明企業(yè)誠信的應(yīng)當(dāng)向社會公開的信息資料存在分散和不容獲取的 特點，如分散在工商、稅務(wù)、銀行、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等行政或者中 介組織之中，而企業(yè)自身在不誠信的情況下，也存在故意虛構(gòu)信息或者社會上 不能獲取的現(xiàn)象。這這種情況下，有必要對企業(yè)應(yīng)當(dāng)向社會公開的必要信息集 中在某個機

17、構(gòu)適當(dāng)公開或者這個機構(gòu)能夠有權(quán)力查詢上述分散在各處的信息， 或者這個機構(gòu)能夠直接消極參與企業(yè)的管理從而第一手獲取信息，這個機構(gòu)我 們認(rèn)為只有律師事務(wù)所根據(jù)律師法作為獨立司法監(jiān)理機構(gòu)的時候才能充當(dāng)，在 獨立司法監(jiān)理機構(gòu)能夠積極履行職能的情況下，便于社會的相對人能夠方便作 出正確評估交易風(fēng)險，從而達(dá)到維護企業(yè)誠信的目的。 （五）、預(yù)防 法人犯罪的需要 法人犯罪是是 1997 年刑法修訂后新增加的犯罪種類， 刑法第 30 條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)團體實施的危害社會的 行為是單位犯罪，對單位犯罪除了追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的 責(zé)任外，還要對單位判處罰金。企業(yè)法人犯罪尤其集中在與

18、經(jīng)濟利益密切相關(guān) 的走私罪、詐騙罪、破壞金融管理秩序罪、單位行賄罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品 罪、危害稅收征管罪等犯罪中。通過對企業(yè)內(nèi)部信息的適當(dāng)公開，從而讓企業(yè) 在決策涉及法人犯罪的經(jīng)營行為時，存在獨立司法監(jiān)理機構(gòu)對企業(yè)行使消極干 預(yù)的監(jiān)督，決策人應(yīng)當(dāng)向獨立司法監(jiān)理機構(gòu)保證其合法性，從而明確和警示責(zé) 任主體，對存在的財務(wù)問題可以根據(jù)會計師事務(wù)所的報告提出法律風(fēng)險監(jiān)理意 見，這種有限進入內(nèi)部的干預(yù)行為能夠有效防止法人犯罪的產(chǎn) 生。 （六）、一人公司和國有企業(yè)監(jiān)管的需要 修改公司法中 談?wù)摰臒狳c之一就是如果設(shè)立一人公司后如何監(jiān)管的問題，而作為單一的投資 主體在此問題上也可以視作為一人公司而探討。本文作

19、者認(rèn)為，不僅僅上市公 司，還包括一般的有限責(zé)任公司或者股份有限責(zé)任公司，由于其有限責(zé)任的法 律特征，而對于社會存在必然的公平道義，通過獨立司法監(jiān)理機構(gòu)實行的監(jiān) 理，對公司經(jīng)營行為實行動態(tài)的監(jiān)管，如公司中部分信息必須向社會公開，從 而達(dá)到對公司的監(jiān)管由靜態(tài)的監(jiān)管進入動態(tài)的監(jiān)管，由資源有限的行政監(jiān)管進 入到市場機制上產(chǎn)生的中介組織進行監(jiān)理監(jiān)管，這樣股東的多少或者相互間是 否有一定的制衡作用已經(jīng)不重要，最關(guān)鍵的是這種動態(tài)的中介組織監(jiān)管機制是 否起到作用。 （七）、機構(gòu)投資者的需要 投資者高度關(guān)注所 投資公司的治理情況，這切實關(guān)系到投資者的投資利益；特別是當(dāng)公司股東從 自然人股東向機構(gòu)投資者股東轉(zhuǎn)化之

20、后，所有者與經(jīng)營者的身份是分離的、明 確的，所有者對經(jīng)營者控制的欲望是堅實的，所有者與經(jīng)營者有著不同的利益 表現(xiàn)，由于存在信息不對稱和道德風(fēng)險，造成投資者必須要關(guān)注其投資的目標(biāo) 公司經(jīng)營的健康和效率，即必須要關(guān)注其投資公司的治理機構(gòu)。通過對公司治 理結(jié)構(gòu)和機制的安排來保證機構(gòu)投資者的投資安全。投資者通過間接參與投資 公司治理結(jié)構(gòu)，和直接建立治理機制的方式尚不能有效保證其投資安全，必須 借助市場的中介組織力量形成制衡機制直接介入公司經(jīng)營之中。4、獨 立司法監(jiān)理的法律地位 （一）獨立司法監(jiān)理的產(chǎn)生 獨立司法 監(jiān)理機構(gòu)的產(chǎn)生選任程序可以通過兩種方式產(chǎn)生，一種是根據(jù)監(jiān)理公司與獨立 司法監(jiān)理機構(gòu)之間通過

21、約定建立監(jiān)理關(guān)系，另外一種是根據(jù)法定，由司法行政 部門通過符合條件的獨立司法監(jiān)理律師事務(wù)所通過招投標(biāo)產(chǎn)生。 由于 在現(xiàn)有的法律體系中尚無獨立司法監(jiān)理這個概念，而目前公司法修改尚處于討 論的過程中，其他也沒有相關(guān)的法律依據(jù)來調(diào)整獨立司法監(jiān)理制度，因此，要 產(chǎn)生獨立司法監(jiān)理機構(gòu)，可以基于上述兩個方面途徑來產(chǎn)生，前者是基于合 同法，由企業(yè)或者投資主體和獨立司法監(jiān)理機構(gòu)之間簽訂獨立司法監(jiān)理合 同，通過合同形式授權(quán)獨立司法監(jiān)理機構(gòu)行使獨立司法監(jiān)理權(quán)，在合同中明 確獨立司法監(jiān)理機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，從而促使獨立司法監(jiān)理機構(gòu) 的公平獨立行使監(jiān)理職責(zé)，這樣的目的是為了維護企業(yè)的整體利益和中小股東 的利

22、益；而對于后者，則主要針對企業(yè)沒有一致通過聘用獨立司法監(jiān)理機構(gòu)的 情況下，如規(guī)模小的有限責(zé)任公司沒有能力聘請或者存在爭議無法統(tǒng)一聘請的 決議，在這種情況下，企業(yè)可以委托司法行政部門或者司法行政部門可以依職 權(quán)在具有獨立司法監(jiān)理資格的律師事務(wù)所中按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定選擇一家獨 立司法監(jiān)理機構(gòu)。 （二）獨立司法監(jiān)理的權(quán)利 獨立司法監(jiān)理 的權(quán)利來源在沒有明確法律依據(jù)的情況下，主要是基于合同法所授與的合 同權(quán)利；另外，只有在完善法律法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定的情況下，如國資委、證 監(jiān)委及保監(jiān)委等如制定了實行獨立司法監(jiān)理的指導(dǎo)意見的情況下，權(quán)利來源才 具有更多的法律依據(jù)。 我們認(rèn)為獨立司法監(jiān)理的權(quán)利必須應(yīng)當(dāng)包括

23、以 下幾項： 獨立發(fā)表監(jiān)理意見權(quán) 獨立司法監(jiān)理機構(gòu)對公司經(jīng) 營行為實行監(jiān)理，有權(quán)利就公司在經(jīng)營過程中存在的違法現(xiàn)象提出獨立發(fā)表監(jiān) 理意見。如董事會的各項重要決策有沒有損害中小股東的利益、股東是否能有 效獲取充分的信息、第三人是否有能力消極獲得必要的公開信息、公司是否存 在關(guān)聯(lián)交易或自我交易、根據(jù)會計提供的公司財務(wù)是否真實和合法等等。對于 存在的違法行為應(yīng)該提出獨立司法監(jiān)理意見報告給公司。 代表公司 整體利益和社會公共利益行使質(zhì)詢權(quán) 在涉及公司整體利益和社會公共 利益方面的違法行為，獨立司法監(jiān)理有權(quán)發(fā)出監(jiān)理質(zhì)詢權(quán)，被質(zhì)詢的公司應(yīng)當(dāng) 根據(jù)質(zhì)詢內(nèi)容在規(guī)定的期限內(nèi)答復(fù)，在規(guī)定的期限內(nèi)公司有權(quán)作出有保留

24、存異 議的答復(fù)。 有限信息披露權(quán) 行使有限信息披露是行使獨立 司法監(jiān)理職能的重要方面，是公司外部治理機制能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵，在享有 有限信息的獲取權(quán)的情況下，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)有義務(wù)消極公開這些信息，所 謂消極公開，是指應(yīng)社會第三人的申請而公開而非依職權(quán)主動公開的行為。披 露信息必須是保證社會相關(guān)利益者在沒有虛假信息干擾的情況下作出經(jīng)營交易 判斷，促使違法經(jīng)營行為透明化。有限信息披露還包括披露的信息并非包括了 公司所有的經(jīng)營信息，只包括根據(jù)法律和協(xié)議約定為了不損害公司和社會利害 關(guān)系人的整體利益的有限的部分信息。 公司會議列席權(quán)和見證 權(quán) 為了保證獲取必要的信息和對公司的違法經(jīng)營行為進行及時的監(jiān)

25、理 評估，公司在召開公司會議時，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)必須列席，對于會議的決議 和程序，必須提供形式見證保證其會議的合法性。 報酬請求 權(quán) 獨立司法監(jiān)理機構(gòu)基于合同約定或者招投標(biāo)規(guī)定，對公司經(jīng)營行為 實行監(jiān)理，并承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任，且屬于市場中的中介組織所進行的經(jīng)營行為，因 為必須體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則而享有享有的薪酬。報酬的標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù) 公司規(guī)模的大小和監(jiān)理事務(wù)的復(fù)雜程度由雙方協(xié)商決定，也可以由司法行政機 關(guān)在招標(biāo)投標(biāo)時確定。備案審核權(quán)公司必須將應(yīng)該公開的 并獨立司法監(jiān)理有權(quán)知悉的監(jiān)理范圍內(nèi)的財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)方案 和分紅派息方案等提交獨立司法單位備案，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)要審核上述經(jīng)營 行為

26、是否符合法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，并促使企業(yè)監(jiān)理良好的內(nèi)部控制機 制。提議權(quán)獨立司法監(jiān)理機構(gòu)有提議召開臨時股東大會、 董事會、監(jiān)事會的權(quán)利。有限信息知情權(quán)信息對稱和確保 知情權(quán)是獨立司法監(jiān)理機構(gòu)履行職責(zé)和發(fā)揮作用的必要條件和關(guān)鍵所在，應(yīng)使 其所獲得的信息足以讓其發(fā)揮作用。對于公司中有權(quán)知悉的監(jiān)理范圍內(nèi)的財務(wù) 報表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)方案和分紅派息方案等監(jiān)理內(nèi)容，要保證獨立司法 監(jiān)理能夠及時、客觀和準(zhǔn)確的獲取信息，從而公正、有效的開展工作。但并不 是監(jiān)理公司的任何信息獨立司法監(jiān)理都有權(quán)獲取，只是屬于應(yīng)當(dāng)向社會公開的 部分信息。因此為有限信息知情權(quán)，獲取信息的范圍應(yīng)當(dāng)通過合同來約 定。（三）獨立司法

27、監(jiān)理的義務(wù)獨立司法監(jiān)理機構(gòu)在公司經(jīng) 營管理中占有重要的地位，他們享有廣泛的權(quán)利，也承擔(dān)著多項義務(wù)。承擔(dān)義 務(wù)是保證司法監(jiān)理獨立公正的必要保證，因此這種義務(wù)不應(yīng)當(dāng)享有免責(zé)權(quán)利， 反而在違反義務(wù)的情形下，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定或者規(guī)定對社會第 三者或監(jiān)理公司本身承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為獨立司法監(jiān)理必須承擔(dān)以下義 務(wù)：獨立公正義務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受公司主要股 東、實際控制人、或者其它與公司之間存在利害關(guān)系的單位或者個人影 響。忠實誠信義務(wù)一般而言，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)對公司整 體利益和社會公共利益而言的忠誠義務(wù)體現(xiàn)為積極維護公司整體利益和社會公 共利益，禁止從事任何損害公司整體利益和社會公共利益的行為

28、。獨立司法監(jiān) 理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對企業(yè)整體利益和社會公共利益負(fù)有誠信和勤勉義務(wù)。大致而言， 包括以下幾個方面：獨立司法監(jiān)理不得因自己的身份而獲取不正當(dāng)利益；禁止 利用職權(quán)收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其它好處；禁止侵占和擅自處理 公司的財產(chǎn)；不得擅自泄露公司秘密；不得篡奪公司的商業(yè)機會；不得與公司 惡意串通損害社會第三人的利益；在履行獨立司法監(jiān)理職責(zé)中不得用欺詐的方 式損害企業(yè)整體利益和社會公共利益等。注意義務(wù)獨立司 法監(jiān)理機構(gòu)有義務(wù)對公司經(jīng)營行為實行監(jiān)理職責(zé)，行為方式必須是他從法律實 務(wù)的角度為了公司的整體利益和社會公共利益而盡獨立客觀公正的法律評判， 在此基礎(chǔ)上所必需存在合理的注意。競業(yè)禁止義務(wù)

29、獨立司 法監(jiān)理機構(gòu)與其所監(jiān)理的公司不得存在自營或者為他人經(jīng)營與任職公司相同或 者相似的交易活動。獨立司法監(jiān)理不得將自己置于其職責(zé)和個人利益相沖突的 地位或者從事?lián)p害公司利益的活動，不得與公司串通損害社會公共利 益。離任后義務(wù)離任后，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)必須承擔(dān)離任 后的義務(wù)，這些義務(wù)主要包括：離任后的合理期間內(nèi)，以及任期結(jié)束 后的合理期間并不當(dāng)然解除，其對公司商業(yè)秘密的義務(wù)在其任職結(jié)束后仍然有 效，直至該秘密成為公開信息。還包括特定的競業(yè)限制義務(wù)，即在一 定期間、領(lǐng)域、地域不得從事?lián)p害現(xiàn)公司的義務(wù)。還包括不得與公司 從事特定財產(chǎn)交易的義務(wù)，獨立司法監(jiān)理合同終止后一定時間內(nèi)不得利用其在 任期間所創(chuàng)造

30、的條件和機會與公司從事交易，也不得為與公司從事交易而離 職。還包括不得使用公司潛在的商業(yè)機會的義務(wù)，這種商業(yè)機會是獨 立司法監(jiān)理在擔(dān)任監(jiān)理期間所獲得的魚公司經(jīng)營活動有關(guān)的機會信 息。（ 6）有限披露信息義務(wù)和保密義務(wù)獨立司法監(jiān)理并非能 夠獲取監(jiān)理公司的所有經(jīng)營信息，公司有權(quán)不向獨立司法監(jiān)理機構(gòu)提供法律和 協(xié)議沒有明確約定的信息內(nèi)容，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)能夠?qū)ν庑惺剐畔⑴兑彩?嚴(yán)格根據(jù)法律和協(xié)議的約定而進行的，包括披露信息的范圍、時間和方式；而 不允許適當(dāng)披露的信息，獨立司法監(jiān)理有義務(wù)對獲取的公司商業(yè)秘密履行保密 的義務(wù)。5、獨立司法監(jiān)理的監(jiān)理內(nèi)容獨立司法監(jiān)理的內(nèi)容主 要包括： （一）、信息披露行

31、為 公司成立后應(yīng)當(dāng)履行對外的 信息披露，主要包括定期報告和臨時公告。在信息披露原則方面，主要保證信 息的真實性和完整性，還應(yīng)當(dāng)包括信息披露的及時性。 信息披露包括 定期信息披露報告和臨時信息披露報告，定期報告主要包括年度報告、中期報 告、季度報告和月度報告以及按照投資協(xié)議要求定期提交的信息披露報告；臨 時報告是指公司按有關(guān)法律法規(guī)及規(guī)則規(guī)定，也包括按照投資協(xié)議約定要求， 在發(fā)生重大事項時需向投資者和社會公眾披露的信息，是公司持續(xù)信息披露義 務(wù)的重要組成部分。 臨時報告的披露標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：一是重要性標(biāo) 準(zhǔn)；二是及時性標(biāo)準(zhǔn)。前者衡量的是公司在發(fā)生什么樣的事項時須進行披露， 后者解決的是公司在發(fā)生

32、重大事項時應(yīng)在什么時間進行披露。 有限責(zé) 任公司應(yīng)當(dāng)披露的重大信息至少包括：公司的注冊資本及構(gòu)成；公司經(jīng)營 范圍；主要的股份所有權(quán)和表決權(quán)；公司治理結(jié)構(gòu)及其組成人員及基本簡 歷；公司的經(jīng)營經(jīng)營場所及地址；公司分立、合并；公司重大的擔(dān)保行 為；公司的中期和年度財務(wù)報表。涉及公司的重大訴訟事項股份 有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)參照結(jié)合我國對上市公司信息公開的規(guī)定制定相應(yīng)的信息披 露標(biāo)準(zhǔn)和范圍。原則上包括：公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；公 司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；公司訂立重要合同，而該合同 可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；公司發(fā)生重大債 務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情

33、況；公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過凈 資產(chǎn)百分之十以上的重大損失；公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的 決定；涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；公司 的中期和年度財務(wù)報表；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。信息披 露不能無理增加企業(yè)的行政和成本負(fù)擔(dān)，公司也不必公布可能危及其競爭地位 的信息，除非這些信息的公布對投資者充分了解投資決策和避免誤導(dǎo)投資者是 必需的。因此，對于實質(zhì)性必需的信息，獨立司法監(jiān)理制度要求公司應(yīng)當(dāng)及時 的向獨立司法監(jiān)理機構(gòu)對上述信息履行信息備案，而獨立司法監(jiān)理機構(gòu)無義務(wù) 向社會直接公開，社會相關(guān)利益者可以依法向獨立司法監(jiān)理機構(gòu)查 詢。獨立司法監(jiān)理機構(gòu)對信息披露

34、的監(jiān)理，在行使有限信息的知情監(jiān) 理權(quán)的基礎(chǔ)上，僅對公司經(jīng)營行為中可能嚴(yán)重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公 共利益的行為進行消極的干預(yù)和保護，對信息所表現(xiàn)的行為履行監(jiān)理義務(wù)，獨 立發(fā)表監(jiān)理意見，對信息進行備案和有限信息披露，代表公司整體利益和社會 公共利益行使質(zhì)詢權(quán)，從而大大提高了投資者監(jiān)督公司的能力，有利于利害關(guān) 系人在作出投資決策時不受到信息欺詐。（二）、關(guān)聯(lián)交易行 為關(guān)聯(lián)方交易是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，在一人 公司和股份上市公司中，由于內(nèi)部人控制現(xiàn)象比較嚴(yán)重，與關(guān)聯(lián)方發(fā)生關(guān)聯(lián)業(yè) 務(wù)損害公司中小股東和社會公共利益的情況比較突出。是否存在關(guān)聯(lián) 關(guān)系可以從兩個方面界定：第一，是否存在

35、控制關(guān)系。所謂控制，指有權(quán)決定 一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲得利益，這種 控制權(quán)力既可以是基于股權(quán)關(guān)系，也可以是基于契約關(guān)系產(chǎn)生。第二，是否存 在重大影響關(guān)系。所謂重大影響，指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策 的權(quán)力或可以施加重大影響，如在董事人員派駐代表或有權(quán)選任經(jīng)理人員等。 產(chǎn)生重大影響關(guān)系可能基于股權(quán)關(guān)系，如相互持股、參股。也可能基于自然人 的特殊地位而產(chǎn)生重大影響關(guān)系。如公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等，這 些人作為公司的管理者或監(jiān)督者，有能力對公司的決策施加重大影 響。發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易主要有以下形式：公司與其關(guān)聯(lián)公司進行資產(chǎn)買 賣，為其關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保，

36、向其經(jīng)營成員提供信用貸款或者借款，債務(wù)與控 股公司債權(quán)充低以及利用控制地位掠奪公司的利潤等。獨立司法監(jiān)理 制度認(rèn)為，在公司發(fā)生了重大的關(guān)聯(lián)交易之后，應(yīng)當(dāng)及時向獨立司法監(jiān)理機構(gòu) 提供備案，獨立司法監(jiān)理應(yīng)當(dāng)履行其監(jiān)理職責(zé)行使質(zhì)詢權(quán)和獨立發(fā)表監(jiān)理意 見，但對外并不履行主動信息公開的義務(wù)。（三）、重大涉訴行 為重大涉訴行為是指公司涉及到法律糾紛的法律后果嚴(yán)重影響公司經(jīng) 營的行為，這包括民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟糾紛等類型。獨立 司法監(jiān)理對公司重大涉訴行為的監(jiān)理階段，基本上可以分為訴訟（仲裁）立案 階段，訴訟判決（調(diào)解）結(jié)案階段和生效文書的執(zhí)行階段，獨立司法監(jiān)理在上 述階段應(yīng)當(dāng)分別提出獨立的司法監(jiān)理意

37、見，接受信息備案，行使質(zhì)詢權(quán) 等。對于重大涉訴行為的標(biāo)準(zhǔn)和范圍界定，可以依照法律規(guī)定如中國 證監(jiān)會或者中國人民銀行等的有關(guān)規(guī)則執(zhí)行，也可以在委托司法監(jiān)理協(xié)議中通 過協(xié)議的方式界定。（四）、公司合并、分立，對外重大擔(dān)保和借貸 行為公司合并、分立以及對外發(fā)生重大擔(dān)保及借貸行為，都直接影響 了社會上相關(guān)利益者如債權(quán)人的利益是否能夠?qū)嶋H得到保護的問題，特別是重 大擔(dān)保行為和重大的借貸行為往往在傳統(tǒng)的公司章程和股東協(xié)議書中并沒有明 確界定屬于股東會議表決的事項，更容易損害利害關(guān)系者和中小股東的利益。 公司在發(fā)生上述行為后，應(yīng)當(dāng)及時向獨立司法監(jiān)理提供備案，獨立司法監(jiān)理應(yīng) 當(dāng)提出獨立的司法監(jiān)理意見，履行質(zhì)詢

38、權(quán)等。（五）、修該公司章程 的行為修改公司章程后，根據(jù)公司法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行向工商行政部門 的備案手續(xù)，與此同時，也應(yīng)當(dāng)向獨立司法監(jiān)理機構(gòu)提供相應(yīng)的備 案。（六）、財務(wù)會計報告公司應(yīng)當(dāng)按照會計法等法律規(guī) 定，完善財務(wù)會計制度，在會計審計機構(gòu)提供的驗資報告、評估報告、財務(wù)會 計報告的基礎(chǔ)上，由會計師事務(wù)所承擔(dān)報告的真實性和合法性，但上述報告應(yīng) 當(dāng)同時交付獨立司法監(jiān)理機構(gòu)備案，以方便利害關(guān)系人對上述資料的查閱和投 資風(fēng)險評估，目前，上述資料存閱于會計師事務(wù)所和工商行政部 門。對上述資料，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)不對報告本身的真實性和合法性 提供監(jiān)理意見，但有權(quán)對財務(wù)會計報告的真實性和合法性行使質(zhì)詢權(quán)，公司及

39、 報告出具單位應(yīng)當(dāng)予以解釋。（七）、其他所有可能損害公司整體利 益和社會公共利益的經(jīng)營行為獨立司法監(jiān)理機制通過建立獨立司法監(jiān) 理完善治理結(jié)構(gòu)，通過獨立司法監(jiān)理制度完善治理機制，通過獨立司法監(jiān)理的 公司治理行為，其目標(biāo)是對公司所有可能損害公司整體利益和社會公共利益的 經(jīng)營行為履行監(jiān)理職責(zé)，發(fā)表獨立司法監(jiān)理意見，通過對信息披露和關(guān)聯(lián)交易 等行為實施監(jiān)理，從而對公司形成有限干預(yù)，所以，獨立司法監(jiān)理所監(jiān)理的具 體內(nèi)容包括了公司經(jīng)營的所有方面，但不能影響公司的私權(quán)行使。這些監(jiān)理的 內(nèi)容還包括自我交易行為和在職競業(yè)禁止的行為等方面的監(jiān)督。綜 上，監(jiān)理履行的監(jiān)理內(nèi)容應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定或者通過委托監(jiān)理協(xié)議

40、來協(xié) 議確定。6、獨立司法監(jiān)理的激勵機制（一）報酬激 勵 獨立司法監(jiān)理按照法定和約定的條件履行監(jiān)理職能維護公司的整體 利益和社會的公共利益，承擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)和法律責(zé)任后果，因此從權(quán)利與義 務(wù)的一致性原則出發(fā)給與相應(yīng)的報酬（固定的現(xiàn)金支付）。 報酬的支 付標(biāo)準(zhǔn)由監(jiān)理公司決定，除了約定的固定的現(xiàn)金支付的報酬外，獨立司法監(jiān)理 機構(gòu)不得與被監(jiān)理公司和人員之間存在直接的經(jīng)濟利益，不得存在利害關(guān)系沖 突的利益關(guān)系。 作為報酬的標(biāo)準(zhǔn)還可以有法定的形式?jīng)Q定，如司法行 政機關(guān)根據(jù)公司注冊資金的大小和企業(yè)資本的大小核定一個監(jiān)理費收取方案， 在通過招標(biāo)投標(biāo)程序產(chǎn)生的獨立司法監(jiān)理時適用，也可以由被監(jiān)理公司與獨立 司法

41、監(jiān)理機構(gòu)之間協(xié)商產(chǎn)生。 （二）聲譽激勵 獨立司法監(jiān)理 機構(gòu)代表了法律的公平和社會的正義，因此其獨立公正的聲譽不僅僅是實行獨 立司法監(jiān) 理制度的必須，更是獨立司法監(jiān)理機構(gòu)能夠具備從事獨立司 法監(jiān)理工作的從業(yè)資格，對于違反獨立司法監(jiān)理準(zhǔn)則的獨立司法監(jiān)理機構(gòu)將可 能存在不能再繼續(xù)從事獨立司法監(jiān)理工作的后果，因此，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)如 能夠保守其執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，也能夠獲得社會和企業(yè)的贊譽和信任。7、獨立 司法監(jiān)理的責(zé)任與保護 義務(wù)與責(zé)任為鄰，沒有責(zé)任的義務(wù)只不過是一 致空文。獨立司法監(jiān)理機構(gòu)在履行職責(zé)的過程中，如果違反獨立司法監(jiān)理義 務(wù)，并給公司、股東及相關(guān)利益者造成非法損害，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 現(xiàn)階段

42、獨立司法監(jiān)理理論探討階段，在追究法律責(zé)任上，必須要結(jié)合獨立司法 監(jiān)理機構(gòu)在監(jiān)理職責(zé)上的過錯程度、賠償金額和獨立司法監(jiān)理機構(gòu)責(zé)任能力之 間建立起應(yīng)有的協(xié)調(diào)關(guān)系。因此，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)不僅需要有足夠金額的責(zé) 任保險來抵御責(zé)任索賠風(fēng)險，而且還存在對責(zé)任索賠進行強有力抗辯的特殊需 求，這在客觀上產(chǎn)生了對獨立司法監(jiān)理機構(gòu)進行立法保護的需 要。 （一） 獨立司法監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)負(fù)的責(zé)任 獨立司法監(jiān)理機構(gòu) 對被監(jiān)理公司承擔(dān)的民事法律責(zé)任，可能分別存在違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任兩大 類。因違反獨立司法監(jiān)理委托協(xié)議或其他特定義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任成為違約責(zé) 任，因違反法律規(guī)定的侵犯了他人財產(chǎn)的行為而承擔(dān)的責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。在實 踐中，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)可能出現(xiàn)同一行為同時符合侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu) 成要件，即導(dǎo)致責(zé)任競合的情形。例如獨立司法監(jiān)理對監(jiān)理公司負(fù)有忠誠義 務(wù)，不得侵吞公司資產(chǎn)。假若獨立司法監(jiān)理在監(jiān)理過程中實施了侵占行為，則 不僅僅違反了監(jiān)理委托合同，另一方面也侵占公司財物而侵犯了公司權(quán) 利。 從責(zé)任的形式上看，獨立司法監(jiān)理機構(gòu)作為法人主體，可能因此 承擔(dān)民事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任的賠償因違約和侵權(quán)而產(chǎn)生