小額貸款公司及融資擔(dān)保公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、 小額貸款公司不是金融機(jī)構(gòu)，但經(jīng)營(yíng)的是金融小額貸款公司不是金融機(jī)構(gòu)，但經(jīng)營(yíng)的是金融 業(yè)務(wù)，可以說(shuō)是業(yè)務(wù)，可以說(shuō)是“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”。 四、小額貸款公司發(fā)展面臨的主要問(wèn)題四、小額貸款公司發(fā)展面臨的主要問(wèn)題 1.做金融之事，不享金融之權(quán)利做金融之事，不享金融之權(quán)利身份定位尷尬；身份定位尷尬； 2. “小貸小貸”高息；高息； 3. “大額大額”放貸；放貸； 4.資金饑渴資金饑渴 ，變相，變相“攬儲(chǔ)攬儲(chǔ)”； 5.村鎮(zhèn)銀行？村鎮(zhèn)銀行？“變身變身”還需觀望；還需觀望； 6.監(jiān)管問(wèn)題；監(jiān)管問(wèn)題； 7.高稅收成本。高稅收成本。 8.無(wú)權(quán)威法律依據(jù)無(wú)權(quán)威法律依據(jù) 9.非法從事金融業(yè)務(wù)非法從事金融業(yè)務(wù) 10

2、 .從銀行套取資金從銀行套取資金 六、小額貸款公司涉訴案件的特點(diǎn)六、小額貸款公司涉訴案件的特點(diǎn) 一是小額貸款公司基本為原告，被告則為規(guī)模一是小額貸款公司基本為原告，被告則為規(guī)模 較較 小的企業(yè)及其法定代表人，缺席判決占有很大比小的企業(yè)及其法定代表人，缺席判決占有很大比 例。例。 二是涉案的法律關(guān)系均為借款關(guān)系，涉訴雙方二是涉案的法律關(guān)系均為借款關(guān)系，涉訴雙方 對(duì)案件基礎(chǔ)事實(shí)往往無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在擔(dān)對(duì)案件基礎(chǔ)事實(shí)往往無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在擔(dān) 保的效力上。保的效力上。 三是被告往往無(wú)力還款而不愿調(diào)解三是被告往往無(wú)力還款而不愿調(diào)解。 主要法律依據(jù)主要法律依據(jù) 中華人民共和國(guó)物權(quán)法中華人民共和國(guó)物

3、權(quán)法 中華人民共和國(guó)合同法中華人民共和國(guó)合同法 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 中華人民共和國(guó)公司法中華人民共和國(guó)公司法 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若 干問(wèn)題的解釋干問(wèn)題的解釋 關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見 融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法 關(guān)于促進(jìn)融資性擔(dān)保行業(yè)規(guī)范發(fā)展意見的通知關(guān)于促進(jìn)融資性擔(dān)保行業(yè)規(guī)范發(fā)展意見的通知 貸款申請(qǐng)貸款申請(qǐng) 對(duì)借款人的信用等級(jí)評(píng)估對(duì)借款人的信用等級(jí)評(píng)估 貸款調(diào)查貸款調(diào)查 貸款審查、審批貸款審查、審批 簽訂借款合同簽訂借款合同 貸款發(fā)放貸款發(fā)放 貸

4、后檢查貸后檢查 貸款收回和不良貸款的處置貸款收回和不良貸款的處置 貸款資料整理歸檔貸款資料整理歸檔 （一）合同文本條款欠缺的法律風(fēng)險(xiǎn)（一）合同文本條款欠缺的法律風(fēng)險(xiǎn) 借款合同應(yīng)為書面形式。借款合同應(yīng)為書面形式。 我國(guó)我國(guó)合同法合同法第第197條第條第2款規(guī)定：款規(guī)定：“借借 款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù) 額、利率、期限和還款方式等條款。額、利率、期限和還款方式等條款?！?其他條款：借貸雙方的權(quán)利義務(wù)、還款的資其他條款：借貸雙方的權(quán)利義務(wù)、還款的資 金來(lái)源及方式、擔(dān)保方式、陳述和保證、違約金來(lái)源及方式、擔(dān)保方式、陳述和保證、違約 責(zé)任、不可抗力

5、、爭(zhēng)議解決、通知和送達(dá)、其責(zé)任、不可抗力、爭(zhēng)議解決、通知和送達(dá)、其 他條款等。他條款等。 格式合同又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化合同、制式合同，是指當(dāng)格式合同又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化合同、制式合同，是指當(dāng) 事人一方預(yù)先擬定合同條款，對(duì)方只能表示全部同意或者事人一方預(yù)先擬定合同條款，對(duì)方只能表示全部同意或者 不同意的合同。不同意的合同。 1.違反公平原則影響合同效力的風(fēng)險(xiǎn)。違反公平原則影響合同效力的風(fēng)險(xiǎn)。 我國(guó)我國(guó)合同法合同法第第39條第條第1款規(guī)定：款規(guī)定：“采用格式條款采用格式條款 訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定 當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)

6、當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。 2.對(duì)免責(zé)或限責(zé)條款不履行告知義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)免責(zé)或限責(zé)條款不履行告知義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。 合同法合同法第第39條規(guī)定：提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)條規(guī)定：提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng) “采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任條款，采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任條款， 按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明”。 3 .其他風(fēng)險(xiǎn)其他風(fēng)險(xiǎn) 提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì) 方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。格式條款和非格

7、式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供 格式條款一方的解釋。格式條款一方的解釋。 格式合同文本滯后的風(fēng)險(xiǎn)。格式合同文本滯后的風(fēng)險(xiǎn)。 1.要遵循公平原則來(lái)確定雙方的權(quán)利和要遵循公平原則來(lái)確定雙方的權(quán)利和 義務(wù)，不得遺漏重要信息。義務(wù)，不得遺漏重要信息。 2.在制定借款合同格式文本時(shí)，要嚴(yán)格在制定借款合同格式文本時(shí)，要嚴(yán)格 按照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定去制定、修改借按照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定去制定、修改借 款合同文本，一方面參考立法對(duì)合同條款款合同文本，一方面參考立法對(duì)合同條款 的規(guī)定，另一方面可以在法律允許的范圍的

8、規(guī)定，另一方面可以在法律允許的范圍 內(nèi)作出其他有利于信貸安全條款，并在簽內(nèi)作出其他有利于信貸安全條款，并在簽 約時(shí)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意。約時(shí)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意。 （1）合同簽約手續(xù)應(yīng)當(dāng)齊全完備。）合同簽約手續(xù)應(yīng)當(dāng)齊全完備。 （2）主體填寫清楚準(zhǔn)確（合同上載明的）主體填寫清楚準(zhǔn)確（合同上載明的 當(dāng)事人名稱與實(shí)際簽章不符）。當(dāng)事人名稱與實(shí)際簽章不符）。 （3）合同上載明的當(dāng)事人名稱與實(shí)際簽）合同上載明的當(dāng)事人名稱與實(shí)際簽 章不符。章不符。 （4）合同編號(hào)；（確保唯一性）。）合同編號(hào)；（確保唯一性）。 （5）法定代表人填寫準(zhǔn)確。）法定代表人填寫準(zhǔn)確。 （6）日期一般用阿拉伯?dāng)?shù)字填寫，數(shù)量）日期一般

9、用阿拉伯?dāng)?shù)字填寫，數(shù)量 詞用中文大寫填寫。詞用中文大寫填寫。 （7）合同金額一律使用中文大寫。）合同金額一律使用中文大寫。 （8） 備選空白欄如未被選上，應(yīng)加橫線以示刪除。備選空白欄如未被選上，應(yīng)加橫線以示刪除。 合同上有空白欄，但不準(zhǔn)備填寫，應(yīng)加蓋合同上有空白欄，但不準(zhǔn)備填寫，應(yīng)加蓋”此欄空白此欄空白 “字樣印章。字樣印章。 （9）合同騎縫章。）合同騎縫章。 （10）合同簽字和印章應(yīng)當(dāng)真實(shí)。）合同簽字和印章應(yīng)當(dāng)真實(shí)。 （11）合同未載明簽訂日期。）合同未載明簽訂日期。 （12）擅自調(diào)整已審批合同的內(nèi)容。）擅自調(diào)整已審批合同的內(nèi)容。 （13）履行法定提示義務(wù)）履行法定提示義務(wù) a、在合同中對(duì)相

10、關(guān)格式條款采用足以引起對(duì)方注意的、在合同中對(duì)相關(guān)格式條款采用足以引起對(duì)方注意的 文字、符號(hào)、字體等進(jìn)行特別標(biāo)識(shí)。文字、符號(hào)、字體等進(jìn)行特別標(biāo)識(shí)。 b、在合同正式條款的前面專門設(shè)置、在合同正式條款的前面專門設(shè)置“敬請(qǐng)注意敬請(qǐng)注意”內(nèi)容。內(nèi)容。 c、在合同寫明：借款人、在合同寫明：借款人*保證人保證人 *已經(jīng)充分理解合同已經(jīng)充分理解合同 條款。條款。 1、方式：保證、抵押、質(zhì)押。、方式：保證、抵押、質(zhì)押。 2、擔(dān)保范圍：、擔(dān)保范圍： 主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用（一般包括訴訟費(fèi)、鑒定實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用（一般包括訴訟費(fèi)、鑒定 評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)、拍賣費(fèi)

11、、變賣費(fèi)、執(zhí)行評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)、拍賣費(fèi)、變賣費(fèi)、執(zhí)行 費(fèi)等費(fèi)用）、保管費(fèi)用等。費(fèi)等費(fèi)用）、保管費(fèi)用等。 應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定 案例：案例：2007年年3月月20日，甲小貸公司向乙公司提供人民幣日，甲小貸公司向乙公司提供人民幣 1000萬(wàn)元的信用貸款，貸款到期日為萬(wàn)元的信用貸款，貸款到期日為2007年年6月月1日。在貸日。在貸 款即將到期時(shí)，乙公司又與甲小貸公司協(xié)商再貸款即將到期時(shí)，乙公司又與甲小貸公司協(xié)商再貸1500萬(wàn)元，萬(wàn)元， 用以歸還上述借款。同年用以歸還上述借款。同年5月月23日，甲小貸公司與乙公司、日，甲小貸公司與乙公司、 丙營(yíng)業(yè)部簽訂一份保證借款合同，約定：甲小貸公

12、司貸給丙營(yíng)業(yè)部簽訂一份保證借款合同，約定：甲小貸公司貸給 乙公司人民幣乙公司人民幣1500萬(wàn)元，借款期限自萬(wàn)元，借款期限自2007年年6月月1日至日至 2008年年5月月31日止；丙營(yíng)業(yè)部作為保證人，承擔(dān)連帶責(zé)任日止；丙營(yíng)業(yè)部作為保證人，承擔(dān)連帶責(zé)任 保證。合同簽訂次日，甲小貸公司將保證。合同簽訂次日，甲小貸公司將500萬(wàn)元?jiǎng)澣胍夜救f(wàn)元?jiǎng)澣胍夜?賬戶，賬戶，1000萬(wàn)元作為還款，清償了第一筆借款，貸款到期萬(wàn)元作為還款，清償了第一筆借款，貸款到期 后，甲小貸公司多次向乙公司何并營(yíng)業(yè)部發(fā)出催款通知書，后，甲小貸公司多次向乙公司何并營(yíng)業(yè)部發(fā)出催款通知書， 但均未獲償還（另查：丙營(yíng)業(yè)部于但均未獲償

13、還（另查：丙營(yíng)業(yè)部于2004年年5月領(lǐng)取非企業(yè)月領(lǐng)取非企業(yè) 法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，系隸屬于丁公司的非企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)）。法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，系隸屬于丁公司的非企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)）。 甲小貸公司遂于甲小貸公司遂于2008年年8月月19日提出訴訟，請(qǐng)求乙公司、日提出訴訟，請(qǐng)求乙公司、 丙營(yíng)業(yè)部、丁公司償還借款本息及由此造成的一切損失。丙營(yíng)業(yè)部、丁公司償還借款本息及由此造成的一切損失。 庭審中，丙營(yíng)業(yè)部、丁公司抗辯稱丙作為非企業(yè)法人分支庭審中，丙營(yíng)業(yè)部、丁公司抗辯稱丙作為非企業(yè)法人分支 機(jī)構(gòu)，不具有保證人主體資格，其簽訂的保證合同無(wú)效。機(jī)構(gòu)，不具有保證人主體資格，其簽訂的保證合同無(wú)效。 問(wèn)題：?jiǎn)栴}： 丙營(yíng)業(yè)部作為非

14、企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，是否具有保證人的主丙營(yíng)業(yè)部作為非企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，是否具有保證人的主 體資格？保證合同的效力如何？體資格？保證合同的效力如何？ 1997年年10月月26日，某銀行與某開發(fā)公司簽訂了借日，某銀行與某開發(fā)公司簽訂了借 款合同，開發(fā)公司借款款合同，開發(fā)公司借款100萬(wàn)元，合同約定借款期限為萬(wàn)元，合同約定借款期限為 3個(gè)月，到期日為個(gè)月，到期日為1998年年1月月26日。簽約當(dāng)日，銀行與日。簽約當(dāng)日，銀行與 某建筑工程公司簽訂保證擔(dān)保合同，由某建筑程公司某建筑工程公司簽訂保證擔(dān)保合同，由某建筑程公司 為該筆借款承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證期間約定為為該筆借款承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證期

15、間約定為 “保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止”。貸款到期后，。貸款到期后， 開發(fā)公司無(wú)力還款，銀行于開發(fā)公司無(wú)力還款，銀行于1998年年7月月22日向開發(fā)公日向開發(fā)公 司發(fā)出了司發(fā)出了“逾期貸款催收通知書逾期貸款催收通知書”。通知書表述為：。通知書表述為： “某開發(fā)公司，你企業(yè)現(xiàn)在我行尚有貸款本金某開發(fā)公司，你企業(yè)現(xiàn)在我行尚有貸款本金100萬(wàn)元萬(wàn)元 沒(méi)有歸還，利息沒(méi)有歸還，利息23 500元沒(méi)有支付。元沒(méi)有支付?！遍_發(fā)公司在貸開發(fā)公司在貸 款催收通知書上蓋了公章，保證人建筑工程公司也在款催收通知書上蓋了公章，保證人建筑工程公司也在 同一份同一份“逾期貸款催收通知書逾

16、期貸款催收通知書”上蓋了章。由于多次上蓋了章。由于多次 追索未果，銀行于追索未果，銀行于1999年年1月月10日，向法院起訴了開日，向法院起訴了開 發(fā)公司和建筑工程公司。發(fā)公司和建筑工程公司。 問(wèn)題：本案中銀行向法院主張某建筑工程公司承擔(dān)保問(wèn)題：本案中銀行向法院主張某建筑工程公司承擔(dān)保 證責(zé)任，是否超過(guò)了保證期間？證責(zé)任，是否超過(guò)了保證期間？ 問(wèn)題：主債務(wù)已過(guò)訴訟時(shí)效或保證 期間已滿的情況下，保證人在催款 通知書或其他書面文件上簽字或者 承諾是否有效？ 依據(jù)2004年，最高人民法院關(guān)于人民法院 應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款 通知書上簽字問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)明 確以下幾點(diǎn)：

17、(1）保證人的保證責(zé)任因保證期間屆滿而消 滅。債權(quán)人書面向保還人主張保證責(zé)任，保證人 在催款通知書上簽字，并無(wú)其他承諾性語(yǔ)言意思 表示的，法院不能單憑其簽字蓋章行為認(rèn)定是重 新確認(rèn)或者成立新的保證合同。 （2）催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法 有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履 行原合同擔(dān)保責(zé)任”或者“按原合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的， 法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法解釋規(guī)定的精神認(rèn)定擔(dān)保人承諾按原合 同的約定承擔(dān)責(zé)任，成立了新的保證關(guān)系，保證人應(yīng)當(dāng)按 照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任，“對(duì)于新?lián)：贤形茨?明確的內(nèi)容，應(yīng)依照法律和司法解釋的規(guī)定認(rèn)定。 （3）主債務(wù)已過(guò)訴訟時(shí)效，保證人仍然愿意承擔(dān)保證

18、責(zé)任的，此時(shí)亦應(yīng)認(rèn)定新的保證合同成立。 2006年5月1日，甲公司向乙公司購(gòu)買價(jià)值60萬(wàn)元的 設(shè)備，約定分兩期付款。第一期為30萬(wàn)元，其余30萬(wàn)元在 提貨后3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但 未約定保證范圍。甲公司在付清第一筆貨款后，在征得乙 公司的同意后，將30萬(wàn)元債務(wù)中的20萬(wàn)元轉(zhuǎn)移給尚欠其 20萬(wàn)元貨款的丁公司。至履行期屆滿后，甲公司未按約付 款，于是乙公司要求丁公司償還20萬(wàn)元的貨款及利息。但 丁公司賬戶被凍結(jié)不能償還。乙公司要求丙公司承擔(dān)連帶 保證責(zé)任，但丙公司稱自己并不知曉甲公司已將部分債務(wù) 轉(zhuǎn)移給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 借貸關(guān)系中一旦發(fā)生債的變更，其間存在

19、的 法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)可能由于沒(méi)有取得保證人的同意，或 者雖取得了保證人的同意，但沒(méi)有取得保證人的 書面同意，進(jìn)而導(dǎo)致保證人免除相應(yīng)的保證責(zé)任。 因此，債權(quán)人在與債務(wù)人變更主合同條款后應(yīng)及 時(shí)征得保證人的同意，并取得其同意主合同條款 變更的書面材料，以免保證人“脫?！?。除此之 外，在保證合同中可以預(yù)先以列舉的方式說(shuō)明哪 些主合同條款變更無(wú)需經(jīng)過(guò)保證人的同意，債權(quán) 人與債務(wù)人就可自由變動(dòng)也不失為一個(gè)不錯(cuò)的選 擇。 擔(dān)保法解釋擔(dān)保法解釋第第39條規(guī)定：條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊 貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。新貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知

20、道的外，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。新 貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！?（1）保證人應(yīng)不為法律法規(guī)所禁止。 （2）保證人應(yīng)具有代為清償債務(wù)能力。 （3）保證方式的約定盡量約定為連帶責(zé)任保證。 （4）在合同中對(duì)保證期間約定的明確具體。 （5）發(fā)生債的變更及時(shí)與保證人就保證簽訂新的協(xié)議。 （6）保證合同與借款合同一定要有編號(hào)，并做好銜接 （7）注意在保證期間內(nèi)及時(shí)向保證人主張權(quán)利 （8）避免保證合同無(wú)效 （9）公司對(duì)外提供擔(dān)保的問(wèn)題 公司對(duì)外提供擔(dān)保的問(wèn)題 公司法第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者 為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者

21、股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的 總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得 超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提 供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī) 定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東， 不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議 的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。 第一百零五條規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、 受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大 會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議， 由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。 第一百二十二條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買、 出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額 百分之三十的，

22、應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并 經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上 通過(guò)。 中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理暫行辦法 第八條規(guī)定：擔(dān)保機(jī)構(gòu)對(duì)單個(gè)企業(yè)提供的擔(dān)保 責(zé)任金額最高不得超過(guò)擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本 的；擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保責(zé)任余額一般不超過(guò) 擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的倍，最高不得超過(guò) 倍。 2011年4月20日，原告海寧某小額貸款股份有限公司與陸某簽訂借款合 同一份，約定陸某向原告借款100萬(wàn)元，借款期限自2011年4月21日至 2011年8月23日；月利率為16，逾期則利率上浮50%，按月結(jié)息；借 款人發(fā)生未按期足額支付本金、利息或其他應(yīng)付款項(xiàng)等情形，原告有權(quán) 宣布借款立即到期，提前收回已發(fā)放的貸款。

23、同日，原告與被告海寧市 某布藝有限公司簽訂保證合同一份，約定由被告為陸某的上述借款提供 連帶責(zé)任保證，保證范圍包括主債權(quán)本金及其利息、罰息、逾期利息、 損害賠償金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)和擔(dān)保權(quán)利的費(fèi)用等。2011年4月21日，原告向 陸某發(fā)放了貸款100萬(wàn)元。但借款人陸某僅支付了2011年6月16日前的 利息，對(duì)該日之后的利息及借款本金100萬(wàn)元尚未支付。原告為此宣布 上述借款提前到期，并發(fā)送通知督促被告履行擔(dān)保責(zé)任。被告于2011年 7月11日收到通知。因被告未履行擔(dān)保責(zé)任，原告遂提起訴訟，提出如 下訴訟請(qǐng)求： 一、判令被告代為歸還借款100萬(wàn)元； 二、判令被告代為支付相應(yīng)利息（以借款100萬(wàn)元為基數(shù)，

24、自2011年 4月21日起至2011年7月11日止按月利率16計(jì)算的利息，以及自2011 年7月12日起至實(shí)際付清日止按月利率24計(jì)算的利息）； 三、判令被告承擔(dān)原告實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用（律師費(fèi)）23058元。原告因 此提起本案訴訟，為此已支付律師23058元。被告辯稱，原告與借款人 陸某之間惡意串通來(lái)?yè)p害被告的利益，被告本次擔(dān)保未經(jīng)股東會(huì)或董事 會(huì)作出決議，合同簽訂違反了公司法第十六條的法律強(qiáng)制性規(guī)定，故借 款合同和保證合同均無(wú)效，要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 浙江省海寧市人民法院于2011年8月26日作出（2011）嘉海商初 字第854號(hào)民事判決，認(rèn)定本案中的合同當(dāng)事人均具有相應(yīng)的民 事權(quán)利能力和民

25、事行為能力，簽訂了書面的保證合同，并對(duì)各自 的權(quán)利、義務(wù)作了明確的定。因此，本案的保證合同依法成立， 并自成立之時(shí)生效。中華人民共和國(guó)公司法第十六條規(guī)定： “公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī) 定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者 擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò) 規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須 經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議”。但該條款并未明確規(guī)定公司違反 上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，且公司內(nèi)部決議程序 不得約束第三人，該條款亦非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。因此，本案 中即使沒(méi)有公司股東會(huì)同意擔(dān)保的決議，也

26、不影響保證合同的效 力。被告辯稱原告與借款人陸某之間惡意串通來(lái)?yè)p害被告利益， 因此借款合同無(wú)效，缺乏證據(jù)證實(shí)，不予采信。被告辯稱原、被 告之間的保證合同因違反法律規(guī)定，屬無(wú)效同，缺乏法律依據(jù)， 不予采納。法院最終支持了原告的訴訟請(qǐng)求。 從實(shí)際操作的角度來(lái)說(shuō)，建議小額貸款公司等債權(quán)人在遇到公 司對(duì)外擔(dān)保的情況下，要注意審查其公司章程，并要求其按照公 司章程提供有權(quán)機(jī)關(guān)做出的決議。 胡某投資寶石加工生意急需一筆前期資金，胡某投資寶石加工生意急需一筆前期資金， 遂向其朋友柳某借款。柳某同意借款，但要求胡遂向其朋友柳某借款。柳某同意借款，但要求胡 某提供擔(dān)保。于是胡某在征得其舅舅李某的同意某提供擔(dān)保。

27、于是胡某在征得其舅舅李某的同意 后將李某的一套住房抵押給柳某。后將李某的一套住房抵押給柳某。2009年年12月月21 日，胡某、柳某、李某三人簽訂了借款合同和抵日，胡某、柳某、李某三人簽訂了借款合同和抵 押合同，約定柳某借款押合同，約定柳某借款50萬(wàn)元給胡某，借款期限萬(wàn)元給胡某，借款期限 為為1年，李某用其所有的一套房屋作抵押擔(dān)保。年，李某用其所有的一套房屋作抵押擔(dān)保。 但一直未辦理抵押登記。借款到期后，胡某未還但一直未辦理抵押登記。借款到期后，胡某未還 款，在此期間，李某辦理抵押貸款，將該房屋抵款，在此期間，李某辦理抵押貸款，將該房屋抵 押給銀行，并辦理了抵押手續(xù)。押給銀行，并辦理了抵押手續(xù)

28、。 問(wèn)題：未辦理抵押登記的抵押合同是否有效？問(wèn)題：未辦理抵押登記的抵押合同是否有效？ （七）抵押物價(jià)值減少風(fēng)險(xiǎn)（七）抵押物價(jià)值減少風(fēng)險(xiǎn) 抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵 押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值 減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的 價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。 抵押人對(duì)抵押物價(jià)值減少無(wú)過(guò)錯(cuò)的，抵押權(quán)抵押人對(duì)抵押物價(jià)值減少無(wú)過(guò)錯(cuò)的，抵押權(quán) 人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求人只能在抵押人因

29、損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求 提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債 權(quán)的擔(dān)保。權(quán)的擔(dān)保。 某房地產(chǎn)開發(fā)公司（簡(jiǎn)稱開發(fā)公司）因貸款需要，某房地產(chǎn)開發(fā)公司（簡(jiǎn)稱開發(fā)公司）因貸款需要， 將其所有的一套商住樓抵押給某商業(yè)銀行（簡(jiǎn)稱將其所有的一套商住樓抵押給某商業(yè)銀行（簡(jiǎn)稱 銀行）。此后，開發(fā)公司又將該商住樓出租，后銀行）。此后，開發(fā)公司又將該商住樓出租，后 因無(wú)力償還銀行貸款，開發(fā)公司與銀行協(xié)商，將因無(wú)力償還銀行貸款，開發(fā)公司與銀行協(xié)商，將 該商住樓折抵給銀行，以清償其所欠貸款。銀行該商住樓折抵給銀行，以清償其所欠貸款。銀行 獲得該商住樓的所有權(quán)后，擬自行

30、使用，故向租獲得該商住樓的所有權(quán)后，擬自行使用，故向租 戶發(fā)出解除租賃合同的書面通知。各租戶認(rèn)為租戶發(fā)出解除租賃合同的書面通知。各租戶認(rèn)為租 賃合同尚未到期，拒絕搬出。賃合同尚未到期，拒絕搬出。 問(wèn)：開發(fā)公司在將商住樓抵押后又進(jìn)行出租的行問(wèn)：開發(fā)公司在將商住樓抵押后又進(jìn)行出租的行 為是否有效？銀行是否有權(quán)解除租賃合同？本案為是否有效？銀行是否有權(quán)解除租賃合同？本案 中如果開發(fā)公司是將已經(jīng)出租的商住樓向銀行設(shè)中如果開發(fā)公司是將已經(jīng)出租的商住樓向銀行設(shè) 定抵押，情形又將如何？定抵押，情形又將如何？ 李某向信用社借款李某向信用社借款20萬(wàn)元，李某請(qǐng)張某為萬(wàn)元，李某請(qǐng)張某為 其提供抵押擔(dān)保，張某同意后

31、與信用社簽訂了其提供抵押擔(dān)保，張某同意后與信用社簽訂了 抵押合同，并辦理了抵押登記手續(xù)。該房產(chǎn)是抵押合同，并辦理了抵押登記手續(xù)。該房產(chǎn)是 張某與妻子王某在婚姻存續(xù)期間的共有財(cái)產(chǎn)，張某與妻子王某在婚姻存續(xù)期間的共有財(cái)產(chǎn)， 但房產(chǎn)證上沒(méi)有注明王某是該房產(chǎn)的共有權(quán)人。但房產(chǎn)證上沒(méi)有注明王某是該房產(chǎn)的共有權(quán)人。 借款到期后，李某未能依約歸還借款，信用社借款到期后，李某未能依約歸還借款，信用社 起訴請(qǐng)求李某歸還借款，張某承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)起訴請(qǐng)求李某歸還借款，張某承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé) 任。王某以第三人的身份申請(qǐng)參加本案訴訟，任。王某以第三人的身份申請(qǐng)參加本案訴訟， 并提出張某以夫妻共有房屋為李某提供抵押擔(dān)并提出張

32、某以夫妻共有房屋為李某提供抵押擔(dān) 保未經(jīng)其同意，法院應(yīng)認(rèn)定抵押合同無(wú)效的主保未經(jīng)其同意，法院應(yīng)認(rèn)定抵押合同無(wú)效的主 張。張。 問(wèn)：本案中張某以其夫妻共有的房產(chǎn)為李某的問(wèn)：本案中張某以其夫妻共有的房產(chǎn)為李某的 借款提供抵押擔(dān)保，該抵押行為是否有效？借款提供抵押擔(dān)保，該抵押行為是否有效？ （十二）在建工程抵押（十二）在建工程抵押 1、在建工程抵押權(quán)排序列第三、在建工程抵押權(quán)排序列第三 土地出讓金土地出讓金建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)在在 建工程抵押權(quán)建工程抵押權(quán) 合同法第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付合同法第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付 價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在

33、合理期限內(nèi)支付價(jià)價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià) 款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不 宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該 工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受 償。償。 2、如何化解再建工程抵押中的法律風(fēng)險(xiǎn)、如何化解再建工程抵押中的法律風(fēng)險(xiǎn) 施工單位（承包人）承諾放棄工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)施工單位（承包人）承諾放棄工程價(jià)款優(yōu)先

34、權(quán) 向施工企業(yè)貸款向施工企業(yè)貸款 2009年8月8日，某小貸公司與甲公司簽訂了一份借款合 同，約定：某小貸公司向甲公司提供貸款350萬(wàn)元，期限 一年，擔(dān)保方式為：1、甲公司法定代表人承擔(dān)連帶責(zé)任 保證；2、乙公司以其擁有使用權(quán)的土地做抵押，該土地 評(píng)估價(jià)值為500萬(wàn)元人民幣，抵押率70%，抵押價(jià)值為 350萬(wàn)元，貸款到期后，甲公司無(wú)力償還貸款，經(jīng)小貸公 司多次催討后，仍未償還，小貸公司將甲公司告上法庭， 要求其償還本金325萬(wàn)元及利息、罰息等，并要求甲公司 法定代表人及乙公司承擔(dān)保證責(zé)任。然而，庭審時(shí)法院 查明，用來(lái)抵押的土地尚未繳納土地出讓金：當(dāng)?shù)卣?為招商引資的需要，在該土地未足額繳納土

35、地出讓金時(shí) 即為抵押人辦理了土地使用權(quán)證。 小貸公司要求法院對(duì)抵押物進(jìn)行處理，經(jīng)拍賣成功后， 在繳納各種費(fèi)用、土地出讓金后，小貸公司能優(yōu)先受償 的部分只有幾萬(wàn)元。 2006年5月，某銀行向某公司發(fā)放了2400萬(wàn)元貸款，某 科研公司以位于市中心繁華路段的xx廣場(chǎng)（當(dāng)時(shí)為在建 工程）約2000平方米的商鋪（包括土地使用權(quán)）做抵押 物。當(dāng)時(shí)抵押物的評(píng)估價(jià)值為4000萬(wàn)元，單價(jià)為20000 元，抵押率為60%，并辦理了抵押登記。 商鋪建成后，建設(shè)公司在多次索要工程款無(wú)果的情況下， 將科研公司起訴至法院，要求其支付拖欠的工程款項(xiàng) 2700萬(wàn)元，并要求對(duì)商鋪在上述款項(xiàng)范圍內(nèi)行使優(yōu)先受 償權(quán)。某銀行聞?dòng)嵑螅?/p>

36、也向法院提出了訴訟，要求某科 研公司償還到期的貸款，并要求對(duì)商鋪行使抵押權(quán)。 訴訟過(guò)程中，銀行還發(fā)現(xiàn)了以下問(wèn)題：1、經(jīng)測(cè)繪后，該 抵押物的實(shí)際面積僅為1500平米，當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)為公共通道 的部分也被抵押給了銀行；2、該塊土地為劃撥土地，經(jīng) 國(guó)土部門測(cè)算，土地出讓金約為1500萬(wàn)元。 問(wèn)題： （1）抵押權(quán)與工程款哪個(gè)更具有優(yōu)先性？ （2）抵押權(quán)與土地出讓金哪個(gè)更具有優(yōu)先性？ 經(jīng)審理，法院認(rèn)為： 1、根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第51條及擔(dān)保法 第56條的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)如果是以 劃撥方式取得的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從拍賣所 得的價(jià)款中繳納土地使用權(quán)出讓金，然后抵押權(quán)人方 可優(yōu)先受償； 2、根

37、據(jù)合同法及最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)的規(guī)定，建筑工程承包人對(duì) 建設(shè)工程折價(jià)、拍賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，且優(yōu) 于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。 最后處理結(jié)果：該商鋪以5000萬(wàn)元拍賣，但扣除土地 出讓金、工程款，銀行只得到幾百萬(wàn)元的分配。 啟示：本案中，銀行在接受抵押物時(shí)未考慮抵押物為 在建工程的風(fēng)險(xiǎn)，未查清土地的性質(zhì)，也未認(rèn)真核對(duì) 抵押物的位置、面積等，導(dǎo)致抵押物的價(jià)值無(wú)端蒸發(fā) 了一部分。 針對(duì)在建工程的特殊性，在接受抵押時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面： （1）注意審查抵押人是否已取得在在建工程國(guó)有土地使用權(quán)及 相關(guān)的建設(shè)批準(zhǔn)文件。 根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3條及擔(dān)保法解釋第47條規(guī)

38、定，在建工程抵押的抵押物必須是抵押人“合法方式取得的土地 使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時(shí)必須是“依法獲準(zhǔn)尚未 建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人 以在建工程抵押的，必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國(guó)有土地 使用權(quán)，同時(shí)還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許 可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證及其他相關(guān)證件。 （2）注意審查抵押人有無(wú)拖欠工程價(jià)款，如施工費(fèi)用、工人報(bào) 酬、材料款，以及施工承包人是否有墊資等情況。盡可能選擇資 信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，并對(duì)其資質(zhì)、還款能力進(jìn)行 嚴(yán)格審查，深入了解建設(shè)工程合同涉及的價(jià)款、約定的竣工期限 和已經(jīng)支付的價(jià)款等情況。 （3）注意及

39、時(shí)辦理抵押登記和變更登記手續(xù)。 物權(quán)法第187條規(guī)定，在建工程抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記， 抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。 （4）盡可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他補(bǔ)充擔(dān)保。 非法吸收公眾存款罪（刑法第176條） 集資詐騙罪（刑法第192條） 非法集資犯罪非法集資犯罪司法解釋第一條規(guī)定：違反國(guó)家金融管司法解釋第一條規(guī)定：違反國(guó)家金融管 理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的 行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款

40、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款” （一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸 收資金；收資金； （二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì) 公開宣傳；公開宣傳； （三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本 付息或者給付回報(bào)；付息或者給付回報(bào)； （四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。 未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)

41、特定對(duì)象吸 收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一 的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任： （一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在 20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款， 數(shù)額在數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；萬(wàn)元以上的； （二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人人 以上的，單位非法

42、吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象 150人以上的；人以上的； （三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款 人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法萬(wàn)元以上的，單位非法 吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì) 損失數(shù)額在損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；萬(wàn)元以上的； （四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。 具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的具有下列情形之一的，屬于刑法第一

43、百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨數(shù)額巨 大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”： （一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以萬(wàn)元以 上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬(wàn)元以萬(wàn)元以 上的；上的； （二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象100人以上的，人以上的， 單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500人以上的；人以上的； （三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接（三）個(gè)人非法吸

44、收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接 經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公 眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的；萬(wàn)元以上的； （四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。 非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金 全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮 非法吸收或

45、者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的， 不作為犯罪處理。不作為犯罪處理。 三、集資詐騙罪三、集資詐騙罪 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施非法集資行為構(gòu)成集資詐以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施非法集資行為構(gòu)成集資詐 騙罪騙罪 一般來(lái)說(shuō)，非法集資具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為集資詐騙一般來(lái)說(shuō)，非法集資具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為集資詐騙 行為：行為： （一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集（

46、一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集 資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的； （二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的； （三）攜帶集資款逃匿的；（三）攜帶集資款逃匿的； （四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的； （五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的； （六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金 的；的； （七）拒不交代資金去向

47、，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的； （八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。 個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，萬(wàn)元以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大數(shù)額較大”；數(shù)額在；數(shù)額在30萬(wàn)元以萬(wàn)元以 上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大數(shù)額巨大”；數(shù)額在；數(shù)額在100 萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大數(shù)額特別巨大”。 單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，萬(wàn)元以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大數(shù)額較大”；數(shù)額在；數(shù)額在150萬(wàn)元以萬(wàn)元以 上的

48、，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大數(shù)額巨大”；數(shù)額在；數(shù)額在500 萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大數(shù)額特別巨大”。 集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算， 案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施 集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù) 費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予 扣除?？鄢?。 四、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的法律責(zé)任 刑法第176條：非法吸收公眾存款或者變相吸收 公眾存款，擾亂

49、金融秩序的，處三年以下有期徒刑或 者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)以下罰金； 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以 下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。 單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé) 的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處 罰。 刑法第192條：以非法占有為目的，適用詐騙方 法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者 拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大 或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒 刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或 者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者 無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下

50、罰金或者沒(méi) 收財(cái)產(chǎn)。 一、擔(dān)保公司的法律風(fēng)險(xiǎn)一、擔(dān)保公司的法律風(fēng)險(xiǎn) （一）法律規(guī)定導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)（一）法律規(guī)定導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn) 按照現(xiàn)行法律規(guī)定，抵押標(biāo)的物在出售變賣按照現(xiàn)行法律規(guī)定，抵押標(biāo)的物在出售變賣 過(guò)程中，所得款項(xiàng)應(yīng)依據(jù)法律優(yōu)先權(quán)的規(guī)定進(jìn)行過(guò)程中，所得款項(xiàng)應(yīng)依據(jù)法律優(yōu)先權(quán)的規(guī)定進(jìn)行 清償。例如，在一定情形下，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押清償。例如，在一定情形下，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押 權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行；工程承包人被發(fā)包人拖權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行；工程承包人被發(fā)包人拖 欠的建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)人及其他債權(quán)受償；欠的建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)人及其他債權(quán)受償； 同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)

51、與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先 于抵押權(quán)人受償?shù)鹊取Ｓ诘盅簷?quán)人受償?shù)鹊取?上述情形均可能導(dǎo)致?lián)９驹诖鷥敽鬅o(wú)法上述情形均可能導(dǎo)致?lián)９驹诖鷥敽鬅o(wú)法 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。 （二）貸款人導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)（二）貸款人導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn) 實(shí)踐中，除擔(dān)保企業(yè)外，貸款人也參加對(duì)被擔(dān)保實(shí)踐中，除擔(dān)保企業(yè)外，貸款人也參加對(duì)被擔(dān)保 人資信情況的審核，而擔(dān)保公司往往過(guò)于信賴商人資信情況的審核，而擔(dān)保公司往往過(guò)于信賴商 業(yè)銀行等貸款人對(duì)被擔(dān)保人的考察，但貸款人在業(yè)銀行等貸款人對(duì)被擔(dān)保人的考察，但貸款人在 貸款過(guò)程中同樣會(huì)存在對(duì)被擔(dān)保人審查不嚴(yán)、擔(dān)貸款過(guò)程中同樣會(huì)存在對(duì)被擔(dān)保人審查不嚴(yán)、擔(dān) 保物核實(shí)不準(zhǔn)、操作流程違規(guī)

52、、抵押物估價(jià)過(guò)高、保物核實(shí)不準(zhǔn)、操作流程違規(guī)、抵押物估價(jià)過(guò)高、 在被擔(dān)保人存在違約情形時(shí)不及時(shí)行使合同解除在被擔(dān)保人存在違約情形時(shí)不及時(shí)行使合同解除 權(quán)等情形，從而導(dǎo)致?lián)９境袚?dān)的擔(dān)保責(zé)任增權(quán)等情形，從而導(dǎo)致?lián)９境袚?dān)的擔(dān)保責(zé)任增 加或擴(kuò)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。加或擴(kuò)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。 （三）被擔(dān)保人、反擔(dān)保人原因?qū)е碌娘L(fēng)（三）被擔(dān)保人、反擔(dān)保人原因?qū)е碌娘L(fēng) 險(xiǎn)險(xiǎn) 1、被擔(dān)保人簽訂合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)、被擔(dān)保人簽訂合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn) 在現(xiàn)今融資環(huán)境下，部分企業(yè)為獲得銀行在現(xiàn)今融資環(huán)境下，部分企業(yè)為獲得銀行 貸款，存在通過(guò)編造會(huì)計(jì)資料、多頭開戶、貸款，存在通過(guò)編造會(huì)計(jì)資料、多頭開戶、 利用假印鑒支取款項(xiàng)、腐化銀

53、行及擔(dān)保公利用假印鑒支取款項(xiàng)、腐化銀行及擔(dān)保公 司工作人員等方式，以此獲取融資款項(xiàng)，司工作人員等方式，以此獲取融資款項(xiàng)， 給銀行及擔(dān)保公司帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。給銀行及擔(dān)保公司帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。 2、反擔(dān)保人原因?qū)е碌姆娠L(fēng)險(xiǎn)、反擔(dān)保人原因?qū)е碌姆娠L(fēng)險(xiǎn) （1）反擔(dān)保中抵押人原因?qū)е碌娘L(fēng)險(xiǎn)）反擔(dān)保中抵押人原因?qū)е碌娘L(fēng)險(xiǎn) 在反擔(dān)保中，由于抵押人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)無(wú)權(quán)在反擔(dān)保中，由于抵押人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)無(wú)權(quán) 處分、不適當(dāng)管理和使用抵押物、擅自處處分、不適當(dāng)管理和使用抵押物、擅自處 分抵押物、重復(fù)抵押等行為，均會(huì)對(duì)擔(dān)保分抵押物、重復(fù)抵押等行為，均會(huì)對(duì)擔(dān)保 公司的抵押權(quán)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。公司的抵押權(quán)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。 （2）出質(zhì)人原

54、因?qū)е碌娘L(fēng)險(xiǎn)）出質(zhì)人原因?qū)е碌娘L(fēng)險(xiǎn) 在反擔(dān)保實(shí)務(wù)操作中，由于出質(zhì)人原因?qū)е聯(lián)Ｔ诜磽?dān)保實(shí)務(wù)操作中，由于出質(zhì)人原因?qū)е聯(lián)?公司質(zhì)押權(quán)利益無(wú)法保障的情形主要有：公司質(zhì)押權(quán)利益無(wú)法保障的情形主要有： a、出質(zhì)人提供的債權(quán)未有效存在導(dǎo)致質(zhì)權(quán)未能、出質(zhì)人提供的債權(quán)未有效存在導(dǎo)致質(zhì)權(quán)未能 有效設(shè)立；有效設(shè)立； b、投保人用不能質(zhì)押的保險(xiǎn)單（例如財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、投保人用不能質(zhì)押的保險(xiǎn)單（例如財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn) 單、某些人壽保險(xiǎn)單）質(zhì)押；單、某些人壽保險(xiǎn)單）質(zhì)押； c、被保險(xiǎn)人質(zhì)押保險(xiǎn)單依然領(lǐng)取了保險(xiǎn)金；、被保險(xiǎn)人質(zhì)押保險(xiǎn)單依然領(lǐng)取了保險(xiǎn)金； d、合同簽訂后，出質(zhì)人不履行質(zhì)押合、合同簽訂后，出質(zhì)人不履行質(zhì)押合 同義務(wù)，同義

55、務(wù)， 例如拒絕提供質(zhì)權(quán)憑證、拒絕或拖延辦理質(zhì)權(quán)登例如拒絕提供質(zhì)權(quán)憑證、拒絕或拖延辦理質(zhì)權(quán)登 記手續(xù)等。記手續(xù)等。 （3）公司董事、高級(jí)管理人員個(gè)人以公司財(cái)產(chǎn)）公司董事、高級(jí)管理人員個(gè)人以公司財(cái)產(chǎn) 對(duì)外提供反擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)外提供反擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn) 3、被擔(dān)保人刻意逃債的風(fēng)險(xiǎn)、被擔(dān)保人刻意逃債的風(fēng)險(xiǎn) 實(shí)踐中，被擔(dān)保人可能存在怠于行使其對(duì)實(shí)踐中，被擔(dān)保人可能存在怠于行使其對(duì) 第三人享有的到期債權(quán)導(dǎo)致貸款人債權(quán)或第三人享有的到期債權(quán)導(dǎo)致貸款人債權(quán)或 擔(dān)保公司追償權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)；被擔(dān)保公司追償權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)；被 擔(dān)保人可能存在放棄到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)擔(dān)保人可能存在放棄到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn) 讓財(cái)產(chǎn)

56、、以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)對(duì)貸讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)對(duì)貸 款人債權(quán)或擔(dān)保公司權(quán)益造成損害的法律款人債權(quán)或擔(dān)保公司權(quán)益造成損害的法律 風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)。 4、被擔(dān)保人主體變化導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)、被擔(dān)保人主體變化導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn) （1）企業(yè)合并、分立）企業(yè)合并、分立 合并后的公司對(duì)合并前的公司的債權(quán)債務(wù)概括承繼。因此，合并后的公司對(duì)合并前的公司的債權(quán)債務(wù)概括承繼。因此， 對(duì)于負(fù)債較少的公司的擔(dān)保人而言，這種企業(yè)合并完全可對(duì)于負(fù)債較少的公司的擔(dān)保人而言，這種企業(yè)合并完全可 能造成其增加或擴(kuò)大承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的可能性。能造成其增加或擴(kuò)大承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的可能性。 企業(yè)分立過(guò)程中，經(jīng)常有公司將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離

57、注冊(cè)新公司，企業(yè)分立過(guò)程中，經(jīng)常有公司將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離注冊(cè)新公司， 把債務(wù)留給舊公司；或者，通過(guò)出賣有效資產(chǎn)、成立新公把債務(wù)留給舊公司；或者，通過(guò)出賣有效資產(chǎn)、成立新公 司收購(gòu)原公司的有效資產(chǎn)逃避債務(wù)，從而增加或擴(kuò)大擔(dān)保司收購(gòu)原公司的有效資產(chǎn)逃避債務(wù)，從而增加或擴(kuò)大擔(dān)保 公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。 （2）企業(yè)破產(chǎn)）企業(yè)破產(chǎn) 在破產(chǎn)案件審理過(guò)程中，有的法院抬高破產(chǎn)費(fèi)用和職工費(fèi)在破產(chǎn)案件審理過(guò)程中，有的法院抬高破產(chǎn)費(fèi)用和職工費(fèi) 用，以降低受償率；法院或清算組強(qiáng)行否定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)上的用，以降低受償率；法院或清算組強(qiáng)行否定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)上的 他物權(quán)，使擔(dān)保物權(quán)淪為普通債權(quán)；宣告破產(chǎn)前

58、債務(wù)人非他物權(quán)，使擔(dān)保物權(quán)淪為普通債權(quán)；宣告破產(chǎn)前債務(wù)人非 法減少可供還債的財(cái)產(chǎn)；將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)高值低估；故意提高法減少可供還債的財(cái)產(chǎn)；將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)高值低估；故意提高 破產(chǎn)費(fèi)用和稅金；只清算固定資產(chǎn)不清算權(quán)利資產(chǎn)等行為，破產(chǎn)費(fèi)用和稅金；只清算固定資產(chǎn)不清算權(quán)利資產(chǎn)等行為， 以及擔(dān)保公司未及時(shí)申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等原因，都可能導(dǎo)致?lián)约皳?dān)保公司未及時(shí)申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等原因，都可能導(dǎo)致?lián)?保公司增加或擴(kuò)大承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。保公司增加或擴(kuò)大承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。 （四）擔(dān)保公司自身原因?qū)е碌姆娠L(fēng)險(xiǎn)（四）擔(dān)保公司自身原因?qū)е碌姆娠L(fēng)險(xiǎn) 1、簽訂合同前審查、評(píng)估的法律風(fēng)險(xiǎn)、簽訂合同前審查、評(píng)估的法律風(fēng)險(xiǎn) 擔(dān)保公

59、司在簽訂擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)對(duì)擔(dān)保項(xiàng)目、被擔(dān)保公司在簽訂擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)對(duì)擔(dān)保項(xiàng)目、被 擔(dān)保人資信、反擔(dān)保標(biāo)的物的合法性等進(jìn)行嚴(yán)格擔(dān)保人資信、反擔(dān)保標(biāo)的物的合法性等進(jìn)行嚴(yán)格 審查、評(píng)估，否則將承擔(dān)不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。審查、評(píng)估，否則將承擔(dān)不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。 2、擔(dān)保方式選擇的法律風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保方式選擇的法律風(fēng)險(xiǎn) （1）未明確擔(dān)保方式以及選擇連帶責(zé)任保證的）未明確擔(dān)保方式以及選擇連帶責(zé)任保證的 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn) （2）共同保證中未約定保證份額的風(fēng)險(xiǎn)）共同保證中未約定保證份額的風(fēng)險(xiǎn) 3、反擔(dān)保措施的風(fēng)險(xiǎn)、反擔(dān)保措施的風(fēng)險(xiǎn) （1）抵押擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)）抵押擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn) 抵押物的法律風(fēng)險(xiǎn)抵押物的法律風(fēng)險(xiǎn) 抵押物不足值產(chǎn)生的

60、風(fēng)險(xiǎn)抵押物不足值產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn) 處理抵押物的法律風(fēng)險(xiǎn)處理抵押物的法律風(fēng)險(xiǎn) 抵押權(quán)未能完全生效的風(fēng)險(xiǎn)抵押權(quán)未能完全生效的風(fēng)險(xiǎn) （2）質(zhì)押擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)）質(zhì)押擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn) 出質(zhì)人用假報(bào)單投保；出質(zhì)人用假報(bào)單投保； 因法律對(duì)特定人員的股票轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制所導(dǎo)致的法律風(fēng)因法律對(duì)特定人員的股票轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制所導(dǎo)致的法律風(fēng) 險(xiǎn)；險(xiǎn)； 倉(cāng)單本身記載事項(xiàng)欠缺所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。倉(cāng)單本身記載事項(xiàng)欠缺所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。 （3）關(guān)于應(yīng)收債款質(zhì)押的法律風(fēng)險(xiǎn)）關(guān)于應(yīng)收債款質(zhì)押的法律風(fēng)險(xiǎn) 作為出質(zhì)人的反擔(dān)保人經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，債務(wù)人信用狀態(tài)作為出質(zhì)人的反擔(dān)保人經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，債務(wù)人信用狀態(tài) 不明；不明； 用作質(zhì)押的應(yīng)收賬款訴訟時(shí)效期限與