施工合同法律講座

1、2021-5-101 20132013版建設工程施工合同（示范文本）使用指南版建設工程施工合同（示范文本）使用指南主審主審 中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任 上海市建緯律師事務所主任上海市建緯律師事務所主任 朱樹英朱樹英 20132013年年1111月月5 5日日 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-102 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city develo

2、pment law firm 今年今年7 7月月1 1日，住建部和國家工商總局將正式施行日，住建部和國家工商總局將正式施行20132013版版 建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）。 1999 1999版版建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本），已經(jīng)嚴重，已經(jīng)嚴重 不適應市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是不適應市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是關于關于 審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下（下 稱司法解釋，稱司法解釋，見附件一見附件一）施行以來，司法解釋所確定的關于）施行以來，司法解釋

3、所確定的關于 建設工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應建設工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應 市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。 2021-5-103 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-104 第一節(jié)第一節(jié) 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-105 自自20082008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程

4、施工合同按是否屬于政府 和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區(qū)分，和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區(qū)分， 建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。 按國務院的按國務院的“三定三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建 設歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù)設歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù) 此，國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。此，國家已建立建設工程項目

5、和工程合同的雙軌制管理。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-10 6 我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應兩兩對應” 方式頒發(fā)四個示范文本。方式頒發(fā)四個示范文本。 1 1、19991999年年1212月，建設部和國家工商管理總局共同施行月，建設部和國家工商管理總局共同施行建設工程施工合同（示范文建設工程施工合同（示范文 本）本），該文本共，該文

6、本共4747條條177177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為款，一直沿用至今，現(xiàn)已為20132013版施工合同取代。版施工合同取代。 2 2、20112011年年1111月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的工程總承包合同工程總承包合同 （20112011版示范文本）版示范文本），該文本共，該文本共2020條條108108款。款。 3 3、20072007年年1111月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎設施項目的月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎設施項目的（標（標 準施工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規(guī)定準施

7、工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規(guī)定即即5656號文件，號文件，標標 準招標文件準招標文件中的施工總承包中的施工總承包通用合同條款通用合同條款，共，共2424條條131131款?？?。 4 4、20122012年年1 1月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎設施項目的月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎設施項目的設計、設計、 采購、施工總承包招標文件采購、施工總承包招標文件，其中的，其中的通用合同條款通用合同條款，共，共2424條條139139款?？睢?上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師

8、事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-107 以上以上4 4個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理 念和指導思想：念和指導思想： 該政府管的事一定要抓緊管好，凡政府投資和國有資金為主的項目建設，政府主管 部門要嚴加管理；不該政府管的堅決放開，凡市場投資的項目建設交由市場調控。 新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據(jù)市場規(guī)律和法律新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據(jù)市場規(guī)律和法律 規(guī)定自主加強管理，這是一個我國經(jīng)濟管理體制進一步改革在

9、建設領域的重要規(guī)定自主加強管理，這是一個我國經(jīng)濟管理體制進一步改革在建設領域的重要 變化變化 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-108 2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號文件時，突出強調了政府主管 部門加強對政府投資項目的嚴格管理，強調通用條款屬于強制使用的文本，明確 規(guī)定當事人對通用條款不得擅自修改。 通知：通知： 第第5 5條規(guī)定：條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、行業(yè)標

10、準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、 施工招標文件，應不加修改地引用施工招標文件，應不加修改地引用標準施工招標資格預審文件標準施工招標資格預審文件中的申請人須知（申中的申請人須知（申 請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及標準施工標準施工 招標文件招標文件中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦 法前附表除外）、通用合同條款法前附表除外）、通用合同條款”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律

11、師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-109 第第6 6條規(guī)定：條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件中的專用合同條款可對行業(yè)標準施工招標文件中的專用合同條款可對標準施工招標文件標準施工招標文件 中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定 外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內容無效外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規(guī)定相抵觸

12、，否則抵觸內容無效”。 第第1313條規(guī)定：條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對因出現(xiàn)新情況，需要對標準文件標準文件中不加修改地引用的內容做出解中不加修改地引用的內容做出解 釋或調整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和釋或調整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和 調整與調整與標準文件標準文件具有同等效力具有同等效力” 九部委頒布用于政府投資工程項目的九部委頒布用于政府投資工程項目的通用合同條款通用合同條款，屬于當事人必須，屬于當事人必須 執(zhí)行的行政強制性的管理規(guī)范。執(zhí)行的行政強制性的管理規(guī)范。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所

13、city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1010 這次住建部和國家工商管理總局在頒布這次住建部和國家工商管理總局在頒布20132013版施工合同時，在新版示范版施工合同時，在新版示范 文本的文本的說明說明第二部分第二部分“示范文本示范文本的性質和適用范圍的性質和適用范圍”中明確：中明確： “示范文本示范文本為非強制性使用文本為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為， 維護合同當事人的合法權益，依據(jù)維護合同當事人的

14、合法權益，依據(jù)中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法、中華人民共和國建中華人民共和國建 筑法筑法、中華人民共和國招標投標法中華人民共和國招標投標法以及相關法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設部、國家以及相關法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設部、國家 工商行政管理總局對工商行政管理總局對建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）（gf-1999-0201gf-1999-0201）進行了修）進行了修 訂，制定了訂，制定了建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）” 既然既然20132013版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可

15、用可不 用？它的法律地位是什么呢？用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1011 新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣 交易交易 習慣習慣 最高人民法院關于適用最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）若干問題的解釋（二） （見附件二見附件二）第）第7 7條規(guī)定：條規(guī)定：“交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗?/p>

16、者某一領域、 某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法； 或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。 合同法合同法第第6161條規(guī)定：條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、 履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補 充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。 第第125125條規(guī)定：條規(guī)定：“當事

17、人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用 的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確 定該條款的真實意思定該條款的真實意思”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1012 針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現(xiàn)質量事故針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定、施工過程

18、中出現(xiàn)質量事故 對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應的規(guī)定對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應的規(guī)定 ，司法解釋分別采用，司法解釋分別采用19991999版施工合同的相關規(guī)定作為處理的依據(jù)。版施工合同的相關規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例舉例1 工程實際竣工日期的認定工程實際竣工日期的認定 司法解釋第司法解釋第1414條規(guī)定：條規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格

19、的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工 日期；日期； （三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 依據(jù)：依據(jù)： 19991999版示

20、范文本通用條款第版示范文本通用條款第3232條條“竣工驗收竣工驗收”的規(guī)定。的規(guī)定。 第第1 1款規(guī)定：款規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規(guī)定，向發(fā)包人工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規(guī)定，向發(fā)包人 提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內 約定提供的日期和份數(shù)約定提供的日期和份數(shù)”。 第第2 2款規(guī)定：款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后發(fā)包人收到竣工驗收報告后2828天內組織有關單位驗收，并在驗收后天內組織有關單位驗收，并在驗收后14

21、14天天 內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用”。 第第3 3款規(guī)定：款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后2828天內不組織驗收，或驗收后天內不組織驗收，或驗收后 1414天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。 第第4 4款規(guī)定：款規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。 工程按發(fā)包人要求修改后

22、通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收 的日期的日期”。 第第5 5款規(guī)定：款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后2828天內不組織驗收，從第天內不組織驗收，從第2929天起承擔天起承擔 工程保管及一切意外責任工程保管及一切意外責任”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 施工過程中出現(xiàn)質量事故對工期影響的處理施工過程

23、中出現(xiàn)質量事故對工期影響的處理 司法解釋第司法解釋第1515條規(guī)定：條規(guī)定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒 定合格的，鑒定期間為順延工期期間定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。 依據(jù)：依據(jù)： 19991999版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第1818條條“重新檢驗重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定：的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進無論工程師是否進 行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在 檢驗后重新

24、覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包 人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延”。 制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認真制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認真 研究、確認研究、確認19991999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后按版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后按合同法合同法的的 相關規(guī)定，才做出了司法

25、實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。相關規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 舉例舉例2 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1015 1 1、通用條款第、通用條款第2.52.5、3.73.7款確定承發(fā)包雙方的款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度； 2 2、通用條款第、通用條款第11.111.1款確定價格市場波動的款確定價格市場波動的情勢變更調價制度情勢變更調價制度； 3 3、通用條款第、通用條款第14.414.4

26、確定逾期付款的確定逾期付款的違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度； 4 4、通用條款第、通用條款第13.213.2和和15.215.2款規(guī)定兩項款規(guī)定兩項工程移交證書制度工程移交證書制度； 5 5、通用條款第、通用條款第15.215.2款規(guī)定保修金返還的款規(guī)定保修金返還的缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度； 6 6、通用條款、通用條款1818條確定風險防范的條確定風險防范的工程系列保險制度工程系列保險制度； 7 7、通用條款第、通用條款第19.119.1和和19.319.3款規(guī)定的款規(guī)定的索賠過期作廢制度索賠過期作廢制度； 8 8、通用條款第、通用條款第20.320.3款規(guī)定前置程序的款規(guī)定前置程序

27、的爭議過程評審制度爭議過程評審制度。 獨創(chuàng)獨創(chuàng) 獨創(chuàng)獨創(chuàng) 上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在19991999版菲迪克版菲迪克 合同文本中找到答案（合同文本中找到答案（見附件三見附件三） 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1016 第二節(jié)第二節(jié) 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1017 這是一個大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。這是一個大型中央建

28、筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2009 2009年年9 9月，波蘭月，波蘭a2a2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海 外），與上海建工等中國公司組成的聯(lián)合體以外），與上海建工等中國公司組成的聯(lián)合體以4.44.4億美元的價格中標億美元的價格中標a a、c c兩個標段兩個標段 （約（約4949公里），連波蘭政府預算的公里），連波蘭政府預算的2828億茲羅提（約合億茲羅提（約合1010億美元）的一半都不到。億美元）的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當?shù)胤?、?jīng)濟、政治環(huán)境的情況下，中海外在沒有事先仔細勘探

29、地形及研究當?shù)胤?、?jīng)濟、政治環(huán)境的情況下， 就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都 無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內部矛盾重重。無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內部矛盾重重。 20112011年年6 6月月1313日，中海外宣布放棄日，中海外宣布放棄a2a2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中 海外及其聯(lián)合體的索賠估算為海外及其聯(lián)合體的索賠估算為7.417.41億茲羅提億茲羅提( (約合約合17.5117.51

30、億元人民幣元億元人民幣元) )，同時禁止，同時禁止 聯(lián)合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯(lián)合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外 聯(lián)合體，索賠聯(lián)合體，索賠2 2億歐元。億歐元。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1018 （1 1）a2a2項目項目c c標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁a4a4紙，但至少有七份合同附紙，但至少有七份合同附 件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪

31、克(fidic)(fidic)條款，但雙方最終簽署的條款，但雙方最終簽署的 合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用 以限制承包商權利。以限制承包商權利。 （2 2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅 上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的 理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭理由和依據(jù)就是這份合同以及

32、波蘭公共采購法公共采購法等相關法律規(guī)定。等相關法律規(guī)定。 （3 3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽 署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1019 （4 4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海 外聯(lián)合體取得的合同中，關于工程款預

33、付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規(guī)定，外聯(lián)合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規(guī)定， 工程師每個月根據(jù)項目進度開具工程師每個月根據(jù)項目進度開具“臨時付款證明臨時付款證明”(interim payment (interim payment certificate)certificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。 （5 5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流節(jié)流”。中海外原本聘請了。中海外原本聘請了 一家當?shù)氐姆墒聞账鶕晤檰?/p>

34、，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一家當?shù)氐姆墒聞账鶕晤檰?，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了 一位要價不高、一位要價不高、2020多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。 （6 6）沒有關注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的）沒有關注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的 精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。 （7 7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，）在合同的爭議部分，菲

35、迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除， 代之以代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1020 這是一個中小施工企業(yè)工程轉包、搶工期這是一個中小施工企業(yè)工程轉包、搶工期, ,疏于合同履約管理的典型案件。疏于合同履約管理的典型案件。 2010 2010年年1111月月1515日，上海市靜安區(qū)膠州日，上海市靜安區(qū)膠州 路路728728號的存量房屋、共號的存量房屋、共2828層的教師公寓層的教師公寓 因外墻因外墻1010層腳手架上兩個電焊工違章施

36、工層腳手架上兩個電焊工違章施工 的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市 火災。火災。 火災事故遇難人數(shù)為火災事故遇難人數(shù)為5858人，其中男性人，其中男性 2222人，女性人，女性3636人，并有人，并有7373人在本次大火中人在本次大火中 受傷。受傷。 上海上海11151115火災現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四）火災現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四） 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1021 靜安區(qū)建交委原主任高偉忠靜安區(qū)建交委原主任高偉忠 佳藝公司佳藝公司 不具備一級資質不具備一級資質 靜安建總

37、靜安建總 星宇公司星宇公司 龍宇公司龍宇公司 佳藝公司從富達公司處拿到招標文佳藝公司從富達公司處拿到招標文 件，制作三家公司的標書，將靜安件，制作三家公司的標書，將靜安 建總的報價定得最低。建總的報價定得最低。 教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同 建設工程施工分包合同建設工程施工分包合同 該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全， 毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步 立體施工的方

38、案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認可。立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認可。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1022 原上海市靜安區(qū)建設總公司法定代表人、總經(jīng)理董放 原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃 佩信等13名犯罪嫌疑人 被依法批準逮捕。 靜安區(qū)建交委主任高偉忠 靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民 靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權 被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責任，高偉忠 被判16年。 重大責任事故罪重大責任事故罪 濫用職權罪濫用職權罪 上海市建緯律師事務所上海市建緯律

39、師事務所 city development law firm 2021-5-1023 第一、建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、第一、建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、 違法分包。違法分包。 第二、工程項目施工組織管理混亂。第二、工程項目施工組織管理混亂。 第三、設計企業(yè)、監(jiān)理機構工作失職。第三、設計企業(yè)、監(jiān)理機構工作失職。 第四、市、區(qū)兩級建設主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。第四、市、區(qū)兩級建設主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。 第五、靜安區(qū)公安消防機構對工程項目監(jiān)督檢查不到位。第五、靜安區(qū)公安消防機構對工程項目監(jiān)督檢查不到位。 第六、靜安區(qū)政府對

40、工程項目組織實施工作領導不力。第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領導不力。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1024 2011 2011年年6 6月月9 9日，國務院批復對該事日，國務院批復對該事 故的處理報告，對故的處理報告，對5454名事故責任人做出名事故責任人做出 嚴肅處理。嚴肅處理。2626名主要責任人被依法追究名主要責任人被依法追究 刑事責任，其中國家工作人員刑事責任，其中國家工作人員7 7人；人；2828名名 相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中 國家工作人員國家工作人員

41、2121名。名。 省（部）級干部1人 廳（局）級干部6人 處以下干部8人 包括包括 上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委副書記、區(qū)長 張仁良 行政撤職、撤銷黨內職務處分 上海市市委委員、靜安區(qū)委書記龔德慶黨內嚴重警告處分 上海市副市長沈駿行政記大過處分 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1025 第三節(jié)第三節(jié) 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1026 1 1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)

42、、籌集工程建設資金并 按照合同約定的期限和方式支付合同價款。按照合同約定的期限和方式支付合同價款。 2 2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程 質量和安全，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔質量和安全，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔 相應的工程維修責任。相應的工程維修責任。 3 3、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再 就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協(xié)議。就同一工程另行簽訂與合同實質

43、性內容相背離的協(xié)議。 協(xié)議書在原協(xié)議書在原19991999版施工合同基礎上增加的第版施工合同基礎上增加的第7 7條條“承諾承諾”規(guī)定：規(guī)定： 雙方互雙方互 相擔保相擔保 黑白合黑白合 同同 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1027 “確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包” 是協(xié)議書要求承包人所作 的特別承諾。 承包人轉包和違法分包的法律責任：承包人轉包和違法分包的法律責任： 司法解釋第司法解釋第4 4條規(guī)定：條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質

44、的實際施工 人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可 以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1028 司法解釋第司法解釋第4 4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有 資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義承包工程三

45、種情況。資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。 國務院國務院建設工程質量管理條例建設工程質量管理條例第第7878條規(guī)定：條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：本條例所稱違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的； （二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建 設工程交由其他單位完成的；設工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施

46、工分包給其他單位的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。 本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包 的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他 單位承包的行為。單位承包的行為。” 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city developme

47、nt law firm 2021-5-1029 表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系， 善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法 律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。 合同法合同法第第4949條規(guī)定：條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代 理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為

48、人有代理權的，該代理行為有效理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1030 20092009年年7 7月月7 7日最高人民法院日最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指 導意見導意見（即（即4040號文件）（號文件）（見附件五見附件五）第）第1212條規(guī)定：條規(guī)定：“當前在國家重大項目和承包租賃當前在國家重大項目和承包租賃 行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的

49、行業(yè)領域，由行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由 于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人 名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。 對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表 見代理行為見代理行為”。 只要相對人有理由相

50、信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果 第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理 人有代理權，則表見代理不能成立。人有代理權，則表見代理不能成立。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1031 最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有： 推行內部推行內部 承包負責制承包負責制

51、借用人員要加強 考察防止用人不當 外部人員簽訂 1、人員借用協(xié)議 2、項目經(jīng)理授權委 托書 3、經(jīng)工商登記備案 1、項目經(jīng)理限權 2、工程款支付至指 定帳戶 3、項目公章的刻制 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1032 20132013版版 施工合同施工合同 承發(fā)包承發(fā)包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度” 固定價格合同因市場波動的固定價格合同因市場波動的“情勢變更調價制度情勢變更調價制度 ” 限期釋放保修金的限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度” 追究逾期付款的追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度違約雙倍賠

52、償制度” 舉例舉例 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1033 承發(fā)包承發(fā)包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度” 20132013版施工合同通用條款：版施工合同通用條款： 第第2.52.5款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準 完成工程，完成工程， 則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。 第第3.73.7款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包

53、人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定 的工期和質量要求完成工程。的工期和質量要求完成工程。 市場操作中如何準確實施？市場操作中如何準確實施？ 2006 2006年年1212月，建設部頒發(fā)月，建設部頒發(fā)關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制 度的意見度的意見（見附件六見附件六） ，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及 具體方式作了相關規(guī)定。具體方式作了相關規(guī)定。 支付擔保支付擔保 履約擔履約擔 保保 同業(yè)擔同業(yè)擔 保保 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development l

54、aw firm 2021-5-1034 20132013版施工合同第版施工合同第1111條條“價格調整價格調整”第第1 1款款“市場價格波動引起的調整市場價格波動引起的調整”規(guī)定：規(guī)定：“除除 專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調 整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整” 條款對調整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是條款對調整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是2013

55、2013版施工合同區(qū)版施工合同區(qū) 別于別于19991999版施工合同的一個重要的改變。版施工合同的一個重要的改變。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1035 合同法司法解釋之二第合同法司法解釋之二第2626條確立了條確立了“情勢變更原則情勢變更原則”。 該條規(guī)定：該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可 抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合

56、同對于一方當事人明顯不公平或者 不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平 原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。” 固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的 問題，即情勢變更是否要調整合同價格？問題，即情勢變更是否要調整合同價格？ 但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者

57、解除合同， 而通過訴訟解除問題不僅時間和經(jīng)濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人而通過訴訟解除問題不僅時間和經(jīng)濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人 處于激烈對抗的局面；處于激烈對抗的局面； 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1036 最高人民法院關于正確適用最高人民法院關于正確適用 若干問題的解釋（二）服務黨若干問題的解釋（二）服務黨 和國家的工作大局的通知和國家的工作大局的通知（法（法20091652009165號）中規(guī)定：號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第對于合同法司法解釋（二）第 2626條，各級人民法院務必正

58、確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案 中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核”。 另一方面，法院也需要另一方面，法院也需要“根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況”確定是否變更確定是否變更 或者解除合同。或者解除合同。 最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為 確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有

59、當事人的合同約定。因此，確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當事人的合同約定。因此，20132013版版 施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格 波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操 作性。作性。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 city development law firm 2021-5-1037 原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資原因：市

60、場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資 款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6 6條又規(guī)定條又規(guī)定“墊資原則墊資原則 上按有效處理上按有效處理”，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。 因此，2013版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責任承擔做出新的規(guī)定。 在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔， 19991999版施工合同的應由發(fā)包人承擔違約責任的原則性規(guī)定