法律社會學考試復習題

1、、社會學法學產(chǎn)生的條件及特點答： 19 世紀，隨著資 產(chǎn)階級政權的逐漸鞏固，資本主 義社會進入自由發(fā)展的時期。法律社會學的產(chǎn)生具備以下幾個方面的條件：1、經(jīng)濟上，國家由自 由競爭向壟斷階段過渡，自由競爭時期強調(diào)個 調(diào)社會秩序、社會利 主義方式也由傳統(tǒng)的 念上，人的理性可以人權利的價值觀開始逐漸向壟斷時期強調(diào) 益。 2 、政治上，勞動運動 大規(guī)模出現(xiàn)。 不干預主義轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳e極而廣泛地干預 認識一切的觀念受到動搖。實用主義、懷社會利益的價值觀轉(zhuǎn)變，強3、法律上，資本主義 統(tǒng)治的 社會政治、經(jīng)濟生活。 4、觀疑主義開始成為社會思潮的主流。社會學法學具有以下 幾個方面的特點： 1、社會學法學以實用

2、主義哲學和社會學作為其理論基礎。 2、社會學法學強調(diào)法學研究的中心不在于立法和司法判決，而在于社會本身。3、強調(diào)社會利益對法律和社會發(fā)展的重要進行協(xié)調(diào)。 4、強調(diào)對法律、判決的社會效性，并指出法律的目的是對各種互相沖 突的利益果進行研究。 5、從方法論上看，社 會學法學對 法律的研究運用了功 能主義、結構主義、定量分析、規(guī)范分析 等社會學的方法。二、耶 林的法學社會學主要觀點答：耶林認為，法律 應來源于社會目的并為社會目的服務，故 其法學有目的法學之稱。 其法學社會學主要觀 點有： 1、論述法的產(chǎn)生時， 耶林認為法在其歷史的發(fā)展過程 中表現(xiàn)為 探 索、角逐、斗爭、 總之表現(xiàn)為艱苦的努力。法是人

3、們自覺活 動的結果，是在充滿血腥氣 息的 社會各階級和階 層的斗爭中發(fā)展的，法的誕生與人的誕生 一樣，一般都伴隨激烈地陣痛。 2、法律的概念及目的方面，耶林認為 法律是國家通過外部強制手段而加以保 護的社會 生活條件 的總和，法 律的實質(zhì)性目的在于保護社會生活條件。 法的目的是全部法律的創(chuàng)造 者，人類行 為的目的 有兩種基本形式：一是個人目的，一是社 會目的。 3、權利與義 務方面， 耶林權利義 務觀的核 心是人得生命和財產(chǎn)，社會秩序建立在法 律的基礎之上。為權利而斗 爭是對自己的 義務， 主張權利是對社會的義務。 4、社會與國家方面，耶林認為國家 也是人 們自覺的、有目 的的 活動的產(chǎn)物。同

4、國家相比社會處于更高的 地位，國家所進行的活動僅 僅是為了維護秩序， 而秩序是社會的目的所決定的。三 、利 益法學派的主要觀點答：利益法學主張， 利益是法律的產(chǎn)生之源，正是利益才造成 了法律規(guī)范的產(chǎn)生，法 律命令源于各種利益 的沖擊。以赫克為代表的利益 法學者認為概念法學的觀點是虛幻的、與 事實不相符的，并指出， 任何一種實在法律制 度都有一種實在法律制度都有一定的缺陷 ，都是不完整的，而且根據(jù) 邏 輯推理的過程，也 并不總能從現(xiàn)存法律規(guī)范中得出令人滿意 的結論。利益是法律的產(chǎn)生 之源， 正是利益才造 成了法律規(guī)范的產(chǎn)生，法律命令源于各種 利益的沖擊。利益法學派圖從法律 對人們生活的影響的角度

5、來理解和發(fā)展法 律規(guī)則，利益法學從兩 個著眼點出發(fā)。第一 著眼點是制度存在的背景下，法官必然要受現(xiàn)行法律的約束。第二著眼點在于，法律是不 健全的，甚至在處理人們?nèi)粘Ｉ钏a(chǎn)生的沖突時還表現(xiàn)出相當?shù)拿苄?。利益法學屬于實踐性 的科學，尋找法律規(guī)則必須以實現(xiàn)生活的 需要進行研究為基礎， 第 一步是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存的 法律規(guī)則，如果必要的話，再從這些法律 規(guī)則中推導出一些新的規(guī)則。 第 二步是對這些法律 規(guī)則進行分類和系統(tǒng)化，對法律規(guī)則進行 分類和系統(tǒng)化是法學研究的 終點 而不是起點。四 、 自由法律運動答：自由法學屬于社 會法學的一個分支，自由法律運動主張法 官根據(jù)正義原則自由創(chuàng) 造法律，在司法的過 程中

6、可以不受立法的約束，而是由法官“ 自由地“做出判決或決定。 自由法學派的代表人 物有埃利希和康特洛維奇。五、埃 利希的法學社會學的主義 觀點答：埃利希的法律目 標：通過確證法律規(guī)則的道德含義使法律 的運作更為精良，通過賦予法官更多的知識 發(fā)展的重心不在立法和自由使他們做出更明智的判決，幫助國和司法判決而在社會本身。法律概念應包的，它是法官用來解 基礎，法律是一種秩決當事人之間的爭執(zhí)的規(guī)則，依據(jù)法官的序。家進行更有效的立法，法律 含四個要素：它是國家制定 判決它構成實行法律強調(diào)的宗教規(guī)范以及禮儀等社埃利希強調(diào)制裁并非 法律規(guī)范的特質(zhì)，倫理習俗、道德規(guī)范、 會規(guī)范在一定程度上 都有一定的強制力，否

7、則他們將成為毫無 意義的東西。埃利希認為法官僅靠 國家制定的成文法規(guī)則判決是遠遠不夠的 ，每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都 是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，就很快變得過時了。因此， 應該根據(jù)社會生活的變化，自由地去法學法律，不是根據(jù)成為法的規(guī)定而是根據(jù)法官自由 發(fā)現(xiàn)法律進行判決，要求法官發(fā)揮其個性 。六、涂 爾干的法學社會學主要觀 點答：涂爾干把連帶關 系分為機械的連帶關系和有機的連帶關系 ，這兩種關系直接影響 和制約著法律的發(fā)展 和運作。關于法律演變的基本 觀點是：法律的發(fā)展是隨著社會的發(fā)展而 發(fā)展的，即人類社會是 由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社 會轉(zhuǎn)變，由宗教主義向非宗教主義

8、、由集 體主義向個人主義演變。法律的發(fā)展是隨著社 會的發(fā)展而發(fā)展的，即人類社會是由傳統(tǒng) 社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變， 由宗教主義向非宗教 主義、由集體主義向個人主義演變。法律 也從代表機械連帶關系的刑 事法向代表有機連帶 關系的民商法、行政法和憲法轉(zhuǎn)變。法律和道德的普遍化 的過程，同時也是法律喪失其魔力、失去 形式化的過程，也就是 法除去宗教信仰色彩 的過程。法律的力量表現(xiàn)為神的力量，法 律對人的懲罰認為是對褻瀆 神靈的懲罰。隨著社會的演變，社 會化的個人從集體意識中逐漸解放出來， 同時他們也擺脫宗教性 的意見一致，個人的 自主性和個人的個性逐漸加強。一種通過 社會合作的統(tǒng)一，代替了通 過信仰所形成的

9、社會 統(tǒng)一。涂爾干認為刑罰的目 的是為了防止重新犯罪的觀點，刑罰的目 的和作用并不是使人害 怕或威懾別人，而在 于使共同意識得到滿足，因為共同意識為 集體的一個成員的犯罪行為 所傷害，它要求補償 ，對犯罪的懲罰就是對所以成員的感情給 予補償。七、韋 伯的法學社會學主要觀點答：一、韋伯對法律 的定義如果一種秩序的效力 由一種可能從外部保障，這種可能性是指 一個專門的社會組織可 能 對行為者施以強制 ，以使各種社會行為合乎這個秩序的要求 或?qū)`反者給予處罰，那么， 這 種秩序就加做法。 法律分為兩類：嚴格意義上的法律，即“ 國家的法律”一般社會規(guī)范， 即 “超國家的法律”二、社會規(guī)則的分類 與法律

10、的產(chǎn)生社會規(guī)范分三類：習 俗、慣例和法律。韋伯不贊同法律制約外 在行為、道德規(guī)范僅制 約良心的傳統(tǒng)觀點。個人行為的改變及得 到大眾支持與模仿是法律產(chǎn)生的決定性條 件。物質(zhì)經(jīng)濟條件對法 律產(chǎn)生起到積極作用 ，但并不起到?jīng)Q定性作用。三、從形式不合理性 向形式合理性法的過渡合理性事韋伯社會學 中的一個重要概念，分為以下幾種： 1、法律程序能夠使用合 乎 邏 輯的方法已達到其 特定的、可預計的目的。 2、指法律的體系化特 征。根據(jù)這種法律，所 有 可以想像到的事實 情境都能找到相應的法律規(guī)則，從而使秩 序得到有效保障。 3、 指用來說明基于抽象闡釋意 義的分析方法。 4、合理性的最后一個 含義是它可以

11、為人類智力所把握。韋伯講法律分為形式 不合理的法律、是在不合理的法律、實質(zhì) 合理性的法律以及形式 合理性的四種基本型 法律。八、價 值無涉答：理性的行為就是 追求任何目的的行為，只要相對于既定目 的的手段是理性的。價值無涉包含兩方面的 內(nèi)容： 1、在研究過程中，必 須停止使用自己的或他人的價值 觀念。 2、社會科學只能解釋社會現(xiàn)象，不應對社 會現(xiàn)象做出價值判斷。九、社 會連帶關系答：連帶關系是構成 社會的“第一要素 ”，社會不過是以共同的目的而相互作用著 的 各個人，唯一實在的 的生活。首先是聯(lián) 們，又有不同的能 從他人手中得到一生活就是能思考、能意識并以一定的目的 合，形成“同求的連帶關系”

12、或“有機的 力和不同的需要，每個人貢獻出自己的能 種服務的報酬。連帶關系包含人類的兩種而行動的各個人之間相互作 用 連帶關系 ”，其次組成社會的 人 力來滿足他人的需要，并由 此 屬性：社會性和個人性。這 種屬性產(chǎn)生了合作的感覺與分工的感覺，社交的感覺與公平的感覺。十、工 團國家答：狄驥理想中的國 家形態(tài)是“工團國家”或稱“組合國家 ”。它是由工會團體、 雇 傭團體、各種公職人 員協(xié)會、農(nóng)業(yè)協(xié)會、小工商業(yè)者協(xié)會等團 體組成的。工團主義是 19 世紀在英國工人聯(lián)合會中形 成的一種改良主義思潮。它主張同資產(chǎn) 階 級合作。在不危機資 產(chǎn)階級統(tǒng)治的情況下，改善工人的工作條 件和經(jīng)濟生活。人天生是一 種

13、社會的動物，人只 有在集團中活動，他的活動才會更大、更 有效。十一、 客觀法答：社會規(guī)范分為三 種：經(jīng)濟規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范。其 中法律規(guī)范是最高的，又稱為客觀法。狄驥的客觀法的主要思想有：1、每一社會都有一種 客觀法，社會的概念本身就意味著客觀法或法律規(guī)則的概念。2、一切人類社會都勢 必服從社會的紀律，這種紀律構成社會的客觀發(fā)。3、服從某種行為規(guī)則 的總體形成客觀發(fā)，它是人類社會所固有的，只要人類社會存在，客觀發(fā)就存在。 4、客觀法的基礎是社會連帶關系?？陀^法是適用于一切自覺的個人、一切社 所制定和執(zhí)行的法律會集體的成員的。它先于國家而存在，國為實在法，它是客觀的表述、體現(xiàn)和確認家要受客

14、觀法的制約，國家?？陀^法高于實在法，實在法以客觀法為生效條件，以實現(xiàn)客觀法為目的。十二、 狄驥的法律思想觀點答：社會和社會規(guī)范 是兩種不可分離的事實，社會規(guī)范是人的 社會規(guī)范，而人是一種 對自己的行為具有自 覺的實體，是一種自覺的和社會的存在。狄驥的客觀法的主要思 想狄驥把社會規(guī)范分為 三種：經(jīng)濟規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范。有： 1、每一社會都有一種客觀法，社會 的概念本身就意味著客觀法或法律規(guī)則 的概念。 2、一切人類社會都勢必服從社會的紀律， 這種紀律構成社會的客觀發(fā)。 3、服從某種行為 規(guī)則會存在，客觀發(fā)就存在。 4、 客觀 人、一切社會集體的成員的。 它先 行的法律為實在法，它是客 觀的

15、表為生效條件，以實現(xiàn)客觀法 為目的。的總體形成客觀 發(fā)，它是人類社會所固有的，只要人類社 法的基礎是社會 連帶關系。客觀法是適用于一切自覺的個 于國家而存在， 國家要受客觀法的制約，國家所制定和執(zhí) 述、體現(xiàn)和確 認?？陀^法高于實在法，實在法以客觀法十三、 霍姆斯的實用主任法律思 想主要觀點答：法律的生命不在 邏輯而在于經(jīng)驗?；裟匪惯@里所說的經(jīng)驗 是指法官根據(jù)社會生活 的不斷變化，在遵循 先例的原則下，賦予先例以新的生命。霍姆斯認為只有法院 具有制定法律的作用，法律就是法院實際 上做出的判決。霍姆斯 主張“法官預測論 ”。所謂法官預測論就是 法官在處理每一個案件的過程中都要考 慮以下因 素：第一

16、，法官要做 什么？第二，哪些因素值得法官重視？第 三，在過去相同或相識 =似 的 條件下如何處理案 件？第四，哪些因素使法官服從前案的判 決。哪些因素促使法官進行 新 的判決。了解法律的概念，還 必須以“壞人”的視角來預測法律。關于 法院事實上將做什么的 預測，并不包含任何 夸夸其談，這就是法律。對法律進行研究的方 法就是閱讀、分析各種成文法和判決。法 律是道德生活的證據(jù)和 外在積累。法律的歷 史就是一個種族道德發(fā)展的歷史。霍姆斯 主張法律和道德相互之間應 當盡可能少交往。法 律是推行社會福利的工具。十四、 法官預測論答：霍姆斯主張“法 官預測論 ”。所謂法官預測論就 是法官在處理每一個案件的

17、過 程 中都要考慮以下因素 ：第一，法官要做什么？第二，哪些因素值得法官重視？第三，在過去相同或相識似的條 件下如何處理案件？第四，哪些因素使法官服從前案的判決。哪些因素促使法官進行新的 判決。十五、 美國現(xiàn)實班主義法學的理 論淵源、主 要特征答：理論淵源：第一 ，美國現(xiàn)實主義法學從龐德那里吸取了一 定的養(yǎng)分。第二，美國 現(xiàn)實主義法學受到了 實用主義哲學的巨大影響。第三美國現(xiàn)實主義法學對傳統(tǒng)法學的繼承的另外一個表現(xiàn)是它 的實證主義態(tài)度。第四，現(xiàn)實主義法學的一個主要特征是它的“現(xiàn)代主義”特征。第五， 美國現(xiàn)實主義法學受到了人類在自然科學 領域所取得的突破的啟發(fā)。主要特征： 1、該學派倡導以預測論

18、的觀點 來看待法律的本質(zhì)，通過法院在將來可 能 做 出的判決來分析解 釋法律。 2、該學派認為法官的工作僅僅是將規(guī)則機械 地運用于案件并 由 此得出判決。 3、美國現(xiàn)實主義法學主張 ，實踐中諸多的司法判決不是基于法律 規(guī)則、原 則、 先例，而是根據(jù) 法官無意識的偏見做出的。 4、美國現(xiàn)實主義法學主張以法律運 用的效 果來 評判法律。在對 法律進行評判的過程中，社會科學和歷史 具有重要的作用。六、 卡多佐法學社會學主要觀 點答：法律的原則和規(guī) 則處于一個永遠變化的過程中?？ǘ嘧魧?哲學的方法放在各種方律要求我們隊同樣案件做出 同樣案件同樣判決，就要求的規(guī)則不可能永久性地證明 它存的規(guī)則隨意廢止。

19、而是在會學方法來填補這些空白。要求。法之首，法官定在判 決的時候就必須以邏輯作為基礎。因為法 同樣判決，只要這樣 人們才能感到司法活動的公正性。要做到 法官在判決的過程中 遵循先例。法律的終極原因是“ 社會的福利 ”，沒有達到這一目標的存在時合理的。運 法律規(guī)則出現(xiàn)空白時 社會福利的要求就是用社會學的方法并不是說，法官可以將現(xiàn)，法官才可以運動以社會福利為重點的社 宗教的要求、倫理的要求或社會正義感的法官在司法過程中是 以立法者的身份出現(xiàn)的，法官在司法的過 程中絕不是像歷史法學 派所說的那樣，自然 地將法律表達出來。法官并不是機械性地適用法律而是對法律進行創(chuàng)造性地發(fā)現(xiàn)。法官就 像立法者那樣，從經(jīng)

20、驗、研究和反思中獲得他的知識，并以此來檢驗各種利益。當代法律有兩種任務 ：其一，進行法律重述以期在遵循先例的 形勢下帶來穩(wěn)定和秩序。 其二，當前的法學需 要一種哲學思想對穩(wěn)定和進行發(fā)出的呼聲 而產(chǎn)生的沖突進行協(xié)調(diào)?？ǘ嘧粽J為法哲學應 當告訴我們法律史如何形成的、如何成長 以及它將向那個方向發(fā) 展。法哲學思想是以 實用主義哲學為主導思想的法哲學。法律就是“從廣義上 來講，使那些被分類、遴選出來的事件得 以形成一個服膺于一般 社會目的的新的聯(lián)合 的規(guī)則、原則和標準的整體。判決產(chǎn)生的 過程就是不斷試錯的過程。十七、 盧埃林法學社會學主要觀 點答：一、現(xiàn)實主義的 法律觀盡管現(xiàn)實主義法學不 是一個固定的

21、流派，但是現(xiàn)實主義法學的 擁護者卻具有一些共同 出發(fā)點，這些共同的 出發(fā)點也是現(xiàn)實主義法學的主要特征。主 要有以下幾點： 1、法 律的概 念，包括運動中的法 ，司法創(chuàng)造的法，是不斷發(fā)展變化的。2、法律是實現(xiàn)目的的手 段，而不是目的的本身。 3、社會的概念也是不斷 發(fā)展變化的，并且這種變化遠比法律的 發(fā)展變化 要快。 4、為了研究的方便，我們應當將“是”和“應該”暫時分開。 5、應該強調(diào)法律規(guī)則是“法院將要做什 么的一般預測 ”。6、人們對傳統(tǒng)規(guī)則的 不信任發(fā)展到傳統(tǒng)規(guī)則形成公 式化的理論持懷疑態(tài) 度。 7、人們將各種判例和 法律情況歸入以往實踐中較少利用 的范疇。8、堅持根據(jù)法的效果來評價法律

22、，并堅持 尋求這些法的效果是有價值的。9、堅持用以上的方法，持久地和有 步驟地解決各種法律問題。二、積極的法律改革 觀盧埃林主張法學應該 將關注的焦點放在行為而不是規(guī)則和權利 上，應堅持以法律科學 家的觀點來看待法院 行為。三、法律的功能法律的功能歸納為以 下六個方面： 1、掃清麻煩事情。 2、 在充滿潛在矛盾的環(huán)境中 對 行為進行引導。 3、法律對人們的行為進行 再引導的功能。 4 、對發(fā)生疑難和麻煩 事情的決 定權進行分配，以及 對這種決定權的形式進行調(diào)節(jié)。 5、對社會和集體的組織、工作 提供激 勵，這是法律制度的 一項積極性的功能。 6、司法方面的功能， 即建立和利用使一切法律工 作人員

23、和機制出色地 進行工作的技能。十八、 龐德法學社會學的主要觀 點答：社會學法學將法 律制度、法律原理和法律體制作為社會現(xiàn) 象來進行比較研究，并 且結合法律與社會條 件、社會進步的關系來評判它們。社會學 法學的主要內(nèi)容可以概括為以下五個方面： 1、社會學法學所注意的是 法律的作用，而不是法律的抽象內(nèi)容。 2、法律是一種社會制度，人們既可以通過經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)它，有可以有意識地對其進行創(chuàng)造。法律是被理性發(fā)展了的經(jīng)驗，同時是被經(jīng)驗檢驗過的理性。3、社會學法學強調(diào)法 律的社會目的是促進和保障社會 律學說和法律規(guī)律。利益，而不在于制裁。 4、社會學法學強調(diào)從 作用上看待法律制度、法5、在法律的實用主義 哲學的基

24、礎上充分汲取社會學理論，以 便形成將實用主義的概念和方法運用于解決具體的問題的學說。十九、 龐德的法律發(fā)展階段論答：龐德將法律的發(fā) 展分成五個階段，用以說明法律的目的和 作用。一、原始法階段原始法的目的是為了 維持和諧，防止無限制的血親復仇。具有 以下特征： 1、被害人 用 以補償?shù)臉藴什皇菍?他的損害，而是用于損害引起的復仇的愿望。 2、審訊的方式不 是理性的而是機械的。 3、法律的范圍極為有限， 無原則也無一般概念。 4、法律的主體主義還 是 個人。二、嚴格法階段法律在這一階段的目 的也由原始階段的保護和諧發(fā)展到維護一 般安全。此階段，法律 的特征為： 1、形式主義流行，完全按照法 律的規(guī)

25、定辦事。 2 、法律的硬性和不可 改變性， 法律被認為是神圣的 、不可改變的。 3、嚴格規(guī)定個人責任 。4、法律不考慮道德問 題。 5、 權利、義務僅限于具 有法律人格的人，對人們的法律行為能力 進行專橫的限制。三、衡平法和自然法階段四、法律的成熟階段這一階段，法律的目 的是保障機會平等和獲得安全，為達到這 一目的所采用的手段是維護個人權利。五、法律社會化階段這一階段的法律主要 是指 19 世紀后期西方社會的法律。法律 的重點是從個人利益逐漸 轉(zhuǎn)向社會利益，法律 的目的就是以最少限度的阻礙和浪費，盡 可能滿足人們的要求。二十、 有法司法、無法司法答：龐德認為 ，“法律必須穩(wěn)定，但又不能 靜止不變 ”。為了保證法律的穩(wěn) 定性和法律 的變化性這兩種價值 ，龐德提出了有法司法和無法司法的概念 。所謂有法司法是指根 據(jù)權威性律令、規(guī)范或指示而進行的司法 。它意味在一般適用的 律令所可以保護的范 圍內(nèi)不受個人情感影響的、平等的、確定 的