抽逃注冊資金的表現形式-抽逃注冊資金辦案心得

1、抽逃注冊資金的認定公司注冊資本是公司登記機關依法登記的全體股東或者發(fā)起人實繳或者認 繳的出資額。刑法、公司法對抽逃注冊資本行為制訂了罰則，但是對什 么是抽逃注冊資本沒有明確的定義。實務中根據公司登記主管機關對注冊資本進 行管理的原則和實踐，筆者認為“抽逃注冊資本”應該界定為：在公司存續(xù)期間， 公司的股東或者發(fā)起人，對已經投入公司并經法定驗資機構驗證的出資額抽出、 隱匿、轉移，造成公司凈資產的實質性減少的行為。這里的出資額，筆者認為包 括實收資本（股本）和驗資時產生的資本公積，投資者投入的資金超過其在注冊 資本中所占的份額，差額部分根據企業(yè)會計制度應將其計入資本公積（如公司章程規(guī)定作為負債除外）

2、，資本公積從本質上講屬于投入資本的范疇，將原計入資 本公積部分的出資額抽回，同樣屬于抽資，故抽資不單單是造成實收資本減少， 還有可能會造成資本公積減少，最終體現為凈資產的實質性減少。抽逃資本只能發(fā)生在公司存續(xù)期間，也就是說在公司登記注冊之后和注銷之 前。在公司登記之前，出資人設立企業(yè)的行為是民事合同行為， 此時的出資行為 形成的法律關系是設立人之間或設立人與第三人的關系，不形成與登記主管機關 的行政法律關系，也就無所謂抽逃資本。在抽逃注冊資本量的認定上，刑法、公司法等法規(guī)也沒有明確規(guī)定， 只在相關解釋中規(guī)定了應予追訴的情形。實務中應參照執(zhí)行并根據重要性進行職 業(yè)判斷。二、抽逃注冊資本的表現形式

3、由于抽逃資本行為人的主觀惡意性，抽逃資本行為多數情況下比較隱蔽。從現實情況看，企業(yè)抽逃資本通常表現為以下幾種形式：1、雙方在領取營業(yè)執(zhí)照后，股東合伙作弊（或控股股東單方作弊：單方作 弊），將注冊資本的貨幣出資的一部分或全部抽走。 此方式一般抽逃時間與注冊 日期接近，金額大且為整數（或幾筆金額合計為整數），長期掛應收帳款或者其 他應收款，掛帳方多為股東或關聯方，理由多為采購材料、借款等，或抽逃資金 后不做帳，貨幣資金帳實不符。2、企業(yè)成立且資本到位并驗資后，將注冊資金的貨幣出資部分，股東以購買設備等為名，用假購物收款收據入賬，虛構“購買存貨和固定資產”事宜， 達 到抽逃注冊資本。此方式帳務處理時

4、無采購發(fā)票（聲稱是私企，開發(fā)票價高）， 將銀行存款通過虛假購物變?yōu)閹ご鎸崯o的實物資產達到抽資。還有可能將注冊資金中貨幣出資的部分在企業(yè)成立后抽走部分或全部， 然后 用其他非貨幣資產補賬，此情況從實質上分析同樣是抽逃注冊資本，因為已經將 貨幣出資部分在企業(yè)成立后抽走。3、將注冊資金的非貨幣部分，一部分或全部抽走。有產權證的，不在規(guī)定 時間內過戶（半年或1個月，增資20GG年7月1日后新規(guī)定應先過戶），無 產權證的（如機器設備、存貨）不在規(guī)定時間內進行交接，應視同虛假出資?；蛴謱⒊鲑Y實物再次進行投資，而投資主體非該企業(yè)，而是原出資股東，通過多次 投資達到抽資。4、股東通過股份轉讓抽逃資本。比如在企

5、業(yè)資本到位并驗資后，股東將在 企業(yè)中的股份轉讓給其他股東或第三者， 在股份轉讓協(xié)議中規(guī)定，前股東先將投 入企業(yè)的股份抽出，再由受讓人將同等資本投入企業(yè)。無論受讓方是否投入資本， 都應視為抽逃資本。因為轉讓股份只是轉讓人與受讓人之間的關系，不發(fā)生轉讓 人與企業(yè)或受讓人與企業(yè)之間的關系，應是受讓人將股份轉讓款交付給轉讓人， 而不應是轉讓人先將投入企業(yè)的股份抽回，再由受讓人投入。5、企業(yè)資本到位并驗資后，正常開展生產經營，企業(yè)產品部分或全部交 給股東，產品的銷貨款歸股東所有，抵頂投資，使得股東先行收回投資。這實質 是借用了合作企業(yè)的合作方式抽逃資本。上述為抽逃注冊資本主要方式，還有許多其他方式，比如

6、企業(yè)通過對投資主 體的惡意反投資、捐贈、提供抵押擔保等形式，或者企業(yè)進行借款而由股東使用 等方式進行抽逃?？傊@些“空殼“公司抽資的方式多種多樣， 需保持應有的 職業(yè)謹慎。三、抽逃注冊資本審計注冊會計師對會計報表的審計，并非專為發(fā)現被審計單位的抽逃注冊資本 行為，但應充分關注可能對會計報表產生重大影響的抽逃行為，或者在專門簽訂業(yè)務約定書進行抽逃注冊資本審計時，注冊會計師應當對注冊資本是否抽逃實施 適當的審計。在編制審計計劃時，應了解相關法規(guī)對被審計單位注冊資本的最低要求， 詢 問管理當局遵守最低注冊資本要求所采取的措施， 當相關法規(guī)對被審單位注冊資 本有最低要求，特別是分等級時，應考慮存在注

7、冊資本抽逃的可能性，實施適當 的審計。筆者將審計的有關事項總結如下。審計過程中涉及主要內容：會計報表、驗資報告、銀行流水對賬單（余額對 賬單）、“實收資本”記錄及附件、大額銀行款項收付的附件、實物交接手續(xù)、 過戶后產權證等。貨幣資金出資審計程序：取得會計報表一審查“實收資本”科目一檢查“銀行存款”科目一審查銀行對賬單（銀行函證）一盤點現金一審查每筆大額款項支付憑據。以貨幣出資方式的抽逃注冊資本審計中， 審查銀行流水對賬單是 最有效的措施，企業(yè)的資金流動就像個人存折一樣被詳細記錄，證明力較強。非貨幣資金出資審計程序：取得會計報表一審查“實收資本”科目一審查“固定資產”、“存貨”、“無形資產”等科

8、目一檢查實物交接手續(xù)、 過戶后產 權證等一現場抽盤。如果被審計單位存在抽逃注冊資本的行為，一般來說肯定是最高層管理人員 所為，而抽逃的事實又無法糾正，此時注冊會計師應考慮采取適當的措施， 征求 律師的意見或解除業(yè)務約定書。八、股東借款是否會認定抽逃注冊資金股東借款是否屬于抽逃出資？這是執(zhí)法人員在查處“三虛一逃”案件中遇到的一大難題。國家工商總局在對公司股東以借款形式部分抽回注冊資本是否屬 于抽逃出資行為的答復中陳述道：公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有 權的體現，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系， 合法的借貸關系受法律保 護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權， 借款的股東依法承

9、擔相應的債 務。因此，在沒有掌握充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽 逃出資缺乏法律依據。如果股東在借款活動中違反了有關金融管理、財務制度等 規(guī)定，應由有關部門予以查處。通過對答復的理解可以看出，股東與公司之間合法的借貸關系應受到法律保護。但是要特別注意其中的“合法”二字?！昂戏ā睉斒侵附杩钍掷m(xù)、借款內容、債權債務關系合法。例如，股東借款應當經過全體股東同意，并履行法 定程序；股東借款應當與企業(yè)簽訂借款協(xié)議，并依法履行借款人的權利、義務， 按期還本付息；股東是企業(yè)的出資人，其借款行為不應當出現有損于其他股東利 益和公司利益的行為。由此可以得出結論，執(zhí)法人員在沒有掌握充分證據的情

10、況下， 僅憑股東 向公司借款就認定股東抽逃出資是缺乏法律依據的。但是，如果股東與公司之間 的借貸行為不合法，比如沒有經過其他股東的認可，沒有簽訂借款合同，沒有進 行必要的賬戶處理，沒有按規(guī)定履行借款的義務，甚至出現隨意侵占其他股東的 利益等行為，就不屬于合法范疇了。如果股東在借款活動中違反了有關金融管理、 財務制度方面的規(guī)定，就應該得到懲處?，F實中股東以借款的形式實施抽逃資出的行為是客觀存在的，常見的手法主要有利用應收賬款、其他應收款、應付賬款、其他應付款等往來賬目抽走出資， 形式上是長期借方掛賬，內容上多為股東借款；更有甚者，抽走的出資已被同戶 名貨款或往來款對沖掉。因此在檢查過程中，執(zhí)法人

11、員應關注有無股東同戶名的 往來款。還有以預收貨款或預付貨款等方式變相抽逃出資，預收預付款長期掛賬 不結清，利用票據貼現或背書轉讓等方式抽逃出資等等。我們應當注意到，利用股東借款抽逃出資只是抽資方式的一種表現形式而已，股東向被投資公司非法借 款不僅具有抽逃出資的嫌疑，其動機也是一種典型的變相抽逃出資的心態(tài)。因此，對于股東向公司大筆借款的情形，首先要判斷其借款形式的合法 性，其次要判斷其借款的用途，如果以上兩項都涉嫌違法，就應該認定股東借款 行為侵犯了其他股東或者公司的利益，就屬于抽逃出資的行為。如何區(qū)分借款與 抽逃出資，在司法實踐中意義重大。認定抽逃出資的參考標準：一是股東拿走的 金額占其應繳出

12、資的比例；二是會計帳目的處理；三是借款發(fā)生的時間距公司成 立時間的遠近，一般而言抽逃出資距公司成立時間較為接近；四是借款程序是否 經股東會或者董事會決議；五是是否向其他股東公開；六是是否有還款行為；七 是有無利息約定；八是有無擔保；九是主體，控制股東抽逃概率大。上述因素宜 綜合考慮。若無法認定是抽逃出資，根據“罪行法定”、“疑罪從無”的刑事法 律原則，應按借款處理。在基層執(zhí)法疑難問題研究一書中，筆者對上述情形作了分析。此后，公 司法及相應的下位法作了修改，此處再對上述情形作一討論（以有限責任公司 為例）。筆者認為：（1 ）有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出 資額。虛報

13、注冊資本是公司設立登記或者增加注冊資本變更登記后出現的情形， 其特征在于：虛報注冊資本是公司和股東共同的行為。新公司法實行分期交 付的折衷注冊資本制度后，虛報注冊資本分為兩種情形：第一種情形，對于實行 法定實繳注冊資本制度的公司，以及實行一次性全部交足出資的公司， 設立公司 時的注冊資本應當與實收資本相等， 在這種情形下，如果公司實際繳付的出資額 低于申報的注冊資本，即為虛報注冊資本；第二種情形，根據公司注冊資本登 記管理規(guī)定第二十三條的規(guī)定，對于實行分期交付注冊資本的公司，在公司成 立兩年后，即公司法第二十六條規(guī)定的最后期限后，公司股東或者發(fā)起人仍 未交付或者未足額交付出資，且公司未辦理減資變更登記的，即為虛報注冊資本。 由于注冊資本申報必須由公司操作， 故對公司講是虛報注冊資本，對股東是虛假 出資，處罰對象應當分別認定。其中，對股東應當對沒有履行出資義務的股東進 行處罰。（2 ）單純的虛假出資只能是發(fā)起人或股東的行為。其表現有兩種情形：第 一種情形，是股東以假的方式（例如虛假評估等）出資代替真實的出資；第二種 情形，是股東在各個應當繳付出資的時點，