放寬刑法概念的視野透析

1、本文作者鄧多文工作單位渝西學院從刑法概念這道門檻進入刑法之迷宮, 似乎一切都理所當然。刑法的概念是什么 ?我們立即會從中外刑法著述中找到這樣的答案典型觀點一刑法是規(guī)定犯罪與 刑罰的法律。 犯罪與刑罰構成刑法的基本內(nèi)容。1典型觀點二刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任與刑罰的法律。2典型觀點三刑法是規(guī)定犯罪及刑事責任的法律規(guī)范的總和。 3在 國外, 既有以犯罪法為中心的刑法概念 , 認為犯罪法即刑法 ,英美法系 慣于使用犯罪法一詞 , 德國十九世紀以前的文獻也慣于使用該詞 ; 也 有從刑罰法的角度考量刑法 , 認為刑法這一概念是基于罪刑法定主義 的要求, 以法律即現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰種類為標準 , 一切規(guī)定刑

2、罰的 法律、政令和條例的總和。4綜觀以上定義 , 我們看到實證主義的徑路。 實證主義的徑路是一種實際考察經(jīng)驗的方法。 其特征在于刑法研究不需要任何先驗前提 , 只憑借實際經(jīng)驗的總結得 出一定的結論 , 并以此指導全部。也就是說實證主義研究確實的東西,追求確實的知識 , 即感覺經(jīng)驗獲得的知識。 這種方法的基 本思想是 ,嚴格區(qū)分實際上是這樣的刑法和應當是這樣的刑法; 強調(diào)對刑法概念的分析 ;依靠邏輯推理來確定可適用的刑法 ; 否認刑法與 道德的關系。 難道這就是刑法概念的全部嗎 ?如果我們放寬研究 的視野, 1 就會發(fā)現(xiàn)這種分析方法只是道出了部分真理。 法律, 當然包括刑法在內(nèi) ,是對人類所理解

3、的道德準則的表達 , 這種與自然 法理性理論相關聯(lián)的刑法概念也只是部分正確。 刑法概念的研 究從靜態(tài)走向動態(tài) ,從而注重其實際運作效果 , 同樣只是揭示了真相目標回到事物本身以上實證主義的分析方法 , 從一個主權出發(fā) ,這個 主權以規(guī)則的形式發(fā)出命令 , 對不按它的旨意適用這些規(guī)則者施加制 裁韋伯把這種稱作西方法律的形式合理 , 或邏輯形式主義。韋伯認為這解釋了法律在發(fā)展資本主義方面所起的作用。o 近年來 ,韋伯的這一思想在中國刑法學界產(chǎn)生廣泛的影響。陳興良發(fā)表在 5 法學研究 62 年第一期的文章 5 社會危害性理論一個檢討性反思 6, 即主張形式合理性 , 排斥實質合理性。 例如關于相對負

4、刑事責 任年齡階段 ,即已滿 14 周歲而不滿 16 周歲的人承擔刑事責任的范圍 問題。對此,1979 年刑法規(guī)定已滿 14周歲而不滿 16 周歲的人應對殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其它嚴重破壞社會秩序罪負 刑事責任。 法律規(guī)定的其它嚴重破壞社會秩序罪為法院解釋留 下了較大余地。 1997年刑法第 17 條第二款將已滿 14 周歲而不 滿 16 周歲的人承擔刑事責任的范圍限制為故意殺人、重傷、販賣毒 品、放火、爆炸、投毒、強奸和搶劫等八種罪名 , 仍然存在刑法解釋 的問題。比如, 在刑法規(guī)定的其他犯罪中包含上述列舉之罪的內(nèi)容時,能否以犯罪論處 ?以故意決水為例 ,已滿 14周歲而不滿 16

5、 周歲 的人故意決水 ,造成他人重傷、 死亡的嚴重后果。 刑法顯然沒有 直接明確規(guī)定已滿 14周歲而不滿 16 周歲的人對決水罪承擔刑事責任 但上述行為實際包含了故意殺人、故意致人重傷的行為。 如果 行為人明知自己的決水行為會造成他人重傷、死亡的嚴重后果 , 并且 希望或放任該結果的發(fā)生 ,能否認定為故意殺人罪、 故意傷害罪 ,從而追究刑事責任 ?又比如在綁架罪中 ,刑法第 239條第一款規(guī)定 ,殺害被 綁架人的 , 處死刑并沒收財產(chǎn)。 這里的殺害被綁架人 , 是指在劫 持被害人后 , 由于勒索財物或其它目的沒有實現(xiàn)或其它原因 , 故意將 被綁架人殺害 ,因此這是一種典型的殺人行為 , 但被立

6、法者概括在綁 架罪中。 從而問題就出現(xiàn)了已滿 14 周歲而不滿 16 周歲的人實 施綁架罪并殺人的 , 是否承擔刑事責任 ?還有關于單位承擔刑事責任 的范圍, 刑法明文規(guī)定公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危 害社會的行為 , 法律規(guī)定為單位犯罪的 , 應當負刑事責任。但在我國刑法中 , 對于盜竊罪等少數(shù)罪名 ,并沒有明文規(guī)定單位犯罪 , 司法 實踐中卻存在單位實施盜竊犯罪的現(xiàn)象。 在這種情況下 , 對于單 位中的直接負責的主管人員能否以盜竊罪論處 ?對于上述問題 , 都存 在兩種截然不同的回答方式。按照陳興良的觀點 , 對于這些具備社會危害性但不具有刑事違法性的行為的不同處理 , 體現(xiàn)出

7、形式合理 性與實質合理性的價值沖突。面對這種沖突 , 陳先生毫不猶豫地選擇前者,拒絕后者。因為在他看來 ,惟其如此,才能真正維護刑事法治原則 ; 惟以實質合理性為低價 , 才足以維護刑法的尊嚴。 在形式合理性與實質合理性相沖突的情況下 , 是否只有陳先生非此即 彼的回答問題的方式 ?能否找到這樣的求解路線 ,減少二者的沖突 , 實 現(xiàn)形式合理性向實質合理性的通達 ?我們認為 , 這樣的求解路線不僅 是應該的, 而且是完全可能的。 它訴諸于刑法的合理解釋 , 讓刑 法緣于理性和良心并接受理性和良心的檢驗 , 否則將缺少作為刑法規(guī) 范的效力, 人們可以對之置之不理。 按照哈特的說法 ,適用文字制定

8、的一般規(guī)則 , 關于這些規(guī)則所要求的行為方式 , 在特定的案件中 仍可能發(fā)生不確定的情況。 等待我們的不會是這種特定事實狀 態(tài), 它界限分明 , 并打著正待適用的一般規(guī)則的實例的標志 ; 規(guī)則本身 也不會自動奮起去認領它自己的實例。 在所有的經(jīng)驗領域 , 不只 是規(guī)則領域 , 都存在一般語言所能提供的指引上的限度 , 這是語言所 固有的。 盡管實際上經(jīng)常有一般詞語有類似環(huán)境下明顯適用的 事例如若要說交通工具 , 摩托車就是其中的一種。但也有這樣的情況一般詞語是否適用并不清楚如此處使用的交通工具是否包括自 行車、飛機或旱冰鞋呢 ?后一種情況屬于事實情況 , 它們或是由自然構 成的, 或是由人類發(fā)

9、明的 , 只具有明顯事例的某些特征 , 而缺少這些事 例的另一些特征。 刑法解釋盡管不可能完全消除這些不確定性 , 但可以最大限度地減少這些不確定性。 5不確定性即意味著 形式合理性與實質合理性之間的沖突。 我們完全可能根據(jù)實質 合理性的合法要求 , 以彌補形式合理性的缺陷 , 并最終回到實質合理 性的原點。 這是一個辯證的循環(huán)過程。 通過不斷推進這個 循環(huán)的進程 , 刑法規(guī)范的意義就展現(xiàn)在我們面前。 刑法解釋是解 釋主體的實踐行為 , 因而具有多元的特征。 當傳統(tǒng)的規(guī)范的詮釋 學主張文本只能有一種真正的意義時 , 我們則完全準備接受單一文本 能得到不同意義的多元論觀點 , 本來只對一種意義開

10、放的詮釋學變成 了對多元意義開放的詮釋學。 正如伽達默爾所言如果我們一般 有所理解 , 那么我們總是在以不同的方式理解。6381 這種所謂不同理解 ,不僅與傳統(tǒng)解釋學的原樣理解或復制說相對立, 而且與施萊爾馬赫所謂的更好地理解相區(qū)別。 伽達默爾立論的基礎 是文本的意義超越它的作者 ,這并不只是暫時的 ,而且永遠如此的 , 因 此理解就不只是一種復制行為。 而始終是一種創(chuàng)造的行為。 638 刑法的解釋命運同樣如此。 當刑法一經(jīng)制定出來之后 , 就不再是立法者手中的刑法 , 而變成了司法者手中的刑法 , 律師手中 的刑法以及當事人手中的刑法了。我們對刑法的解釋就不應該是探索所謂立法者意圖的復制行為

11、 , 而是探索刑法規(guī)范開放意義的創(chuàng) 造行為。 前者屬于刑法主觀解釋的范疇 , 而后者卻開拓了刑法客 觀解釋的境域。從主觀解釋向客觀解釋邁進 , 是解釋學發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)的趨勢。刑法解釋學順應這一趨勢 , 乃題中應有之義。這種多元論是否導致相對主義 ?詮釋學的反對者認為詮釋學的多元論 立場是一種相對主義 , 其情形猶如什么都行。 而按照解釋學的觀 點, 相對主義幾乎就是那些對真理或解釋抱有應是什么的固定看法的 人所構造的概念虛構物。 解釋學努力證明相對主義的問題要有 意義, 惟有我們預先設定絕對主義的標準。事實上只有那種要求絕對主義的人才會講相對主義 , 只有涉及一種絕對知識或真理的人才 會講相對主

12、義。 我們對刑法的解釋 , 必須丟棄追求絕對正確的絕 對主義 , 克服超越時間世界而走向無時間世界的時間遺忘性 ; 司法資 源是有限制的 ,我們要在有限的時間、 程序范圍內(nèi) ,對刑事案件作出正 確的裁判 ,只能發(fā)展一種有限性的嚴格討論。一旦把刑法解釋建立在這種有限性的基礎之上 , 相對主義的陰影就不會存在。我們 解釋刑法并不要追求刑法文本意義的照像式或復制式的客觀性 , 因為這樣的客觀性丟棄了刑法文本意義的開放性和解釋者的創(chuàng)造性。 刑法文本的理解只表現(xiàn)為對解釋者的問題的回答 , 這種問題是受前理 解或前見解所制約的 , 因此刑法文本理解的正確性在解釋學里是指我 們的前理解或前見解與文本所說東西

13、的符合性。 但這并不意味 著否定客觀真理的主觀主義。 伽達默爾這樣描述理解過程要對 原來的籌劃進行修正 , 我們必須預先作出一種新的意義籌劃 , 在意義 統(tǒng)一體被明確確定前 , 各種相互競爭的籌劃可能彼此同時出現(xiàn) ,解釋 開始于前把握 ,而前把握可能被適合的把握所代替 , 正是這種不斷進 行的籌劃過程構成了理解和解釋的意義活動。 伽達默爾寫道誰 試圖去理解 , 就面臨那種并不是由于事物本身而來的前理解的干擾。 理解的經(jīng)常任務就是作出正確的符合事物的籌劃 , 這種籌劃作為籌劃 就是預期 ,而預期應當是由 -事物本身得到證明。6343顯然我們要拋棄的是只是那種絕對主義的客觀性 , 而不是事物本身的

14、客觀 性。 追求事物本身的客觀性 , 就要求我們自覺地追求實質合理性。 我們必須以實質合理性要求自己 ,使其成為可能 , 擺脫那些不合法前 見的干擾 ,讓合法前見為實質合理性鋪平道路。二、誤區(qū)存在潛規(guī)則社會法學主張 ,研究法律制度的實際社會效果 , 而不是封閉的規(guī) 范體系和概念。 在司法實踐中 , 宣示的刑法與潛在的刑法往往存 在著一定的距離 , 有時甚至是相去遙遠。 我國刑法學界往往把精 力放在宣示的刑法規(guī)則的研究之中 , 常常忽視司法實踐中潛在刑法規(guī) 則的影響力和作用。 倒是吳思先生的著作 5 潛規(guī)則中國歷史中 的真實游戲 6,從讀史心得的角度 , 揭示了天理、國法、人情與司法者手中的潛規(guī)

15、則的天壤之別。 這為我們思考現(xiàn)行刑法的實際運行 效果問題 ,提供了一個較好的視角。吳先生把司法實踐中存在的這種潛規(guī)則又稱為合法傷害能力。 他認為這是一種藝術 , 種種資 源和財富正要據(jù)此分肥并得到調(diào)整 , 并舉出深動例證加以說明。 7這個例子是來源于 5二刻拍案驚奇 6的一個故事該故事說 , 武進 縣一位名叫陳定的富戶 ,有一妻一妾。 妻姓巢, 妾姓丁。 兩 人鬧氣, 巢氏嘔氣生病死了。 鄰里幾個平日看著他家里眼紅的好 事之徒, 便攛掇死者的兄弟告官 ,宣稱人死得不明不白。 武進縣 知縣是個貪夫 , 見這張首狀是關著人命 , 且曉得陳定名字 , 是個富家 , 要在他身上設處些 , 故立時準狀

16、, 僉牌來拿陳定到官 ,不由分說 , 監(jiān)在 獄中。 這里實際上存在選擇空間首先這張狀子是可準可不準的 ; 其次,準了之后拿來問訊 , 對陳定的申辯也是可聽可不聽的。在這兩種具有合法選擇的關口 , 那位知縣選擇了最傷害性的一頭立時準 狀,不由分說,而且誰也不能說這樣做出了格。陳定入了獄 ,趕快托人把妻弟請來 , 讓他各方打點 , 陳定又放了出來。這次釋放更充分體現(xiàn)了合法傷害權或者合法恩惠權的收縮性特征。 誰低估 這一特征就會受到懲罰。 當這位妻弟把賄賂知縣老鄉(xiāng) 4 兩銀子 強討回來后,知縣得知,出牌重新問案 ,并且以私和人命的罪狀捎上了 陳定的妻弟。 陳定和妄丁氏被重新拿到官后 ,不由分說 ,先

17、是一 頓狠打, 發(fā)下監(jiān)中。 然后下令挖墓驗尸 ,要查清那位亡妻的死因 到底是什么。 同時召集各方人等 , 一邊驗尸,一邊調(diào)查了解情況。 知縣是成了心的 ,只要從重問罪 ,先吩咐法醫(yī)報傷要重。法醫(yī)揣摩了旨意, 將無作有, 多報的是拳毆腳踢致命傷痕。巢氏幼時喜吃甜物, 面前的牙齒落了一顆 ,也作了硬物打落之傷。 竟把陳定 問了個斗毆傷人之律 , 妄丁氏威逼期妻尊長致死之律 , 各問絞罪。 細品這個故事 , 我們發(fā)現(xiàn)武進知縣的所作所為都是在執(zhí)法的旗幟下進 行的, 只要他發(fā)句話 ,國家的暴力機關就會按照他的意愿開動起來。 對付上面的審核 , 他有法醫(yī)的證據(jù)支持 , 應當說風險極小。 他這 種進退自如的

18、處境 , 叫做官斷十條路法律稍有模糊處 , 官員的合法選 擇就有十多種。如前面所言 ,刑法是一種社會規(guī)則 , 而規(guī)則是用語言進行表達的。 按照語言哲學的基本觀點 , 語言所表達的世界 是有限的 ,而不能象海德格爾所言語言是存在之家 , 其邊界往往是不 確定的 , 這為司法者的解釋留下了較大空間 , 有了這個自由裁量的空 間,就表明他們有較大的選擇權。怎樣對這一權力進行限制 , 而不至于陷入什么都行、什么都合法的相對主義泥潭 ?這又讓我們回到 了實質合理性的客觀解釋要求 , 使刑法之解釋接受理性和良心的檢驗。 這個檢驗會被實證主義者斥為虛假的命題 , 但我們要把這個虛假的命 題變成崇高的理想。 懷著這一崇高理想 , 我們就會在有限的基礎 之上, 去抵抗相對主義乃至虛無主義的侵蝕 ,消解具有合法傷害能力 的潛規(guī)則 ,逐漸縮減宣示規(guī)則與潛在規(guī)則的差距 , 實現(xiàn)通往實質合理 性的目標。 三、結論追求不確定性中的明確性在對形式合理和 實質合理的刑法概念、 宣示的刑法概念和潛在的刑法概念進行初步的 探討后, 似乎應該有個結論了。但結論是什么呢 ?結論是沒有絕對明確的結論。 本文的目的并不在于提供一個符合正確用詞方法的可驗證的刑法之定義 ,而只