股東優(yōu)先認購權的限制與救濟綜述

1、試論股東優(yōu)先認購權的限制兼論相關限制的救濟張斌（四川社會科學院 研究生學院；成都610017 ）摘要: 股東優(yōu)先認購權是股東股權重要的組成部分。股東有權 通過行使優(yōu)先認購新股確保自身的紅利分配權、剩余財產分配權等 比例性利益。但隨著商事運轉速度的加快，在特定條件下又必須對 股東優(yōu)先認購權加以限制，但因其權利的根本性又必須規(guī)定嚴格、 明確的限制條件。并且在股東的優(yōu)先認購權受到侵害時，有相應的 救濟機制加以救濟。但我國的現有救濟機制存在規(guī)定較粗、標準模 糊、適用困難等問題，這需要我們進一步學習國外先進制度設計從 而對我國的股東優(yōu)先認購權制度加以完善。關鍵詞: 股東優(yōu)先認購權；股東優(yōu)先認購權排除；程

2、序性條 件；實質性條件；股東優(yōu)先認購權救濟一、概念及內涵“概念是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而 形成權威性總結。當人們把某人某一情況或某一物品時歸于一個法 律概念時，有關原則及規(guī)則即可適用 。”概念是人類理性認識的工 具，沒有這樣的工具，人類認識法律就喪失了基礎。因此，認識一 項制度的前提是知道其概念。通過研習各國關于股東優(yōu)先認購權的 立法與解釋，可以清晰得出如下結論：股東優(yōu)先認購權是指股東基 于其股東資格而在公司發(fā)行新股時優(yōu)先于一般投資者按其自身已有 持股比例認購新股的權利。其所具有的內涵有如下幾點：（一）股東優(yōu)先認購權通常是基于股東資格而享有。即該權利的 取得與實現都是肇始

3、于股東的身份資格。有一定的人身性。該權利 的實質是保護原股東的比例性利益，這種利益既表現在股東的共益 權，如表決權；也表現在股東的自益權，如剩余財產分配權等；新 股的發(fā)行勢必影響原股東的在公司股份總額中的比例，影響其共益 權與自益權，不利于保護原股東利益，因此法律規(guī)定該權利。（二）股東優(yōu)先認購權不是原股東的義務，而是其基本權利。義 務不能放棄，但權力卻可以放棄與轉讓，因此原股東可以轉讓優(yōu)先 認購權，其轉讓該項權利，可以視為放棄自己的相關比例利益。i（三）原股東行使該項權利時必須按照原有持股比例進行認購， 這是股東平等性原則的要求。如公司中甲乙各自持有50%勺股份，現發(fā)行總量為原總量20%勺新股

4、，則甲乙各自認購10%勺新股。平等 性的要求的目的就在于維系股東為公司利益而團結一致且受各自出 資多少的制約，若規(guī)定不按比例的權利，勢必影響股東的共存及公 司的運作。（四）股東優(yōu)先認購權通常是公司對原股東優(yōu)先發(fā)行新股。但這 并不包括價格上的優(yōu)惠?，F實中，股東優(yōu)先認購的股份，其購買價 格可能是股份的市價（上市公司），也可能低于現有股份價格。從 各國的法律實踐中看，各國也都不承認原股東價格上的優(yōu)惠。股東 優(yōu)先認購權的實質在于維持原股東的比例性利益，而非維護其價格 優(yōu)勢，價格優(yōu)惠并非股東優(yōu)先認購權的實質。因此，股東行使優(yōu)先 認購權時只要不過分低于市價或者票面金額，股東（大）會都有權決 定發(fā)行價格。而

5、關于股東優(yōu)先認購權的性質，通說認為該項權利是股東權中 的財產性權利，事關股東的比例性利益（包括紅利分配請求權，剩 余財產分配權等）。大部分學者分析該項權利多是從德國學者卡洛 提出的抽象性權利角度與具體性權利角度分析。該理論認為抽象性 權利與具體性權利共同構成股東優(yōu)先認購權。抽象性股東優(yōu)先認購 權是指股東基于法律或公司章程而享有的權利，因公司是否發(fā)行新 股及是否賦予原股東新股優(yōu)先認購權都未知的，因此該項權利是一 種期待權。其依附于股東資格，隨股東資格變動消失而變動消失。 而具體性股東優(yōu)先認購權則是享有抽象性股東優(yōu)先認購權的股東在 公司做出新股發(fā)行意思時享有的優(yōu)先認購的權利。該項權利基于抽 象性股

6、東優(yōu)先認購權產生，是對抽象權利的具體化，而抽象性權利 則是具體性優(yōu)先認購權的源泉。并依據通說，具體性股東優(yōu)先認購 權為既得權，并具有形成權的性質 。即該項權利在理論上應是只有 在股東向公司做出認購的單方意思表示之后，才產生公司交付股份 的義務。且在股東的優(yōu)先認購權受到損害時，股東可以請求公司停 止發(fā)行新股，保護自身利益。因為公司的任何法律行為都不應損害 股東的在先權利。規(guī)定形成權有利于有效地保護股東的相關權利。二、世界主要國家相關制度制度的形成過程都是歷史的范疇，是歷史的產品，是思想與文 化的結晶。因此要深刻與準確的把一項制度的概念，我們必須用歷 史的方法進行研究。研究一項制度必須研究其產生、

7、演進過程、經 歷的階段、主要國家的制度等。因此本文主要介紹美國、德國及日本關于優(yōu)先認購權的制度，此三國是該項制度建立最具代表性也最 完善的國家。從這三個股東優(yōu)先認購權制度完善的國家的相關制度 的研究中，希冀對我國完善優(yōu)先認購權制度有所助益。（一）美國法。美國是世界上最早確立股東優(yōu)先認購權制度的 國家。在1807年的GRAY PORTLAND BA一案中確立相關制度。該 項權利在英文中表述為preemptive right 。在美國法中其一直是一 項股東固有、不可剝奪的權利。美國堅持該制度的主要原因在于美 國的公司實行授權資本制，公司的董事會可以自行發(fā)行股票，若不 規(guī)定該項權利則，董事會利用發(fā)行

8、新股侵害原股東的比例性利益，形成原股東與董事之間的對抗，不利于公司的穩(wěn)定與發(fā)展。因此， 股東優(yōu)先認購權制度對于保障原股東的利益及救濟因董事濫用權力 而受侵害的股東都具有重要意義 。但現在隨著商業(yè)社會運作的加快，各個商業(yè)組織對于效率的要 求更加迫切。在公司的運作中資金的籌集往往與投資相關聯，這便 需要公司快速做出決策與反應。股東優(yōu)先認購權不利于資金的快速 到賬的缺點越來越受到詬病，且占股不多的小股東維系其比例利益 的可行性及必要性也愈力口難以保障。該項權利作為固有權利的地位 受到動搖。因此很多美國的州法律對該項制度規(guī)定公司章程可以予 以排除。（二）德國法。股東優(yōu)先認購權在德國法律中是股東的法定權

9、 利，固有權利。在公司發(fā)行新股時，只有優(yōu)先滿足原股東優(yōu)先認購 權的前提下才會考慮第三人的認購要求。該制度可以保證原股東優(yōu) 先認購公司股份，也可以保證原股東以較低的價格獲得認購，還可 以防止公司通過新股發(fā)行損害股東的比例性利益。由于德國采用法 定資本制，因此股東優(yōu)先認購權也是法定的基本權利。股東大會不 能輕易變更該權利。但依舊規(guī)定了公司在作出增資協(xié)議時可以排除 股東的優(yōu)先認購權，這便使該制度成為經營人員爭奪股權的手段， 對公司的穩(wěn)定產生了較大的影響。后在 1937年的德國股份法中規(guī)定 了極為嚴格的排除條件。將之前判例所確定的規(guī)則予以法典化，并 以事前通知為必要，并將股東欲為自己或第三人的利益而行

10、使表決權，損害公司的利益作為撤銷股東會決議的條件。由此德國法加強 了對股東優(yōu)先認購權排除的管制。（三）日本法。在日本的商法中，并未直接規(guī)定股東優(yōu)先認購 權，而是將有關制度規(guī)定為公司章程的絕對記載事項，由公司自己 做出相關的規(guī)定。即公司可以通過股東大會對該權利予以排除也可 予以承認。日本商法學界曾有過關于股東優(yōu)先認購權性質的相關爭議，但后來基于公司籌措資金的考慮，依舊將該項權利交由公司決 定。日本法中，股東優(yōu)先認購權可以轉讓給第三人，即享有權利的 股東將自身所有的認購權轉讓給第三人，第三人取得相關認購股份 的資格。這樣一來，股東優(yōu)先認購權的產生于與轉讓更多依照公司 及股東的意思自治?？v觀各國的相

11、關規(guī)定，雖然具體制度有較大差異，但所保護的 結果都具有很大的相似性，即新股認購權具有維護原股東比例性利 益的作用，避免股權被稀釋，彌補股東剩余財產分配、紅利分配減 少及股價低落的損失，具有防止董事濫用分配權損害股東利益的功 能。這也是股東優(yōu)先認購權所希望達到的目的。在我國的相關制度 建設中必須堅持以上理念。三、排除條件的確立。通過了解股東優(yōu)先認購權的性質及生成 歷史，我們不難發(fā)現股東優(yōu)先認購權的權利本質在于保護股東的比 例性利益。但正如任何制度都必須平衡各種利益一樣，股東優(yōu)先認 購權制度也面臨著平衡股東的利益與公司籌措資金的利益兩者平衡 問題。在不同的時期，對兩者的側重應是不一樣的，而不能千篇

12、一 律。兩者也不能畸重其一而偏廢另一項利益?，F今社會，商業(yè)變化 的速度遠超十九、二十世紀的速度，商業(yè)運作中對公司效率的要求 越來越高。在此背景下，股東優(yōu)先認購權制度因其行權交款時間較 長，不利于公司籌集資金的高速運作。如完全不給與該制度以適當 限制，則公司運作的效率必然受到影響。因此，有必要對于相關制 度作出適當的限制，提高效率，偏重于公司的籌措資金的利益。當 然，限制并不是無限度的，鑒于股東優(yōu)先認購權的固有權屬性，對 其限制應規(guī)定較高的條件。形成以充分行使股東優(yōu)先認購權為原 則，適當限制股東優(yōu)先認購權為例外的行權機制。具體可按如下建 構：首先，應明確股東優(yōu)先認購權排除的限制性條件，按商法中關

13、 于事項表決的一般慣例，其條件應分為程序性條件與實質性條件。 程序性條件包括：（一）限制的規(guī)則應在增資協(xié)議中載明，不能單獨 通過協(xié)議進行排除。并在公司的公報上予以公告。也就是說該決定 的作出應經過股東（大）會的決議，由股東進行表決；（二）關于 該限制股東優(yōu)先認購權的決議應由至少代表出席股東會議的代表所 代表的表決權的2/3多數通過，即將該事項作為特別事項進行表 決，規(guī)定較高的條件，使優(yōu)先認購權的限制是全體股東意思的真實 表達，并將異議股東名單記錄；（三）董事會應對發(fā)行新股籌資的 目的及運作計劃作出詳細的說明，并對限制優(yōu)先認購權的理由與原 因作出令人信服的解釋，且應在股東會議討論相關事項前通過書

14、面 文件使股東知曉該原因，特別是發(fā)行價格的說明，以使股東對于表 決事項有清晰認識。其次，股東優(yōu)先認購權排除的實質性條件則是 指董事會必須說明限制股東優(yōu)先認購權是基于公司的利益，而并非 為個人利益，且還需證明限制股東優(yōu)先認購權乃是實現公司新股發(fā) 行的必要手段，已無其他措施能達到相當的目的。這樣一來，對于 該制度起到有效限制的作用，但又不至于完全排除限制可能。將該 限制規(guī)定在較小的范圍內，既保證公司融資效率，又是對于股東的 固有權利的尊重與保護。四、無救濟即無權利。任何一項制度在法律上都應有相關的受 侵害時的救濟制度。但由于我國對股東優(yōu)先認購權救濟制度建立的 不完善，關于股東優(yōu)先認購權僅在公司法第

15、 35條、第134條、上市 公司證券發(fā)行管理辦法第41條中有規(guī)定，而對于股東是否享有優(yōu)先 認購權則完全由公司規(guī)定。這也就產生了對于股東優(yōu)先認購權保護 的嚴重不足。在其作為股東固有的權利一一優(yōu)先認購權受到侵害時 卻無明確的專門的救濟制度予以救濟。特別是對于中小股東，因中 小股東的決策權難以對股東（大）會決議形成有效影響，利益被侵 害的情況更加嚴重。因此，有必要在現有的框架下不斷完善相關的 股東權利受侵害時的救濟制度。對原股東新股優(yōu)先認購權的侵害一般表現為公司發(fā)行新股時做 出的股東大會決議損害了原股東依法或按照公司章程所應當享有的 優(yōu)先認購部分新發(fā)行股份的權利，其實是公司的某一或某一部分股 東出于

16、各種目的，通過利用資本多數決原則，操縱股東大會損害了 其他股東的權益，因此，從實質上看，法律形式上的公司與股東之 間的侵害與被侵害的關系是經濟形式上的股東之間的侵害與被侵害 關系。我們把因此產生的糾紛稱之為新股優(yōu)先認購權糾紛。世界 其他國家也重視到該權利的救濟。如美國法律中通過判例肯定了不 合理排除股東優(yōu)先認購權的直接訴訟制度。德國股份法中則規(guī)定了 通過股東大會決議撤銷之訴保護股東的新股認購優(yōu)先權。日本法中 則同樣規(guī)定了對于無視公司章程或違反法令排除限制股東優(yōu)先認購 權的救濟措施，股東可以要求公司停止發(fā)行新股。而在我國現有新 股優(yōu)先認購權糾紛解決框架下中，股東的優(yōu)先認購權受到侵害時， 股東尋求

17、救濟的最大目的在于請求法院強制公司確認其享有的優(yōu)先 認購權，因此該訴訟的整體性質應是確權之訴，并且受侵害股東亦 可一并要求侵權損害賠償。具體可以通過以下三種方式尋求救濟：（一）請求法院宣告股東（大）會決議無效或予以撤銷。受侵害 股東該項請求權的法律基礎是公司法第 22條第二款：股東會或者股 東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或 者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出 之日起60日內，請求人民法院撤銷。股東（大）會的決議有拘束公 司及其機關的效力，故其本身應合法。如其本身不合法，就無從產 生上述效力，此時即為決議有瑕疵。公司法必須對不合法的決議規(guī) 定一定

18、的救濟手段，否則大股東便會肆無忌憚地操縱股東大會作出 非法決議而侵害小股東的合法權益。股東大會決議不合法有兩種情 況：一是內容的違法，即所決議之事項違反法律或章程的規(guī)定，這 種決議一般被視為當然無效，任何股東均有權主張其無效；二是形式的違法，即股東會的召集程序或決議方式違反法律或章程的規(guī) 定，此種決議往往被視為可撤銷的決議，股東可在一定期間內訴諸 法院要求予以撤銷。如果公司股東大會在做出的發(fā)行新股決議侵害 了原股東的新股優(yōu)先認購權，受侵害股東可以向法院主張宣告股東 大會決議無效或予以撤銷。（二）請求法院責令公司股東大會重新做出決議，保障其新股優(yōu) 先認購權。原股東在公司發(fā)行新股時享有優(yōu)先認購權，

19、這可能在公 司章程中已經進行了明確的規(guī)定，即使公司章程對此沒有規(guī)定，公 司法第35條、第134條第四項也間接地確認了股東的此項權利。公 司股東大會決議侵害股東的新股優(yōu)先認購權構成對章程或公司法的 違反，依法被確認無效或撤銷后，受侵害股東可以請求法院責令公 司股東（大）會重新做出決議保護該股東的新股認購權。如果公司章程已規(guī)定了股東新股優(yōu)先認購權，則受侵害股東的 請求權基礎首先是公司章程的規(guī)定，股東可以直接援引公司章程的 規(guī)定對抗公司股東會決議，請求充分保障其新股優(yōu)先認購權；如果 公司章程對此未作具體規(guī)定，受侵害股東該項請求權的法律基礎是 公司法第35條 股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增

20、資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體 股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出 資的除外。第134條第四項規(guī)定：公司發(fā)行新股，股東大會應當對 下列事項作出決議：（四）向原有股東發(fā)行新股的種類及數額。（三）請求侵害人承擔損害賠償責任。如果受害人的新股優(yōu)先認 購權很明確是被某個或某幾個股東的行為所侵害 ，并且受害人可以 證實因果關系的存在，理論上講，受害人可以請求侵害人承擔損害 賠償責任。這屬于派生訴訟的范疇，公司法沒有對此做出專門的規(guī)定，實踐中對于公司股東能否以股東權受侵為由起訴其他股東，也 沒有統(tǒng)一的做法。綜上，從我國現行的制度來看，對于股東優(yōu)先認購權并未有較 為特殊的規(guī)定，對于該權利的確權與救濟也是規(guī)定在適用范圍較廣 的條文中。并沒有專門的規(guī)定及司法解釋，實踐中可能會存在適用 條文的模糊，具體認定標準、程序的缺乏，法院判決困難等問題， 但不可否的是，我國通過模糊的救濟規(guī)定，已為該項制度的救濟建 立了必要的大框架，只是缺乏細致的規(guī)則加以完善?，F今也無必要 建立專門的相關確權與救濟制度，一來公