外資收購企業(yè)——國有股的法律問題

1、外資收購企業(yè)國有股的法律問題早吳志攀外資收購我國地方企業(yè)國有股已在一些地方出現(xiàn)，這是“國有股減持”一種廣義的嘗試。這種收購有一些問題需要研究， 包括這類收購的具體法律依據(jù);商業(yè)市場上的自愿與合意在社會公平性方面是否具有合理性;這種收購中是否具有潛在管理層收購 ;這種收購對地方就業(yè)問題有何影響;政府對此種收購有何行政職責。不久前國內(nèi)媒體報道了外資收購地方政府上市公司國有股的消息。收購者多是來自英屆維京群島或其他太平洋免稅天堂地區(qū)注冊的境外公司，地方政府國資部門則是收購前這些上市公司的大股東。地方政府同境外機構(gòu)談判將其所持的企業(yè)國有股全部轉(zhuǎn)讓，從而從區(qū)縣級國有企業(yè)中完全退出。與去年暫停的“國有股減

2、持方案”比較，或者與更早的由國家投資公司收購企業(yè)國有股的“一級半”建議比較， 1 這種收購方式具有吸引外資的特色，即在不影響國內(nèi)資金的條件下，用境外資金部分實現(xiàn)地方企業(yè)的“國有股減持”。在去年進行的國有股減持中，著重考慮的是股價計算方式，而目前外資收購中主要考慮的問題除此以外，則還應(yīng)包括被收購企業(yè)的職工就業(yè)等問題。自國務(wù)院國有股減持方案暫停近10 個月后， 2qfii 被批準進入國內(nèi) a 股市場買賣流通股， 3 在今年國內(nèi)股市的低迷時期，外資從區(qū)縣開始收購地方企業(yè)國有股。外資收購地方企業(yè)國有股的操作方式是：由地方政府資產(chǎn)管理部門與境外投資者雙方協(xié)商，達成收購地方企業(yè)國有股權(quán)的協(xié)議。協(xié)議簽訂后向

3、本地和上級政府報批。一般收購的是上市企業(yè)，所以還要在媒體上對外公布消息，并要經(jīng)過中國證監(jiān)會批準。經(jīng)過政府有關(guān)部門批準，收購協(xié)議生效。由于這種收購方式不直接涉及持有流通股的股民的利益，只與上市企業(yè)不可流通的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有關(guān)，收購股權(quán)的價格等所有細節(jié)問題都是通過雙方談判來達成協(xié)議，所以，整個收購過程在市場上的反應(yīng)比較平穩(wěn)，股價波動不大，收購多數(shù)應(yīng)該會成功。境外投資協(xié)議收購上市公司國有股，從原則上看符合地方政府從商業(yè)競爭性行業(yè)逐步退出，集中精力抓好經(jīng)濟與市政建設(shè)的政策。從收購操作程序上看，只要經(jīng)過上級政府審批，程序就具有合法性。從具體付款方式上看，此類收 購多數(shù)采用分期付款方式，從簽訂協(xié)議之日起該上

4、市公司就托管給該境外收購者管理，以保證被收購的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營不受外界影響。在辦理完包括中國證監(jiān)會在內(nèi)的各級政府有關(guān)審批手續(xù)后，外資收購者支付首期款項。當上市公司申 請辦理中外合資企業(yè)注冊證書，新的中外合資企業(yè)取得工商注冊營業(yè)執(zhí)照后，外資收購者的尾款才全部到位。此種做法是為了保證收購者在法律上最終能夠取得收購企業(yè)的控股權(quán)。在整個收購過程中，地方政府通常會要求外資收購者承擔安置被收購國有企業(yè)職工的費用，以及國有企業(yè)原有的部分債務(wù)。也就是說，控股股權(quán)的轉(zhuǎn)移與企業(yè)職工安置及債務(wù)問題采用一攬子協(xié)議解決，雙方不再簽訂其他專門協(xié)議。因此這種收購協(xié)議不同于單純股權(quán)協(xié)議收購，也不同于去年的國有股減持方案。對地方政

5、府來講，這種收購被接受程度也比較適中。但在其中仍有若干問題需要研究，首先需要研究的法律問題是：外資收購國有股的具體法律依據(jù)是什么?一、境外收購的法律適用問題1993 年的公司法沒有對國有企業(yè)作“地方國企”和“中央國企”的區(qū)分。例如公司法第 148 條規(guī)定“國家授權(quán)投資的機構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。轉(zhuǎn)讓或者購買股份的審批權(quán)限、管理辦法，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定”。現(xiàn)實中的問題是：首先，國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓是所有級別的國企都可以，還是限制到哪一級?我國有幾十萬家國有企業(yè)，從出資者的行政級別區(qū)分，可以分為中央所屬的國企和地方政府所屬的國企。地方國企按照行政級別又分為四大類

6、：省、直轄市、自治區(qū)所屬的國有企業(yè);地、市政府所屬的國有企業(yè);區(qū)、縣級政府所屬的國有企業(yè) ;鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府所屬的國有企業(yè)。 2003 年我國新一屆政府在原國有資產(chǎn)管理局的基礎(chǔ)上，合并了經(jīng)貿(mào)委等部委的一些司局，成立了新的國有資產(chǎn)管理委員會，重新劃分了管轄中央所屬大型國企的范圍。目前國資委主要管轄 196家大型國有企業(yè)，其他原來由中央管轄的中央國企不再由國資委直接管轄，而歸屬于相應(yīng)級別的地方政府國資局管轄。根據(jù)國企資產(chǎn)分級管理的政策，“國家授權(quán)投資的機構(gòu)”也要分級管理，這需要分級管理的具體規(guī)定，但是迄今為止還沒有制定出相應(yīng)的規(guī)定。其次， “轉(zhuǎn)讓或者購買股份的審批權(quán)限、 管理辦法， 由法律、 行政法規(guī)另

7、行規(guī)定”。 但是公司法實施已經(jīng) 10 年了，這些“另行規(guī)定”還沒有頒布。所以，具體到國企轉(zhuǎn)讓股份時，實際上還是無法可依。在上述新的國企管理格局下，除公司法和財政部下發(fā)的一些禁止性行政文件外，就地方國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓股份給境外金融機構(gòu)問題目前還沒有專門的具體規(guī)定。境外收購者與國內(nèi)收購者是否一樣?境外機構(gòu)根據(jù)各地所屬行政級別和規(guī)定辦理地方國有企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓，與我國目前人民幣資本賬戶不能直接兌換，境外機構(gòu)和個人不能直接購買境內(nèi)上市公司 a 股的限制是否相矛盾 ?現(xiàn)在部分地方政府的做法是，只要上級政府同意了就進行操作，所有問題都報告到上級政府部門審批。這樣，在我國公司法與證券法不完備的情況下，上級政府部門的

8、審批就成為了外資收購合法性的根據(jù)，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓幾乎是在法律“半真空”的狀態(tài)下進行的。在此操作制度“半空白”的情況下，地方政府的行為也就失去了規(guī)范。境外收購者收購的地方國有企業(yè)大都是效益好、產(chǎn)品具有競爭優(yōu)勢、發(fā)展前景好的企業(yè)。這些企業(yè)是地方國有資產(chǎn)中的“精華”。當這些企業(yè)的國有股份全部轉(zhuǎn)讓給境外機構(gòu)后，地方政府手中還剩下一批沒有上市、經(jīng)濟效益不好、產(chǎn)品不具有優(yōu)勢的國企，今后新一輪的競爭必將對這些剩余國企產(chǎn)生壓力，對當?shù)鼐蜆I(yè)也將產(chǎn)生影響。外資收購地方國有企業(yè)時，還遇到股東出資時間的問題。我國公司法第 26 條規(guī)定：“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資并出具證明”。 第 27 條規(guī)定： “

9、股東的全部出資經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資后， 由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件”。顯然，外資收購企業(yè)國有股采取分期付款方式與此條款的規(guī)定并不相符。公司法要求外資收購款在會計驗資之前要全部入賬，會計驗資后才能申報合資公司。而現(xiàn)在的收購操作是，在合資企業(yè)執(zhí)照申辦好以后，最后一期的收購款項才到位，因為外方擔心萬一政府有關(guān)手續(xù)辦不下來，中方占用其巨額資金。除公司法外，外資收購國企是否還需要參考剛頒布的國務(wù)院企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例和去年中國證監(jiān)會頒布的上市公司收購管理條例，在操作過程中也需要解釋。 2003 年 5 月 27

10、 日頒布的企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例 第 21 條規(guī)定： “國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依照法定程序決定其所出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)、 國有獨資公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項。其中，重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司分立、合并、破產(chǎn)、解散的，應(yīng)當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核后，報本級人民政府批準?！钡鲜鰲l例并沒有規(guī)定“地方國有企業(yè)股權(quán)對境外機構(gòu)全部轉(zhuǎn)讓”的情況;將這種情況解釋為“增減資本”也是不合適的，因為如果這樣解釋可以成立的話，外資收購內(nèi)地企業(yè)國家股與內(nèi)地機構(gòu)的收購就沒有區(qū)別了，但是現(xiàn)實中外資收購相當于外資投入，需要特別 記錄在吸引外資的賬上。內(nèi)資投入則沒有特別的記

11、錄。此外，這部分將其轉(zhuǎn)讓給外資由當?shù)啬囊患壵块T批準合適呢?本級地方政府自己不能決定，在“上級政府”是復數(shù)的情況下，就必須要確定應(yīng)由哪一級政府來批準。這其中的許多規(guī)定都還是抽象化的，難以具體操作。中國證券監(jiān)督管理委員會2002 年 9 月 28 日頒布、 12 月 1 日施行的 上市公司收購管理條例 第 19 條規(guī)定了上市公司股票的收購程序，不過由于外資收購中收購的是不能流通的國有股，對上市流通的股票倒沒有直接關(guān)系。另外關(guān)于債務(wù)問題，該條例第20 條規(guī)定：“上市公司控股股東和其他實際控制人在轉(zhuǎn)讓其對一個上市公司的實際控制權(quán)時，未清償其對公司的負債，未解除公司為其負債提供的擔保，或者存在其損害

12、公司利益的其他情形的，被收購公司董事會應(yīng)當為公司聘請審計機構(gòu)就有關(guān)事項進行專項核查并出具核查報告，要求該控股股東和其他實際控制人提出切實可行的解決方案，被收購公司董事會、獨立董事應(yīng)當就其解決方案是否切實可行分別發(fā)表意見。被收購公司應(yīng)當將核查報告、解決方案與董事會和獨立董事意見一并予以公告”。關(guān)于協(xié)議收購的豁免方面，該條例第 49 條規(guī)定“有下列情形之一的， 收購人可以向中國證監(jiān)會提出豁免申請： （一） 上市公司股份轉(zhuǎn)讓在受同一實際控制人控制的不同主體之間進行，股份轉(zhuǎn)讓完成后的上市公司實際控制人未發(fā)生變化，且受讓人承諾履行發(fā)起人義務(wù)的”。這些法律規(guī)定是否適用于境外資本協(xié)議收購企業(yè)國有股，都還需要

13、有關(guān)部門的解釋。否則在外資收購的法律問題上，程序上的合法性就是一個疑問?？傊?，對于境外金融機構(gòu)收購地方國企國有股的問題，法律的規(guī)定是不具體的，我國公司法與證券法的完善就要從這些細微之處做起。二、外資收購中的利益再分配我國的地方國企按照行政級別劃分為省、地（市）、區(qū)（縣）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）四類，境外資本收購的目標企業(yè)主要是（區(qū)）縣 （含縣級市）級政府所屬的國有企業(yè)。總體上來說，這類國企的行政級別是最低的，但其中也不乏有a 股上市公司，也有盈利良好，資產(chǎn)質(zhì)量優(yōu)良的企業(yè)。這些企業(yè)雖然無關(guān)國計民生命脈，但在地方經(jīng)濟中卻起著相當重要的作用。它們是區(qū)、縣政府財政來源的主要支柱，是解決地方就業(yè)的重要渠道，也是為地方

14、政府分擔各種社會安定與市政建設(shè)費用的主要單位之一，在各地方的經(jīng)濟中，這些國企的重要性同 196 家中央特大型企業(yè)在全國經(jīng)濟中的影響是一樣的。境外資本收購國企國有股，首先看上的正是這些（區(qū) ）縣級地方國企的 a 股上市的品牌，生產(chǎn)低成本的競爭優(yōu)勢，低負債率的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)和潛在的市場發(fā)展能力。為什么良好的（區(qū) ）縣級地方國企愿意被外資收購呢?為什么地方政府舍得對國企放權(quán)呢?主要是地方政府轉(zhuǎn)變了觀念。地方政府發(fā)展經(jīng)濟和市政建設(shè)都需要資金，但從稅收中獲得的資金有限，地方政府又無權(quán)發(fā)行債券，從這些地方國企的分紅所得資金對于集中投入的市政建設(shè)項目來說，往往也是遠水不解近渴。而轉(zhuǎn)讓這些國企股權(quán)就可以迅速獲得大量

15、資金，解市政建設(shè)資金的燃眉之急。政府有屆期，屆屆有業(yè)績，業(yè)績要項目，項目需資金。一句話，政府轉(zhuǎn)讓國企股權(quán)可以獲得資金。而且外資投入到本地區(qū)的數(shù)額也是一種政府統(tǒng)計指標上的業(yè)績。這樣地方政府與外資的想法剛好有了共同點，這種“不謀而合”促使境外資本協(xié)議收購地方國企股權(quán)，而且由于有了政府的支持，成功的機會很大。從地方企業(yè)而言，它們原來搶著帶“國企”的紅帽子，但現(xiàn)在國家鼓勵外資的政策比對內(nèi)資的更多，則都希望轉(zhuǎn)變國企身份，換一頂“中外合資企業(yè)”或“外企”的藍帽子戴。地方國企管理層過去在國企“紅帽子”之下，受到政府照顧雖然多，但受到政府的干預也多。在與其他多種形態(tài)的企業(yè)競爭中，從財務(wù)到人事，從市場推銷的靈活

16、程度到企業(yè)管理層的薪酬制度，都已漸漸不適應(yīng)市場競爭的要求。許多政策對于管理層來說缺乏激勵機制的活力，而只增加監(jiān)管機制的壓力，所以國企管理層也希望換一種身份：從概念中的主人轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中的高薪職業(yè)經(jīng)理人。從工資待遇上看，國企管理層的工資待遇偏低，有的甚至比不上市的民企還低，更不要說外企了。如國企老總的工資上限封頂，最近深圳市政府進一步明確規(guī)定， 當?shù)氐膰蠊芾碚咦罡吣晷讲坏贸^60 萬。 而民營企業(yè)上市公司的經(jīng)理人最高年薪披露出來的是500 萬， 4 兩者之間相差8.3 倍。當我們通過市場選擇經(jīng)營管理的人才時，很顯然，合理的市場化薪酬政策與激勵機制對于吸引優(yōu)秀人才是具有明顯的感召力的。即使從高薪養(yǎng)

17、廉的角度來講，合理的薪酬政策對于經(jīng)營大型企業(yè)的管理層來說也是十分重要的。 5 在國有企業(yè)控股股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外資后， 外資必然給原來管理層較高的工資待遇，以保持企業(yè)的穩(wěn)定運行，在此基礎(chǔ)上配合資本市場上的資金運作收回投資。 6媒體在披露這些外資收購國有股的消息時，也提到其中是否有隱形mbo 的情況，地方政府官員對此均做了否定回答。但從利益關(guān)系上來分析，不排除隱形mbo 的可能性。從國企角度來看，政府將控股權(quán)賣給外資，政府獲得了資金可用于市政建設(shè)，與企業(yè)發(fā)展沒有直接相關(guān)性，企業(yè)并不能從政府股權(quán)轉(zhuǎn)讓中獲得資金的好處。不過企業(yè)管理層 由于改變身份，有可能獲得合資企業(yè)的股份或期權(quán)，因而改變實際收入狀況。外資投

18、入資金的回收要么是從收購的國企生產(chǎn)中來，要么是配合境內(nèi)外資本市場交易或再融資操作。從目前國內(nèi)每年的分紅比例來看，外資要想收回投資可能要等很長時間，因此，對于從事資本運作的境外投資公司來說，大概不會等那么長的時間，他們更多地還是要從資本市場的運作中獲得回報。如果外資采取資本市場配合回收投資，其對收購企業(yè)的發(fā)展就會更關(guān)心利潤率和分紅比率。企業(yè)為股東利益的最大化考慮，國內(nèi)上市企業(yè)和自境外上市的收購者希望股票價值升值，希望符合市場增發(fā)和配股的資格，這對于企業(yè)的微觀層面是好的，但對國家就業(yè)宏觀方面是否是正向的，則需要進行深入的分析。另外，在這些外企收購者中，香港投資公司占有一定比例。他們當中相當一部分與

19、內(nèi)地政府及企業(yè)有著多年的關(guān)系。其中一些的高管人員就是從內(nèi)地政府或國企辭職到境外“下?！钡囊泼衿髽I(yè)家。他們在名義上是境外企業(yè)家，實質(zhì)上既不是境內(nèi)，也不是純粹的境外投資者，而是處于境內(nèi)與境外的中間者。他們在獲得內(nèi)地信息的渠道與能力方面，在與內(nèi)地政府與企業(yè)管理層的溝通文化方面，均比純粹的境外企業(yè)家更勝一籌。所以也有人將他們稱為“內(nèi)部相關(guān)者”。當媒體報道境外投資者的這些背景時，給讀者的感覺就是“近水樓臺先得月”，實際上并不能做到完全公平競爭。操作程序方面的法律法規(guī)不具體的另一影響是，被收購國企的職工處于雇傭者或小股東的弱者地位，在“四家利益三家談”的情況下， 職工既沒有代表， 也不可能具有任何談判能力

20、。 誰來代表他們的利益呢?有人說，我們還有工會，但工會也沒有實質(zhì)的談判地位，在這種情況下，代表職工利益的就只能是政府了。換句話說，政府此時應(yīng)該一身兼勞資二職，同時是國企大股東和職工的代表。三、外資收購的合理性問題國企股權(quán)也可以是資產(chǎn)市場的商品，作為商品就可以買賣轉(zhuǎn)讓。只要國有企業(yè)資產(chǎn)不涉及國計民生，不影響國家安全，不違反法律，就可讓境外投資者收購。在這過程中，經(jīng)濟學家看重的問題是收購的價格是否合理，法學家研究收購的程序是否公正，政府官員注意的問題則是收購的社會效 果是否實現(xiàn)了正效應(yīng)大于負效應(yīng)。在去年“國有股減持”中，主要的爭論是收購價格是否合理的問題，在這方面我們已有了一些經(jīng)驗教訓，“國有 股

21、減持”方案從另一個側(cè)面顯示：國有股的價格高出市場預期，結(jié)果就不會成功。 7 而外資收購國企股份的問題是，即便價格可能低于市場價值，采用協(xié)議收購方法也會成功。境外資本收購企業(yè)國有股的操作過程是，協(xié)商定價，政府批準，轉(zhuǎn)讓股權(quán)，重新注冊成立合資公司。股價計算標準已經(jīng)不再成為問題，市場對此種收購的做法反應(yīng)平穩(wěn)，媒體反映的公眾意向也是能夠接受的。所以盡管境外資本收購國有股的比例非常大，通常在上市公司中處于控股地位，依然可以收購成功。因為國有股不流通，很少現(xiàn)金分紅，即便分紅也不多，對流通市場上的股民影響不大。而目前不能變現(xiàn)的國有股資產(chǎn)不如現(xiàn)金，地方政府愿意將上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓，上級政府也愿意批準。在這

22、種心態(tài)下，由于國有股不能流通，收購價格與上市公司股票價格相差就可達幾倍甚至更多。因為價格不是由流通股價決定的，而是由雙方談判協(xié)商的，差價再大，只要有協(xié)議、有政府批準就不構(gòu)成違法。在這種情況下，值得法學家研究的問題已經(jīng)不再是股價問題，而在于人員的安排，盡管人員安排與股價計算及付款還是有若干的相關(guān)性的。我國的經(jīng)濟發(fā)展并不都是依照外來的市場經(jīng)濟理論操作的，還采用了許多我國自己的辦法。例如，國有銀行發(fā)放政策性貸款支持大型國企和基礎(chǔ)建設(shè)項目，其中一部分貸款后來成為“債轉(zhuǎn)股”中的不良資產(chǎn)。如果完全按照西方市場經(jīng)濟的標準來衡量，這些貸款也許根本不能發(fā)放。換句話說，在改革之中，國有商業(yè)銀行支付了部分國企改革乃

23、至整個經(jīng)濟體制改革的成本。這部分銀行貸款中又有相當一部分循環(huán)轉(zhuǎn)化和沉淀在國有企業(yè)資產(chǎn)之中。再如在證券市場發(fā)展的初期，國家也給予了國企以優(yōu)惠，政府重點扶持國企上市，使得一些國企獲得優(yōu)先上市的“殼”資源，大大增加了國有企業(yè)資產(chǎn)的價值。再比如，在改革初期，進出口權(quán)和外匯配額等諸多權(quán)利都是只授予國企，而不允許其他企業(yè)經(jīng)營的，通過這些人為的行業(yè)門檻的限制，或者說政策優(yōu)惠條件，國企資產(chǎn)才具有了今天的實際價值，如國企占有土地的價值，如果按照市場價值計算將是一個驚人的天文數(shù)字。這些因素都不是完全按照市場經(jīng)濟辦法來計算的，而是基于歷史的合理性自然被包括在國有企業(yè)的資產(chǎn)之中。所以判斷國有股的價值不僅要考慮表面因素

24、，還要考慮歷史因素。我國二十多年的改革能夠取得成功，雖然有民營企業(yè)和外企在其中許多方面做出的貢獻，但是國企在相當長時間里更多支撐著國計民生的基本面，實際上，即使在外企與民營企業(yè)的成功中，也有國有企業(yè)所做出的貢獻。所以在這些企業(yè)的國有股轉(zhuǎn)讓時，不論是按照原始股價格來計算，或者是按照比原始股的價格高一點的價格轉(zhuǎn)讓，都比國有企業(yè)資產(chǎn)的實際價值低了許多。這種由地方政府與外資談判商定，不經(jīng)市場評估、更不參考國資委轉(zhuǎn)讓國企股權(quán)定價指引的轉(zhuǎn)讓價格，多少帶有“地方保護主義”和“地方資產(chǎn)自治”的色彩。不僅如此，盡管地方國企的股權(quán)實際價值高于協(xié)議收購的價格，但是在收購程序操作上，如果付款時間拖得太長， 實際的收購

25、價格還會再降低。從外資收購國企資產(chǎn)的時間價值看，如果收購款項不能在短期付清，而是采取分期付款的辦法，時間拖得越長，實際收購的價格就越低。貨幣的使用價值決定了貨幣價值與時間有著直接的關(guān)系。境外資本市場的上市公司協(xié)議收購內(nèi)地a 股上市公司時，協(xié)議收購信息與實際付款的時間差還具有另外的市場交易價值。收購信息的披露本身就可能成為影響市場的刺激性消息，如果配合在境內(nèi)外二級市場的運作，更可能獲得市場交易利潤。這些利潤也許就是協(xié)議收購中一部分或大部分將要支付的款項的來源。從證券交易規(guī)制的角度來看，這些市場運作只要沒有內(nèi)幕交易就不違反法律，且社會可以接受。因此，在法律上界定取得一項財產(chǎn)所有權(quán)的時間是非常重要的

26、，它將決定上市公司的財產(chǎn)所有權(quán)從什么時間起屬于買者?財產(chǎn)所有權(quán)取得是從轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽字并生效時算起，還是從支付第一批款項時算起?是從政府批文算起，還是從辦妥合資企業(yè)法律文件時算起，或是從收購者付清最后一筆款項時算起不同的時間計算方法對于收購者所有權(quán)的取得來說，具有不同的意義。根據(jù)協(xié)議取得財產(chǎn)所有權(quán)的時間越早，支付款項越晚，對于收購者就越有利，反過來，對被收購企業(yè)就越不利。依照我國有關(guān)法律，應(yīng)從會計驗資后取得新的營業(yè)執(zhí)照時算起，企業(yè)股權(quán)讓生效。在此之前如果從事市場交易財產(chǎn)權(quán)利就是不完整的。如果在這種交易過程中還包括有第三者的權(quán)利，情況就會變得更加復雜。這第三者可能是銀行或其他債權(quán)人。外資企業(yè)收購國有

27、企業(yè)，在最后一筆款項沒有付清前，并不是這部分股權(quán)的所有者，而只是按照合同約定的企業(yè)資產(chǎn)使用者，如果最后一筆款不按照合同約定支付，出讓者可以收回股權(quán)。如果在境外機構(gòu)收購境內(nèi)地方企業(yè)時，出現(xiàn)第三債權(quán)人的債務(wù)糾紛，就有可能在境外發(fā)生債務(wù)訴訟。從上述分析可以看出，在收購協(xié)議和操作程序中，境外收購者分期付款的時間如果太長是不合理的。因為法律含義上的股份所有權(quán)與金融市場上買賣股票的受益權(quán)之間存在差異，一類是民法調(diào)整的財產(chǎn)所有權(quán)，另一類是證券法調(diào)整的股票 （交割與清算）交易權(quán)。這兩種權(quán)利在操作上完全不同， 導致出現(xiàn)了這種現(xiàn)象： 還不具有民法意義上完整財產(chǎn)所有權(quán)的買主，將這種財產(chǎn)代表憑證收購信息在二級市場上運

28、作，卻可以獲得證券法意義上的屬于他們的可觀利潤。這是由資本市場運作的特點所決定的。例如，一家上市公司的大股東披露了他將要購買一項資產(chǎn)，或收購另一家上市企業(yè)的控股權(quán)。如果市場預期這項資產(chǎn)或這家上市企業(yè)會升值，購買這項資產(chǎn)或收購該上市企業(yè)的公司的股票就可能上漲。這樣通過二級市場的運作，股票上漲的差價就歸于了運作者所有。反過來，對被收購的上市公司，收購者的背景 和實力，其以往信用記錄等無形資產(chǎn)，也會影響該公司的股票價格。如果這些影響是正面的，此前運作被收購的上市公司的股票，也會獲得差價的利潤，這部分利潤理所應(yīng)當也歸運作者所有。如果再經(jīng)過付款時間的配合，用這筆利潤支付收購國有企業(yè)的協(xié)議款的話，境外市場

29、的“時間差”就有可能導致出現(xiàn)我國民間所說的“空手套白狼”現(xiàn)象。我國證券法并未認定這種資本市場運作具備不合理性，但是，在民法精神和邏輯的推理之下，這種證券操作的確有難以令人信服的問題。處理這個問題的關(guān)鍵則在于如何約束收購國有企業(yè)的協(xié)議付款時間。這不僅需要雙方協(xié)議的約束，還需要法律和法院的認定，以及政府部門在審批合同時的限制。不過，由于缺乏法律指引，下級政府出賣自己的股份最后的根據(jù)是上級政府的批準，這種政府批準政府的做法在本質(zhì)上意味著出售股份者和批準者是同一個主體。在這種情況下，政府審批是否能客觀，并做出限制性行政約束，是目前解決上述不合理問題的關(guān)鍵所在。四、收購國企的職工就業(yè)問題將被收購國企職工

30、就業(yè)問題放在最后來分析，并不是說這個問題不重要，恰恰相反，這個問題應(yīng)該成為政府在審批外資收購國有股時考慮的重點。被收購國企職工的就業(yè)屬于地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的長遠問題，也屬于在收購談判中代言人缺位的問題，更是同我國國情有關(guān)的大問題。檢索有關(guān)國有企業(yè)股權(quán)收購的法律法規(guī)，很少看到將股權(quán)轉(zhuǎn)讓與職工就業(yè)相關(guān)的規(guī)定，而且在我國以前的行政管理法規(guī)中也較少涉及就業(yè)問題。 但實際上這卻是外資收購國企中最重要的問題。 我國政府曾經(jīng)提出過國企“減員增效”的口號。這個口號由上市企業(yè)提出來是合理的，因為上市企業(yè)為提高利潤必須降低成本，為股東權(quán)益創(chuàng)造更大價值，而減員是企業(yè)降低人力成本的有效方法，可以間接創(chuàng)造利潤。但是，這個口號

31、由政府提出來就讓人費解了。因為解決就業(yè)是政府的職責，企業(yè)是否創(chuàng)造效益則并不是政府的職責。政府提出企業(yè)“減員增效”，社會失業(yè)人數(shù)就會相應(yīng)增加，在社會保障體系還沒有完善的情況下，失業(yè)人數(shù)增加到一定程度，必然會引發(fā)社會危機，所以我國政府文件中提出“減員增效”不久，又在政府政策中動員全社會開展“再就業(yè)工程”，大力號召全社會（包括已采取“減員增效”的企業(yè)在內(nèi)）都來關(guān)心下崗職工再就業(yè)問題。作為一項政策， “全社會都來關(guān)心再就業(yè)”的含義還是抽象的， 但在實踐中，就業(yè)問題的解決卻是具體的，具體到每個企事業(yè)單位對每一個下崗職工的具體安置。換言之，要求全社會每個企業(yè)都來關(guān)心再就業(yè)工程，就意味著各個企事業(yè)單位都要為

32、失業(yè)人員創(chuàng)造再就業(yè)機會，而這與企業(yè)的“減員增效”是有著內(nèi) 在的矛盾的。由于政府過去在觀念上對這兩個相關(guān)問題的理解不同，所以以往涉及企業(yè)的法律法規(guī)中較少有關(guān)于職工就業(yè)的剛 性規(guī)定。這是公司法、企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例和上市公司并購管理辦法中存在的缺憾。在外資收購企業(yè)國有股權(quán)時，則應(yīng)該彌補此缺憾，將對職工的就業(yè)安排作為最重要的考慮。筆者認為政府不是公司，更不應(yīng)僅是國企大股東代表，而是代表全體國民的政府。所以，政府應(yīng)該在外資收購國企股權(quán)問題上調(diào)整思路，從公司化的政府，大股東化的政府，調(diào)整到代表全體國民就業(yè)利益的政府。從我國內(nèi)部環(huán)境來看，我國有13 億人口， 40% 是城市人口，都市化過程日益占用

33、著農(nóng)村土地。這部分農(nóng)村勞動力失去土地后進城打工，使城鎮(zhèn)勞動力供應(yīng)大于需求。加上大學畢業(yè)生的就業(yè)困難，就業(yè)問題成為我國政府長期需要解決的重大社會問題。從外部環(huán)境來看，發(fā)達國家的就業(yè)壓力導致其在進口貿(mào)易上對我國出口施加壓力。國際經(jīng)濟跨國公司化和各國國內(nèi)就業(yè)問題政治化之間的矛盾，導致國際貿(mào)易報復與國際貨幣匯率不穩(wěn)定，從而對國內(nèi)就業(yè)產(chǎn)生影響。當 wto 開放市場的國際貿(mào)易規(guī)則和世界經(jīng)濟跨國公司化趨勢更加明顯時，激烈的競爭帶來的就業(yè)問題，在我們這樣一個人口眾多的國家比其他任何國家都顯得更加突出。可見，從國際和國內(nèi)兩方面來看，我國政府保障充分就業(yè)的責任都十分重大。在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中的政府，大多具有明顯的

34、公司化傾向，即依靠發(fā)展地方企業(yè)來解決就業(yè)問題。國際經(jīng)驗證明這個思路并不是萬靈藥。許多發(fā)達國家政府鼓勵本國經(jīng)濟跨國公司化，但跨國公司在將投資轉(zhuǎn)移到全球后，仍然具有本國就業(yè)對政府的壓力問題。同樣道理，當?shù)胤秸紤]地方國企發(fā)展戰(zhàn)略時，即使以全國化甚至全球化的眼光，本地就業(yè)問題也依然是要考慮的主要問題。所以地方政府在轉(zhuǎn)讓國企股權(quán)時，就應(yīng)該從更加長遠的角度來考慮問題：將來政府依靠什么來保障社會充分就業(yè)過去地方政府為了擴大生產(chǎn)，投資建立了許多國有企業(yè)，為地方就業(yè)提供了渠道。改革開放后，當證券市場開啟之初，地方政府積極幫助本地國有企業(yè)上市。當一些國有企業(yè)在股市上表現(xiàn)不好，甚至落到 st 或 pt 的程度時

35、，政府又對其裝入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)來“救市”?，F(xiàn)在地方政府又轉(zhuǎn)為積極吸引外資，轉(zhuǎn)讓上市國有企業(yè)的控股權(quán)，終于要實現(xiàn)政企分開了。但企業(yè)由外資控股后，將更加市場化，完全以提高利潤與效率為主要目標。失去了這部分國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)后，政府再依靠什么來實現(xiàn)就業(yè)與社會保障呢?似乎只有稅收和社保基金了。但在鼓勵外資的現(xiàn)行背景下，地方政府大都會給外資企業(yè)以稅收的優(yōu)惠，在短期內(nèi)也不可能依靠稅收來解決這個問題，而且同我國的人口規(guī)模相比，有限的稅收和社?；饍H不過是杯水車薪。所以從就業(yè)角度來看，政府應(yīng)該慎重轉(zhuǎn)讓自己的全部股權(quán)，政府在就業(yè)問題上應(yīng)該保留一些資源。中央政府對穩(wěn) 定和發(fā)展應(yīng)當有一個基本的平衡，要在宏觀層面上掌控經(jīng)濟發(fā)展與

36、就業(yè)平衡的經(jīng)濟模型，調(diào)整投資以便創(chuàng)造更多的就業(yè)機會。我們不應(yīng)該單純強調(diào) gdp 、引進外資數(shù)量金額、稅收增長率等，應(yīng)該像公布“非典”疫情一樣公布失業(yè)率、就業(yè)率以及對這些數(shù)據(jù)的解釋和構(gòu)成分析，用社會信心來評價各級地方政府的業(yè)績，只有定時公布這些數(shù)據(jù)和分析，社會穩(wěn)定的信心才會加強。政府的定位應(yīng)該在于保障就業(yè)，只有解決了就業(yè)問題，社會才能保持穩(wěn)定;社會保持穩(wěn)定，經(jīng)濟才能平穩(wěn)發(fā)展?？傊?，在地方國企股權(quán)的外資收購過程中，職工就業(yè)問題應(yīng)該作為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的重要談判條件之一，政府并應(yīng)該確定相應(yīng)的就業(yè)標準作為衡量收購協(xié)議是否能夠被批準的尺度。不將安置就業(yè)問題作為轉(zhuǎn)讓的基本條件，而單純通過資本市場來協(xié)議收購，只關(guān)心

37、資本市場運作與上市公司盈利率和成本的相關(guān)性是不全面的。特別是當外資收購 a 股上市國企的股權(quán)時，這個問題就更加值得關(guān)注。在歷史上，地方政府為了國企上市條件的需要，對原來這些國企大都作過內(nèi)部職能部門分拆，生產(chǎn)與非生產(chǎn)性資產(chǎn)剝離，將其中的不直接創(chuàng)造價值的部分，作為存續(xù)部分剝離出來，而將直接創(chuàng)造價值的部分組成股份公司上市企業(yè)上市，其原來的負擔實際上是由政府和社會分擔了。因此，外資收購這些企業(yè)時，最后確定的協(xié)議收購價格就成為非常敏感的問題，如果處理不妥，完全可能引發(fā)原來在上市時暫時擱置或承諾的許多累積問題。因為在原來的上市國企中，其分紅大部分分給政府大股東，政府則用這筆錢支持存續(xù)企業(yè)的職工就業(yè)。存續(xù)企

38、業(yè)還可以與上市公司做一些關(guān)聯(lián)交易，也就是說，存續(xù)企業(yè)對上市公司有著一定的依存性。但現(xiàn)在，當政府將這部分控股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給外資企業(yè)后，政府就不再是股東，也不再享有分紅的權(quán)利，存續(xù)企業(yè)職工的就業(yè)保障就受到了嚴重的影響。對此目前普遍采取的解決方法是一次“買斷工齡”：支付一筆錢就了結(jié)存續(xù)企業(yè)中國有企業(yè)職工的身份，切斷他們與國有企業(yè)的依存性，同時也割斷他們對政府的依存性。在一次獲得數(shù)千元或數(shù)萬元的補償金后，這些職工就與上市企業(yè)，與政府，與存續(xù)企業(yè)都沒有任何關(guān)系了。他們從此不再是國企的職工，也不再享受國企職工能夠享受的所有待遇。另一種辦法是，從短期看，如果分拆的國企上市公司發(fā)展較好，擴大生產(chǎn)規(guī)模，創(chuàng)造出更多

39、的就業(yè)機會的話，似乎可以優(yōu)先招聘這些被買斷工齡的原國企職工就業(yè)，但從市場競爭的角度看，這種想法并不切合我國的實際情況。就業(yè)市場不斷有更加年輕的高中或大專以及大學畢業(yè)生加入進來，并有大量的農(nóng)村青壯年勞動力等待進入，而原國企職工的年齡大多偏大，在就業(yè)市場上并不具有競爭力。另一方面，如果分拆上市的國企采用了新型科技設(shè)備和計算機化管理進行高效率生產(chǎn)，并不需要更多的人工，這部分職工也不會被吸收到企業(yè)中來。此外，上市公司為了提高生產(chǎn)效率，降低人員的成本，也會盡量用更少的員工，從而使原職工的就業(yè)成為不可能。職工安置本應(yīng)該是地方政府最應(yīng)該考慮的事情，因為保證充分就業(yè)是政府的責任。但許多地方政府并沒有將這個問題

40、擺在考慮的重要位置，而僅僅關(guān)注轉(zhuǎn)讓股份的價格。有些地方政府還認為安排職工就業(yè)應(yīng)該是外資購買國企股權(quán)時應(yīng)解決的問題。外資支付的款項中，用于買斷工齡的數(shù)額能否維持職工未來的生活?將來職工年老之后再遇到困難，地方政府需不需要管理 ?這些問題在國企股權(quán)轉(zhuǎn)讓時都需要從長遠考慮。五、結(jié)論在地方政府國企股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓過程中，我們要依法辦事。但在這方面的法律規(guī)定還比較抽象，需要在具體問題的解決中逐漸具體化和完善。具體企業(yè)政策現(xiàn)在還需要行政部門的解釋，將來則要依靠法院的司法解釋。我們當然不能完全用社會道德標準來衡量商業(yè)市場交易，商業(yè)道德與社會道德是兩個層面的問題，凡符合法律程序的商業(yè)道德就是合法的，這些在西方社

41、會被接受的理念正在被我國市場逐步接受。但是由于我國國有企業(yè)歷史發(fā)展的背景不同于西方，在對外資轉(zhuǎn)讓股權(quán)的交易中，可能存在著商業(yè)合法、但是社會問題得不到合理解決的現(xiàn)象。這種情況處理不好便會導致我國社會更加嚴重的兩級分化并加重社會秩序的不安定。為了避免股權(quán)對外資轉(zhuǎn)讓交易中的這些復雜問題，采取短期政策，甚至單純的法律解決方案，都可能達不到目的，因此建議采取細致的制度化解決方案，而這一制度化方案的核心，就是要對人的問題進行考慮。以人為本的社會就要考慮人的問題。首先是考慮人們的就業(yè)問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中對被收購企業(yè)職工就業(yè)的安排應(yīng)該放在非常重要的地位來考慮。只有職工就業(yè)問題安排好了，其他問題才好解決?？紤]人的問題，其次還要考慮企業(yè)管理層的市場化合理待遇問題，使國有企業(yè)管理層與外資企業(yè)經(jīng)理具有可比