淺析勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、淺析勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范 在我國，勞務(wù)派遣的雛形出現(xiàn)在 20 世紀(jì) 70 年代末。隨著改革開 放的深入，大量國企實(shí)行改革，為了幫助下崗職工再就業(yè)，政府鼓勵(lì) 國有企業(yè)等設(shè)立勞務(wù)派遣組織或勞務(wù)公司，為下崗職工提供再就業(yè)服 務(wù)。在此背景下，勞務(wù)派遣被作為安排下崗工人的一項(xiàng)重要措施得以 推行。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞務(wù)派遣已成為滿足企業(yè)彈性用工 需求，調(diào)節(jié)勞動(dòng)力市場供求關(guān)系，降低勞動(dòng)力雇傭雙方交易成本的新 型用工模式。 一、勞務(wù)派遣的含義 勞務(wù)派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的勞動(dòng)合同 法只是對“勞務(wù)派遣單位 ”、“用工單位”、“被派遣勞動(dòng)者 ”三 者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定。從法律是指

2、導(dǎo)實(shí)踐的準(zhǔn)繩的角度講， 勞務(wù)派遣的含義應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行界定，因此，勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)是 指由勞務(wù)派遣單位與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用 工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務(wù)，用工單位享有員工 的勞務(wù)使用權(quán)和管理權(quán)，并向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付相關(guān)費(fèi)用的一種用工 模式。 二、我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的發(fā)展與現(xiàn)狀 （一）勞務(wù)派遣的立法發(fā)展 雖然我國的勞務(wù)派遣從 20世紀(jì) 70年代末出現(xiàn)雛形，但長期以來 卻一直處于無法可依的狀態(tài)。在原勞動(dòng)合同法實(shí)施以前，涉及勞 務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在一些地方規(guī)范性文件中，直到 2007年 6 月，全國人大常委會(huì)制定頒布了勞動(dòng)合同法 ，首次對勞務(wù)派遣作 了專

3、門規(guī)定，結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的狀態(tài)。此后一段時(shí)間，勞務(wù) 派遣現(xiàn)象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動(dòng)者簽 訂無固定期限勞動(dòng)合同的責(zé)任，轉(zhuǎn)而使用更多的勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派 遣突破了“一般用于臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規(guī)定， 被廣泛應(yīng)用到幾乎所有的工作崗位。勞務(wù)派遣企業(yè)注冊數(shù)量也急劇增 加。 為了解決勞務(wù)派遣超常發(fā)展的問題， 2012年 12月 28日，十一 屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議表決通過了勞動(dòng)合同法修正案 ， 對勞務(wù)派遣的規(guī)制更加嚴(yán)格。 2013 年，人力資源和社會(huì)保障部也先 后出臺(tái)了勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法 、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定兩 部行政規(guī)章，對勞務(wù)派遣進(jìn)行了更為細(xì)

4、化的規(guī)定。這些法律法規(guī)和規(guī) 章共同構(gòu)成了調(diào)整勞務(wù)派遣用工的法律制度體系。 （二）勞務(wù)派遣的法律規(guī)制 就現(xiàn)行立法而言，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1. 勞務(wù)派遣企業(yè)的市場準(zhǔn)入?，F(xiàn)行勞動(dòng)合同法不僅將勞務(wù)派遣單 位的注冊資本由原來 50 萬元提高至 200 萬元，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立由 準(zhǔn)則主義改為核準(zhǔn)主義，大大提高了勞務(wù)派遣企業(yè)的市場準(zhǔn)入門檻。 2. 限定勞務(wù)派遣的適用范圍?，F(xiàn)行勞動(dòng)合同法明確規(guī)定， “勞務(wù) 派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位 上實(shí)施。 ”并對“三性”崗位進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。另外， 勞務(wù)派遣暫 行規(guī)定明確要求企業(yè)使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工

5、總量 的 10%?？梢?，法律對勞務(wù)派遣的適用范圍進(jìn)行了 “定性” 和“定量” 的雙重限制。 3. 保障被派遣勞動(dòng)者的同工同酬的權(quán)利。首先，現(xiàn)行勞動(dòng)合同法 對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng) 與本單位相同崗位勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，并且要求勞 務(wù)派遣單位和被派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同以及勞務(wù)派遣單位與用 工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)符合同工同酬原則。 4. 明確違法派遣的責(zé)任。依據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣 單位和用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的行為，將受到勞動(dòng)行政部門的行 政處罰；同時(shí)，用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，由勞務(wù)派遣單 位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 三

6、、企業(yè)勞務(wù)派遣用工的常見問題及法律風(fēng)險(xiǎn) 第一，與沒有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂派遣協(xié)議，或者以簽訂外 包合同之名掩蓋勞務(wù)派遣用工實(shí)質(zhì)。例如，企業(yè)由下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)派遣 勞動(dòng)者的現(xiàn)象，或以外包合同或技術(shù)服務(wù)合同之名，掩蓋實(shí)際用工的 實(shí)質(zhì)。這些關(guān)聯(lián)企業(yè)一般沒有獲得勞務(wù)派遣的經(jīng)營許可，一旦發(fā)生爭 議，則可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣協(xié)議或外包協(xié)議被認(rèn)定無效、從而由企業(yè)承 擔(dān)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系帶來的責(zé)任 第二，勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂不規(guī)范，責(zé)任劃分不明確。盡管勞動(dòng) 合同法對用工單位的職責(zé)進(jìn)行了一些規(guī)定，但實(shí)踐中勞務(wù)派遣單位 及用工單位之間的責(zé)任劃分主要由雙方談判、協(xié)商確定，并固化在勞 務(wù)派遣協(xié)議中。如果派遣協(xié)議約定得不詳或不當(dāng)，一旦產(chǎn)

7、生糾紛，難 免會(huì)相互推諉，從而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。 第三，侵犯被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。實(shí)踐中，由于被派遣勞動(dòng) 者的工資福利缺乏保障，合法權(quán)益常常無法得到落實(shí)。企業(yè)如果為了 節(jié)約人力成本，而降低被派遣勞動(dòng)者的薪酬，則一旦產(chǎn)生糾紛，不僅 要對被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任，還會(huì)遭受勞動(dòng)行政部門的處罰。 第四，超越法律規(guī)定的范圍使用勞務(wù)派遣用工。盡管現(xiàn)行法律對 臨時(shí)性和替代性的規(guī)定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還 有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關(guān)系中，是需要同時(shí)滿足還 是滿足其中一項(xiàng)即可，法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)對輔助性崗位把 握不準(zhǔn)，則極易面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。 四、企業(yè)勞務(wù)派遣用工法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議 企業(yè)

8、在勞務(wù)派遣用工管理中，如果存在違規(guī)或不當(dāng)之處，一旦引 發(fā)爭議，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)化產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的法律責(zé)任和不利后果。 為了降低風(fēng)險(xiǎn)，避免損失，建議采取以下防范措施： 第一，選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位，厘清與下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)的人事 管理關(guān)系。企業(yè)要引入勞務(wù)派遣用工，必須選擇有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單 位，并審核其資質(zhì)，經(jīng)營情況，以及與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的 情況。對于下屬的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在進(jìn)行業(yè)務(wù)合作時(shí)，要進(jìn)一步規(guī)范管理, 不能越俎代庖，行使其對勞動(dòng)者的管理權(quán)。 第二，簽訂規(guī)范的派遣協(xié)議，明確劃分雙方的責(zé)任。一方面，勞 務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、 勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與

9、支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等必 要條款；另一方面，對于其他事項(xiàng)也要盡量細(xì)化，例如對被派遣勞動(dòng) 者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機(jī)制，保密管理，被派遣勞 動(dòng)者的考核獎(jiǎng)懲等事項(xiàng)。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協(xié)議，降 低法律風(fēng)險(xiǎn)。 第三，加強(qiáng)對被派遣勞動(dòng)者的審查和崗前培訓(xùn)，規(guī)范內(nèi)部的勞務(wù) 派遣用工管理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)建立規(guī)范的勞務(wù)派遣用工管理制度和流 程，在制定勞務(wù)派遣用工方案時(shí)，對于用工人數(shù)、具體崗位范圍、薪 酬方案等都要提經(jīng)職代會(huì)審議；對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行崗前審查，對于 不符合條件的人員予以退回、調(diào)換；在上崗前對相關(guān)的規(guī)章制度進(jìn)行 宣貫。在對被派遣勞動(dòng)者的日常管理中，也要尊重其民主權(quán)利。 第四，合理運(yùn)用業(yè)務(wù)外包，轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣 在形式上雖有某些相似之處，但卻有實(shí)質(zhì)區(qū)別。企業(yè)可以選擇相對