張明楷二階層理論

1、張明楷二階層理論（備注：是遞進(jìn)的，滿足前者才考慮后者）違法（客觀）構(gòu)成要件構(gòu)成要件符合性（行為、行為對象、結(jié)果、構(gòu)成身份）違法性阻卻事由（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、其他違法阻卻事由）責(zé)任（主觀）條件責(zé)任條件（故意、過失、目的與動機(jī)）責(zé)任阻卻事由（責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性犯罪構(gòu)成要件要素的分類記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素記述的構(gòu)成要件要素：在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時(shí)，只需要法官的認(rèn)識活動即可確定的構(gòu)成要件要素。（符合性判斷中自然的、直觀的判斷）規(guī)范的構(gòu)成要件要素：在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時(shí)，需要法官的規(guī)范的、評價(jià)的價(jià)值

2、判斷才能認(rèn)定的構(gòu)成要件要素。（符合性判斷中要借助價(jià)值觀念的判斷）積極的構(gòu)成要件要素與消極的構(gòu)成要件要素積極的構(gòu)成要件要素：積極的、正面的表明犯罪成立的要素。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定什么行為構(gòu)成犯罪，所以刑法中大多數(shù)構(gòu)成要件都是積極的構(gòu)成要件要素消極的構(gòu)成要件要素：消極的、反面的否定犯罪成立的要素。消極的構(gòu)成要件極為罕見，例如刑法389條第三款的規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！笨陀^（違法）的構(gòu)成要件要素和主觀（責(zé)任）的構(gòu)成要件要素客觀（違法）的構(gòu)成要件要素：表明行為外在的、客觀面的要素例如行為、對象、結(jié)果、構(gòu)成身份等。主觀（責(zé)任）的構(gòu)成要件要素：表明行為人內(nèi)心的、主

3、觀面的要素例如故意過失、目的、動機(jī)等。成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素成文的構(gòu)成要件要素：刑法條文明文規(guī)定的要素絕大多數(shù)的構(gòu)成要件都是成文的構(gòu)成要件要素不成文的構(gòu)成要件要素：刑法條文表面上沒有規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上是必須具備的要素例如“以非法占有為目的”就是盜竊罪的不成文的構(gòu)成要件要素。共同的構(gòu)成要件要素與非共同的構(gòu)成要件要素共同的構(gòu)成要件要素：任何犯罪都必須具備的犯罪構(gòu)成要件要素例如行為非共同的構(gòu)成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪構(gòu)成要件要素例如目的、動機(jī)、構(gòu)成身份。真正的構(gòu)成要件要素與表面的構(gòu)成要件要素真正的構(gòu)成要件要素：指為違法性提供根據(jù)的要素表面的構(gòu)成要件要素：又叫虛假的構(gòu)成要件要素、

4、分界要素，是指不為違法性提供根據(jù)，只是為了區(qū)分相關(guān)犯罪（包括同一犯罪的不同處罰標(biāo)準(zhǔn)）界限所規(guī)定的要素。例如第114條中的“尚未造成嚴(yán)重后果”，第270條第2款中的“遺忘物”、“埋藏物”。特別提請注意：（1）表面的構(gòu)成要件要素不是成立犯罪必須具備的要素。（2）表面的構(gòu)成要件要素是不需要證明的要素。危害行為概述基于人的意識和意志支配實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動。注意刑法中的誣告陷害罪，要求的是行為人捏造事實(shí)并告發(fā)。本罪的實(shí)行行為是告發(fā)行為，捏造行為是預(yù)備行為。所以，當(dāng)行為人利用他人捏造的材料而進(jìn)行告發(fā)時(shí)，也構(gòu)成本罪的既遂。有體性：身體活動包括舉動和靜止，不包括犯意形成與流露。注意區(qū)別言論與發(fā)表言

5、論：言論屬于思想、觀念的范疇，但發(fā)表言論屬于行為的范疇。有意性：刑法只調(diào)整有意識和有意志支配和控制的行為不包括反射動作、睡夢中的舉動等等有害性有害性（實(shí)質(zhì)要素）：刑法只禁止在客觀上危害社會的行為，對社會無害的身體舉止不會被規(guī)定在刑法中。社會危害表現(xiàn)為法益侵犯性（對法益的實(shí)際侵犯和侵犯危險(xiǎn)）。分類預(yù)備行為實(shí)行行為實(shí)行行為是刑法的中心概念，因?yàn)閷?shí)行行為是刑法分則規(guī)定的、具有法益侵犯急迫可能性的行為，是刑法主要禁止的行為教唆行為幫助行為實(shí)行行為判斷標(biāo)準(zhǔn)1形式上符合客觀構(gòu)成要件，而且具有法益侵害的緊迫性“著手”屬于實(shí)行行為的起點(diǎn)。但著手不是預(yù)備行為的終點(diǎn)，否則“著手”還是屬于預(yù)備行為了實(shí)行行為通常是刑

6、法分則規(guī)定的，但刑法分則規(guī)定的行為并不一定是實(shí)行行為，有可能屬于預(yù)備行為。2屬于類型性的法益侵害行為，即從社會相當(dāng)性上評價(jià)屬于社會生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為案例：甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機(jī)出外旅行，希望乙死于空難，結(jié)果乙果真死于飛機(jī)事故。實(shí)行行為與其他刑法理論的關(guān)聯(lián)1影響犯罪未遂、犯罪預(yù)備的區(qū)分如果已經(jīng)著手實(shí)行行為，絕對不可能成立犯罪預(yù)備。2影響犯罪未遂與不可罰的不能犯地區(qū)分如果沒有法益侵犯性的行為存在，那就沒有犯罪的存在3影響因果關(guān)系的判斷因果關(guān)系是討論實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間的關(guān)系，如果沒有實(shí)行行為，那么實(shí)害結(jié)果就只能是另一實(shí)行行為或者自然事件導(dǎo)致甲搶劫乙，乙逃跑，錢包掉下。甲拾得

7、錢包離開。甲成立搶劫未遂和盜竊罪的想象競合，從一重。4影響共犯人的分類共同犯罪人根據(jù)分工不同，可以分為實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯直接正犯與間接正犯正犯：對犯罪實(shí)施過程具有決定性影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪事實(shí)支配性，是正犯. 包括直接正犯、間接正犯與共同正犯直接正犯（直接實(shí)行犯）。行為人以自身的直接、積極的身體活動實(shí)行犯罪的間接正犯（間接實(shí)行犯）行為人通過支配他人（利用他人作為工具實(shí)施實(shí)行行為的）進(jìn)而支配犯罪事實(shí)的的1利用無責(zé)任能力者的身體活動張三利用精神病人強(qiáng)奸婦女，張三是強(qiáng)奸罪的間接正犯。2利用他人不屬于行為的身體活動受強(qiáng)制的身體活動利用他人的條件反射動作等；使他人喪失自由意志進(jìn)而利用其

8、身體活動。3利用缺乏故意的行為（利用不知情者的間接正犯）（1）利用他人不知情的行為。案例1：醫(yī)生將毒針交給護(hù)士，吩咐其給病人注射，護(hù)士不知情而照辦。醫(yī)生是故意殺人罪的間接正犯，護(hù)士如果沒有過失就無罪。案例2：甲欺騙乙家中的鐘點(diǎn)工丙，聲稱自己是乙的秘書，要求丙將乙的公文包交給自己帶給乙，丙信以為真，將公文包交給了甲。由于丙沒有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，所以甲只成立盜竊罪的間接正犯。（2）利用他人的過失行為。案例：醫(yī)生將毒針交給護(hù)士，吩咐其給病人注射，護(hù)士本應(yīng)按規(guī)定檢查針劑，但因?yàn)檫^于相信醫(yī)生的權(quán)威而未檢查并照辦。醫(yī)生是故意殺人罪的間接正犯，護(hù)士屬于過失致人死亡（有可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪）。（3）利用他人犯其他

9、罪的故意。案例：甲不知道丙坐在高檔穿衣鏡后面，而乙知道，乙為了殺死丙，唆使甲向穿衣鏡開槍，穿衣鏡被打碎，丙也中彈身亡。甲構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪（或者與過失致人死亡罪的想象競合），乙成立故意殺人罪的間接正犯。甲乙在故意毀壞財(cái)物罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。注意：就真正的身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，難以成立該身份犯的間接正犯，可能成立其他犯罪。案例1：甲冒充警察，聲稱辦案需要，要求郵政工作人員大量開拆郵件的，甲不成立私自開拆郵件罪（真正身份犯）的間接正犯，但可能成立侵犯通信自由罪的間接正犯（或者與招搖撞騙罪的想象競合犯）。案例2： 普通公民甲欺騙國家工作人員乙，聲稱需要現(xiàn)金購買住房，十天內(nèi)可以

10、歸還。乙將公款挪用給甲，甲卻用于販賣毒品，并在十天內(nèi)將公款歸還。甲不能成立挪用公款罪的見解正犯，成立挪用公款罪的教唆犯（乙客觀上實(shí)施了挪用公款的違法行為）。4利用有故意的工具（被利用者雖然有責(zé)任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。這種情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。（1）利用他人有故意但無目的的行為。案例：甲欲實(shí)施傳播淫穢物品牟利罪，向乙隱瞞牟利目的，利用乙傳播淫穢物品。因?yàn)橐也痪哂心怖康?，只?gòu)成傳播淫穢物品罪，而甲構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯，二者在傳播淫穢物品罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。這是間接正犯與被利用者構(gòu)成共同犯罪的體現(xiàn)。（2）利用他人有故意但無身

11、份的行為。案例：甲（警察）指使乙（聯(lián)防隊(duì)員，非司法工作人員）刑訊逼供乙。甲構(gòu)成刑訊逼供罪的間接正犯。乙有逼供的故意，但沒有司法工作人員身份，不能構(gòu)成刑訊逼供罪的直接正犯，只能構(gòu)成該罪的幫助犯（如果乙致人輕傷，則會觸犯故意傷害罪）。甲乙構(gòu)成該罪的共同犯罪。這也是間接正犯與被利用者構(gòu)成共同犯罪的體現(xiàn)。注意：間接正犯也可能成立共同犯罪。案例：甲欺騙乙說：“丙欠我100萬，你幫我把他關(guān)起來要債?！币倚乓詾檎?，關(guān)押了丙，甲隨后向丙的親屬勒索財(cái)物。甲是綁架罪的間接正犯，乙與甲成立共犯（乙成立非法拘禁罪）。5利用他人的合法行為（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等）。案例1：甲迫使乙殺丙，同時(shí)將乙要?dú)⒈膶?shí)施告知丙，讓丙在

12、正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)殺死丙，后來丙果真在正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)殺死了乙。甲成立故意殺人罪的間接正犯。案例2：甲誣告陷害乙犯故意殺人罪，后來司法機(jī)關(guān)判處乙死刑立即執(zhí)行的，甲成立故意殺人罪的間接正犯與誣告陷害罪的想象競合犯。6利用被害人的行為。案例1：丈夫甲和妻子乙吵架后離家出走，有殺乙故意的鄰居丙告訴乙：“你假裝上吊，我馬上打電話叫甲回來看看，嚇嚇?biāo)?，讓他以后不敢再和你爭吵?！币月爮谋囊庖?，將搭在房梁上的繩子套在脖子上，丙便離開，乙很快吊死。丙成立故意殺人罪的間接正犯。案例2：獸醫(yī)甲謊稱乙飼養(yǎng)的狗是瘋狗，使乙殺死該狗的，甲屬于故意毀壞財(cái)物罪的間接正犯。案例3：甲強(qiáng)迫乙自殺的，成立故意殺人罪的間接正犯。作為與不作為的

13、關(guān)系概念作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動物或者自然力等等。作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。不作為犯罪的分類真正（純正）不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪不真正（不純正）不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。注意：（1）真正的不作為犯源于刑法的明文規(guī)定，不存在是否違反罪刑法定的問題。但不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定的問題。（2）刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。作為與不作為的關(guān)系作為與不

14、作為的競合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪案例：甲駕駛機(jī)動車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容案例1：甲采取暴力、脅迫方法拒不繳納應(yīng)當(dāng)繳納的稅款（抗稅罪）。（暴力、脅迫作為+不繳納稅款不作為）案例2：值班醫(yī)生甲拒絕搶救患者乙，并撤除乙身上的生命維持裝置（故意殺人罪）。（三）不真正不作為犯的成立條件1、有義務(wù)不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)阻止危險(xiǎn)但未排除或者控制既存的危險(xiǎn)，從而使危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化（1）基于對危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。第

15、一，對危險(xiǎn)物（危險(xiǎn)動物、危險(xiǎn)物品、危險(xiǎn)設(shè)置、危險(xiǎn)系統(tǒng)等）的管理義務(wù)。 注意：第一，正當(dāng)化事由可以成為作為義務(wù)的根據(jù)第二，一般過失行為與過失犯罪行為都可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。第三，故意犯罪行為可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。(能用結(jié)果加重犯評價(jià)的除外 )第二，對他人危險(xiǎn)行為（他人不承擔(dān)刑事責(zé)任）的監(jiān)督義務(wù)。 第三，對自己的先前行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù) （2）基于與法益的無助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。第一，基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù) 第二，基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù) 第三，基于自愿（合同或者自愿接受）而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù) （3）基于對法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)第一，對

16、自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù) 第二，對發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù) 2作為可能性“法律不強(qiáng)人所難”。 3結(jié)果回避可能性： 不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。注意不可罰的不能犯。不作為的核心是行為人沒有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。4.不作為與作為的等價(jià)性（1）法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。 （2）刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷