2002014年商法司法考試主觀題

1、2002-2014 年司法考試商法歷年真題解析主觀題 （ 2014 年） 五、（本題 18 分） 案情： 2012年 4 月，陳明設立一家有限責任公司，從事綠色食品開發(fā)，注冊資本為 200 萬元。公司成立半年后， 為增加產(chǎn)品開發(fā)力度，陳明擬新增資本100 萬元， 并為此分別與張 巡、李貝洽談，該二人均有意愿認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、 李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協(xié)議。 張巡在簽約后第二天， 即將款項轉(zhuǎn)入陳明的個人 賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2012 年 11 月 5 日，陳明最終 完成公司章程、 股東名冊以及公司變更登記手續(xù)， 公司注冊

2、資本變更為 300 萬元， 陳明任公 司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。 李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的 100 萬元出資， 實際上來源于劉寶。 2013 年 3 月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不 知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應的股東變更。 2014 年 6 月，因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申 請破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有 50 萬元的出資未實際繳 付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014 年 1 月起，卻一直以公司財務

3、經(jīng)理 的名義，每月自公司領取獎金 4 萬元。 問題： 1在法院受理公司破產(chǎn)申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？ 為什么？ 2在法院受理公司破產(chǎn)申請后， 張巡是否可向管理人主張權(quán)利， 主張何種權(quán)利？為什么？ 3李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對潘龍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效？為什么？ 4劉寶可主張哪些法律救濟？為什么？ 5陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50 萬元出資的繳付？為什么？ 6就葛梅梅所領取的獎金，管理人應如何處理？為什么？ 【正確答案】 1 根據(jù)案情交代，即陳明是以自己名義與張巡簽訂協(xié)議，款項也是轉(zhuǎn)入陳 明個人帳戶，且張巡并未登記為公司股東，故在張巡與公司之間： 第一

4、，張巡并未因此成為 公司股東；第二，張巡與公司之間不存在法律關系。因此張巡不能向公司主張任何權(quán)利。 鑒于投資協(xié)議僅存在于張巡與陳明個人之間， 張巡只能向陳明主張違約責任， 請求返還所 給付的投資以及相應的損害賠償。 2根據(jù)問題 1 的結(jié)論，張巡與公司之間不存在法律關系，故而在公司進入破產(chǎn)程序后， 張巡也不得將其對陳明的債權(quán)，視為對公司的債權(quán)，向管理人進行破產(chǎn)債權(quán)的申報。 3依公司法解釋（三）第 24條第 3 款，李貝雖為名義股東，但在對公司的關系上為 真正的股東， 其對股權(quán)的處分應為有權(quán)處分； 退一步說， 即使就李貝的股東身份在學理上存 在爭議，但在公司法解釋（三）第 25 條第 1款股權(quán)善意

5、取得的規(guī)定下，李貝的處分行 為也已成為有權(quán)處分行為， 因此為保護善意相對人起見， 李貝也不得主張該處分行為為無效。 4鑒于劉寶僅與李貝之間存在法律關系，即委托持股關系，因此劉寶也就只能根據(jù)該合 同關系，向李貝主張違約責任，對公司不享有任何權(quán)利主張。 5股東的出資義務，不適用訴訟時效（公司法解釋（三）第19條第 1 款），因此管 理人在向陳明主張 50 萬元出資義務的履行時， 其不得以超過訴訟時效為由來予以抗辯 （破 產(chǎn)法第 35 條、破產(chǎn)法解釋（二）第 20 條第 1 款）。 6根據(jù)破產(chǎn)法第 36 條，債務人的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的 非正常收入，管理人負有追回義務；再根據(jù)

6、破產(chǎn)法解釋（二）第 24 條第 1款，董事、 監(jiān)事、高級管理人員所獲取的績效獎金屬于非正常收入范圍， 故而管理人應向葛梅梅請求返 還所獲取的收入，且可以通過起訴方式來予以追回。 （ 2013 年） 案情： 2012 年 5 月，興平家裝有限公司（下稱興平公司）與甲、乙、丙、丁四個自然人， 共同出資設立大昌建材加工有限公司 （下稱大昌公司）。 在大昌公司籌建階段，興平公司董 事長馬瑋被指定為設立負責人，全面負責設立事務，馬瑋又委托甲協(xié)助處理公司設立事務。 2012 年 5月 25 日，甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌 公司將來的登記住所。 2012 年 6月 5 日，

7、大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經(jīng)理。公司注冊 資本 1000 萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資；甲的出資是一套設備（未經(jīng)評估驗資， 甲申報其價值為 150 萬元）與現(xiàn)金 100 萬元。 2013 年 2 月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓至 乙的名下， 并辦理了登記變更手續(xù)。 乙隨后于 2013 年 5 月，在馬瑋、 甲均無異議的情況下， 將登記在其名下的全部股權(quán)作價 300 萬元，轉(zhuǎn)讓給不知情的吳耕， 也辦理了登記變更等手續(xù)。 現(xiàn)查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權(quán)原屬于馬瑋父親； 2011 年 5 月，馬瑋 在其父去世后， 以偽造遺囑

8、的方式取得所有權(quán)， 并于同年 8 月，以該廠房投資設立興平公司， 馬瑋占股 80%.而馬父遺產(chǎn)的真正繼承人， 是馬瑋的弟弟馬祎 . 第二，甲的 100萬元現(xiàn)金出資， 系由其朋友滿鉞代墊，且在 2012 年 6 月 10 日，甲將該 100 萬元自公司賬戶轉(zhuǎn)到自己賬戶， 隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設備，在2012年 6月初，時值 130萬元；在 2013年 1 月，時值 80 萬元。 問題： 1. 甲以設立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何？為什么？ 2. 在 2013 年 1 月，丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元， 進而要求甲承 擔相應的補足出資責任？為什么？

9、 3. 在甲不能補足其 100 萬元現(xiàn)金出資時，滿鉞是否要承擔相應的責任？為什么？ 4. 馬祎能否要求大昌公司返還廠房？為什么？ 5. 乙能否取得丙、丁的股權(quán)？為什么？ 6. 吳耕能否取得乙轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)？為什么？ 參考答案： 1. 有效，設立中的公司可以實施法律行為。 2. 不可以。 確定甲是否已履行出資義務， 應以設備交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)至公司時為準， 故應 以 2012 年 6 月初之 130 萬元，作為確定甲承擔相應的補足出資責任的標準，對此可以參照 公司法解釋（三）第 9 條、第 16 條。 3. 滿鉞應承擔相應的連帶責任，依據(jù)為公司法解釋（三）第15 條。 4. 可以。首先， 因繼承無

10、效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權(quán)，而其將廠房投資設立興平 公司， 因馬瑋是興平公司的董事長， 其主觀惡意視為所代表公司的惡意， 因此也不能使興平 公司取得廠房所有權(quán)； 其次， 興平公司將該廠房再投資于大昌公司時， 馬瑋又是大昌公司的 設立負責人與成立后的公司董事長， 同樣不能使大昌公司取得所有權(quán)。 因此所有權(quán)仍應歸屬 于馬祎，可以向大昌公司請求返還。 5. 不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主 觀上不可能是善意，故不存在善意取得的構(gòu)成。 6. 可以。乙自己原持有的股權(quán)， 為合法有效， 故可以有效地轉(zhuǎn)讓給吳耕。至于乙所受讓的 丙、丁的股權(quán)，雖然無效，但乙已

11、登記于公司登記之中，且吳耕為善意，并已登入公司登記 中，因此參照公司法解釋（三）第26、 28 條的原理，吳耕可以主張股權(quán)的善意取得。 （ 2012 年） 四、（本題 18 分） 案情： 2009年 1 月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設立鑫榮新材料有限公司（以下簡稱 鑫榮公司），從事保溫隔熱高新建材的研發(fā)與生產(chǎn)。該公司注冊資本 2000 萬元，各股東認 繳的出資比例分別為 44%、32%、 13%、 6%、5%.其中，丙將其對大都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所 持股權(quán)折價成 260 萬元作為出資方式， 經(jīng)驗資后辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。 甲任鑫榮公司董事長 與法定代表人，乙任公司總經(jīng)理。 鑫榮公司成立后業(yè)績不

12、佳， 股東之間的分歧日益加劇。 當年 12 月 18 日，該公司召開股東 會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約合同金額在 100 萬元以下， 如超出 100 萬元， 甲須事先取得股東會同意。 甲拒絕在決議上簽字。 此后公司再也沒有召開 股東會。 2010 年 12 月，甲認為產(chǎn)品研發(fā)要想取得實質(zhì)進展，必須引進隆泰公司的一項新技術。甲 未與其他股東商量， 即以鑫榮公司法定代表人的身份， 與隆泰公司簽訂了金額為 200 萬元的 技術轉(zhuǎn)讓合同。 2011 年 5月，乙為資助其女赴美留學，向朋友張三借款50 萬元，以其對鑫榮公司的股權(quán) 作為擔保，并辦理了股權(quán)質(zhì)權(quán)登記手續(xù)。 2011

13、 年 9 月，大都房地產(chǎn)公司資金鏈斷裂， 難以繼續(xù)支撐， 不得不向法院提出破產(chǎn)申請。 經(jīng)審查，該公司尚有資產(chǎn) 3000 萬元，但負債已高達 3 億元，各股東包括丙的股權(quán)價值幾乎 為零。 2012 年 1 月，鑒于鑫榮公司經(jīng)營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲 退出公司，以避免更大損失。 問題： 1.2009 年 12 月 18 日股東大會決議的效力如何？為什么？ 2. 甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術轉(zhuǎn)讓合同效力如何？為什么？ 3. 乙為張三設定的股權(quán)質(zhì)押效力如何？為什么？ 4. 大都房地產(chǎn)公司陷入破產(chǎn)，丙是否仍然對鑫榮公司享有股權(quán)？為什么？ 5. 丁與戊可以通過何種途徑保護

14、自己的權(quán)益？ 參考答案： 1. 該股東會決議有效。 股東會有權(quán)就董事長的職權(quán)行使作出限制， 且表決權(quán)過半數(shù)的股東 已在決議上簽字。 2. 合同有效。盡管公司對董事長的職權(quán)行使有限制，甲超越了限制，但根據(jù)合同法第 50 條規(guī)定，亦即越權(quán)行為有效規(guī)則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。 3. 股權(quán)質(zhì)押有效，張三享有質(zhì)權(quán)。因為已經(jīng)按照規(guī)定辦理了股權(quán)質(zhì)押登記。 4. 丙仍然享有股權(quán)。 因為丙已經(jīng)辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)， 且丙以其對大都房地產(chǎn)公司的股權(quán) 出資時，大都房地產(chǎn)公司并未陷入破產(chǎn)，也不存在虛假出資。 5. 丁、戊可以通過向其他股東或第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的途徑退出公司， 或聯(lián)合提起訴訟， 請求 法院強制解散公

15、司的途徑保護自己的權(quán)益。 （ 2007 年） 五、（本題 20 分） 案情：甲與乙分別出資 60 萬元和 240萬元共同設立新雨開發(fā)有限公司 （下稱新雨公司） ， 由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理， 甲任監(jiān)事。 乙同時為其個人投資的東風有限責任公司 （下稱東風公司）的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款 50 萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議 約定：若 3 個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 20給白云公司，并表示愿 就此設質(zhì)。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商 量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。 東風公司需要租用倉庫， 乙擅自決定將新雨公司的一

16、處房屋以低廉的價格出租給東風公司。 乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保， 找到乙。 乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份 保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。 甲知悉上述情況后， 向乙提議召開一次股東會以解決問題， 乙以業(yè)務太忙為由遲遲未答應 開會。 公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。 甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。 問題： 1. 白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求？ 2. 白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實？ 3. 針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司

17、的行為，甲可以采取什么法律措施？ 4. 乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何？為什么？ 5. 針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況， 甲可采取什么法律對策？ 答案： 1、（ 1）請求東風公司清償貨款本金與利息； （ 2）請求東風公司承擔違約責任； （ 3）請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。 2、（ 1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同； （ 2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。 3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。 4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵 犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

18、 5、甲持有公司 20的股權(quán)，可以請求法院解散公司。 （ 2006 年） 案情：甲公司簽發(fā)金額為 1000 萬元、到期日為 2006 年 5月 30 日、付款人為大滿公司的 匯票一張，向乙公司購買 A 樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A 樓房不過戶。 其后，甲公司以 A樓房作價 1000萬元、丙公司以現(xiàn)金 1000 萬元出資共同設立丁有限公司。 某會計師事務所將未過戶的 A 樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。 丁公司成立后占有 使用 A 樓房。 2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司 取得退款 1000 萬元后退出丁公司； 但顧及公司的穩(wěn)

19、定性， 丙公司仍為丁公司名義上的股東， 其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有 40%，其余 10%由丁公司總經(jīng)理賈某持 有，賈某暫付 200 萬元給丙公司以獲得上述 10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出， 據(jù)此， 丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、 40%和 10%的股權(quán)；注冊資本仍為 2000 萬元。 丙公司退出后， 甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保， 在丙公司代表未到會、 賈某反對的 情況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。 丁公司遂為甲公司從 B銀行借款 500 萬元提供了 連帶責任保證擔保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000 萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。

20、陳某 要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注： “同意擔保，但 A 樓房應過戶到本公司?！标?某向大滿公司提示承兌該匯票時， 大滿公司在匯票上批注： “承兌，到期丁公司不垮則付款。 ” 2006 年 6月 5 日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以 匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了 200 萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)， B銀行 也以丁公司應負擔保責任為由申報債權(quán)并要求對A 樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就A 樓房向清算組申請行使取回權(quán)。 問題： 1. 丁公司的設立是否有效？為什么？ 答案：有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不實的法律責任

21、， 不影響公司設立的效力。 解析： 公司法第 7條規(guī)定，依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公 司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。 本題中甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資， 構(gòu)成出資 不實，根據(jù)公司法第 28 條的規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認 繳的出資額。 股東以貨幣出資的， 應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶； 以非貨幣財產(chǎn)出資的， 應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 股東不按照前款規(guī)定繳納出資的， 除應當向公司足額繳納外， 還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。 因此， 在本 題中， 公司或者其他股東有權(quán)要求甲公司履行樓房過戶義務，并可

22、追究其違約責任， 對于公 司而言，根據(jù)公司法第 200 條的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按 期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的， 由公司登記機關責令改正， 處以虛假出資金額百 分之五以上百分之十五以下的罰款。 從該法條只貴帝國了公司承擔出資不實的責任并沒有否 定公司設立的效力來看， 甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不是的法 律責任，不影響丁公司設立的效力。 2. 丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？ 答案：不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。 解析：公司法第 36 條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司 從丁公司取得退款 1000 萬元

23、后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合 法的。 3. 丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議是否有效？為什么？ 答案：無效。該擔保事項應由無關聯(lián)關系的股東表決決定。 解析：我國公司法第 16 條對公司對外提供擔保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資 或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定， 由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章 程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的， 必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的 股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東， 不得參加前款規(guī)定事項的表決。 該項表決由

24、出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 根據(jù)上述規(guī)定， 丁公司為本公司的股東甲公 司提供擔保， 須經(jīng)股東會決議， 并且甲公司不得參與該事項的表決， 該表決由出席會議的其 他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議不符合法律規(guī) 定，因而是無效的。 4. 陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？ 答案： 陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效； 大滿公司實為拒絕承兌， 陳 某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。 賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。 賈某的 200 萬元是對丁公司的出 資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。 解析：破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的，只能通過

25、破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。 我國票據(jù)法 第 48 條規(guī)定，保證不得附有條件； 附有條件的， 不影響時匯票的保證責任。 陳某要求丁公司提供擔保， 丁公司在匯票上簽注： “同意擔保， 但 A 樓房應過戶到本公司。 ” 根據(jù)上述規(guī)定， 雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件， 但這并不影響時匯票的保證責 任。所以，丁公司要對匯票承擔保證責任。 陳某在丁公司破產(chǎn)時， 申報的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。 最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第 61 條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、 股票持有人在股權(quán)、 股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成 為公司股東，并向其出資 200萬元。這 200 萬元作為股東的出資，不能申報破產(chǎn)債權(quán)。 5. B 銀行和乙公司的請求是否應當支持？為什么？ 答案： B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應當支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B 銀行簽訂的擔 保合同有效，故 B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔保是保證擔保，B 銀行不享有擔保物權(quán)，無權(quán) 優(yōu)先受償。乙公司的請求應當支持。乙公司仍是 A 樓房的產(chǎn)權(quán)人，故