EPC工程總承包項(xiàng)目常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范(20210509034053)

1、EPC工程總承包項(xiàng)目常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 EPC工程總承包項(xiàng)目常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 對(duì)于EPC工程總承包項(xiàng)目，總承包方應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)做出客觀的綜合評(píng)價(jià)，分析發(fā) 生各種風(fēng)險(xiǎn)的可能性及危害程度，制定和采取減輕、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的措施。作為 EPC 總承包工程項(xiàng)目，法律風(fēng)險(xiǎn)防范應(yīng)貫穿立項(xiàng)、勘察、設(shè)計(jì)、施工、驗(yàn)收、竣工到 結(jié)算等全程，這應(yīng)引起總承包方的高度重視。 1、應(yīng)公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：屬于必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目或明知屬于必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目， 如果未 通過招投標(biāo)程序直接與業(yè)主簽訂合同，最終導(dǎo)致合同無效、不能達(dá)到合同預(yù)期目 的。 防范措施： 核實(shí)該項(xiàng)目是否屬于必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目： 1）查詢項(xiàng)

2、目所在地的 政策法規(guī)對(duì)必須公開招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)定； 2）通過項(xiàng)目所在地政府主管機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié) 會(huì)等正規(guī)渠道獲取招標(biāo)信息。 2、簽訂合同的相對(duì)方無簽約資格的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)： 如果簽訂合同的相對(duì)方無相應(yīng)的簽約資格，導(dǎo)致合同的效力存在 瑕疵，可能無法達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。 防范措施： 簽訂合同前要審查相對(duì)方是否具有相應(yīng)簽約資格，重點(diǎn)審查營業(yè) 執(zhí)照、立項(xiàng)批文、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等 證照載明的主體是否與簽約主體一致，如不一致，則需要取得相應(yīng)的授權(quán)委托書 ; 如與分包人簽約，則需要避免分包人以項(xiàng)日部、工程隊(duì)、施工班組、個(gè)人等名義 簽約。 3、承包范圍、內(nèi)容約定不明

3、的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)： 對(duì)承包范圍、內(nèi)容約定不明，導(dǎo)致在合同履行過程中容易產(chǎn)生爭 議。 防范措施： 1）對(duì)于承包范圍和承包內(nèi)容應(yīng)由設(shè)計(jì)、技術(shù)人員與造價(jià)人員等共 同界定;2 ）在約定承包范圍和承包內(nèi)容時(shí)，需要結(jié)合圖紙、規(guī)范、招投標(biāo)文件等 綜合考量； 3）審核合同文件是否約定了明確的工程范圍 , 注意承包方的責(zé)任范圍 與業(yè)主的責(zé)任范圍之間的明確界限劃分。有的業(yè)主可能將一個(gè)完整的項(xiàng)目分段招 1 / 5 EPC工程總承包項(xiàng)目常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 標(biāo)，此時(shí)應(yīng)該特別注意工程范圍與其他承包方的工程范圍之間的界限劃分和接 口。 4、文件解釋順序的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：EPC工程項(xiàng)目中，涉及的文件很多，

4、從法律角度分析，存在文件 的優(yōu)先適用順序問題，這需要總承包方予以重視。例如：招標(biāo)文件（含通用條件 和專用條件）、投標(biāo)文件、技術(shù)澄清、商務(wù)澄清、合同協(xié)議書等文件之間的優(yōu)先順 序問題，通常約定在合同協(xié)議書中。如果在施工管理過程中沒有按照這些文件的 順序進(jìn)行操作，可能無法達(dá)到預(yù)期的目的，產(chǎn)生糾紛。 防范措施：1）應(yīng)該特別注意對(duì)優(yōu)先順序的約定是否合理、是否符合項(xiàng)目的施 工實(shí)際；2） 旦優(yōu)先順序確定，則在管理過程中必須嚴(yán)格依此執(zhí)行。 5、合同價(jià)款約定方面的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：EPC合同的合同價(jià)款通常是固定價(jià)，因?qū)贤男衅陂g設(shè)計(jì)變更、 人工、材料、機(jī)械價(jià)格波動(dòng)或政策法規(guī)發(fā)生變化，是否調(diào)整合同價(jià)款及

5、如何調(diào)整 合同價(jià)款約定不明，產(chǎn)生爭議。 防范措施：1）重點(diǎn)應(yīng)審核合同價(jià)款的構(gòu)成和計(jì)價(jià)貨幣，應(yīng)注意匯率風(fēng)險(xiǎn)和利 率風(fēng)險(xiǎn)，以及承包方和業(yè)主對(duì)匯率風(fēng)險(xiǎn)和利率風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)辦法；2）需要對(duì)合同履 行期間，遇到人工、材料、機(jī)械價(jià)格波動(dòng)、政策法規(guī)的變化等是否調(diào)整合同價(jià)款、 延期開工是否存在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)茸鞒黾s定。例如：有的項(xiàng)目簽完合同后并不一定能 夠馬上開工，原因是業(yè)主籌措項(xiàng)目資金尚需時(shí)間，這時(shí)就有必要規(guī)定一個(gè)調(diào)價(jià)條 款。如：合同簽訂后如果3個(gè)月內(nèi)不能開工,則價(jià)款上調(diào)_%;如果6個(gè)月內(nèi)不 能開工，則價(jià)款上調(diào)；超過6個(gè)月不能開工，則承包方有權(quán)選擇放棄合同或 者雙方重新確定合同價(jià)款；3）對(duì)于工程變更引起的費(fèi)用補(bǔ)償問題

6、作出明確的規(guī)定 以免日后出現(xiàn)糾紛。有的業(yè)主在招標(biāo)書中規(guī)定，業(yè)主有權(quán)指示工程變更，承包方 可以提出工期補(bǔ)償，但是，不得提出造價(jià)補(bǔ)償，這是不公平的。應(yīng)該修改為根據(jù) 具體情況承包方有權(quán)提出工期和造價(jià)補(bǔ)償，報(bào)業(yè)主確認(rèn)，并規(guī)定協(xié)商辦法和程 序。 6、最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：最低性能標(biāo)準(zhǔn)條款是EPC合同的特色條款，在部分項(xiàng)目中，可以 用量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量工程完成的質(zhì)量與功效，以更加量化的標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算工程的最終 價(jià)格。這對(duì)總承包方提出了更高的技術(shù)和管理要求，需要總承方對(duì)項(xiàng)目有更大程 度的把握。無論是設(shè)計(jì)能力還是制造、采購、土建、安裝等都要滿足最低性能的 標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 防范措

7、施：在EPC合同中，明確約定最低性能標(biāo)準(zhǔn)（保證最低標(biāo)準(zhǔn)能夠合理 評(píng)定）、相應(yīng)的檢驗(yàn)程序以及未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的處理措施、違約責(zé)任等。 7、支付方式的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)： 價(jià)款支付方式是否合理，如不合理承包方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)極大。業(yè)主 的付款能力也直接影響承包方所可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。 防范措施： 1）審核合同價(jià)款的分段支付是否合理 , 一般情況下，預(yù)付款應(yīng)該不 低于 10%、質(zhì)保金應(yīng)該為 5%左右、工程進(jìn)度款的支付時(shí)間應(yīng)該保證能與按期完成 的工程量相匹配 , 以免承包方墊資過多； 2）應(yīng)該審核業(yè)主項(xiàng)目的可行性。除其本 身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力外 , 業(yè)主的付款能力還取決于能否取得融資 , 如銀行貸款、賣方信 貸、股東貸

8、款、企業(yè)債券等。融資的前提除了技術(shù)可行性之外 , 還有財(cái)務(wù)可行性。 財(cái)務(wù)可行性的關(guān)鍵則是項(xiàng)目的內(nèi)部收益率能否保證投資回收和適當(dāng)利潤；3）善于 通過優(yōu)先受償權(quán)的行使保護(hù)自身的合法權(quán)益，根據(jù)我國合同法的規(guī)定 , 承包方對(duì) 建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。 8、分包履約的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：在建設(shè)工程總承包中， 總承包方可將部分工程發(fā)包給其他分包單位， 分包單位的履約情況會(huì)構(gòu)成承包單位的潛在風(fēng)險(xiǎn)。如分包單位不配合總包方的管 理、分包方未能按期完成工程任務(wù)、分包方出現(xiàn)安全事故等。 防范措施： 1）對(duì)分包單位進(jìn)行相應(yīng)資質(zhì)審查，避免出現(xiàn)無效合同； 2）注意分 包合同與總包合同

9、的一致性，總承包合同中約定的總承包方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù) 應(yīng)分散在分包合同中，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)； 3）建立合理的以總承包方為主體的體系， 從組織、監(jiān)控、協(xié)調(diào)等方面做好工作，避免分包單位失控。 9、工程分包合同中默示條款的的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 3 / 5 EPC工程總承包項(xiàng)目常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：建設(shè)工程施工合同中存有許多默示條款， 總承包方應(yīng)充分重視這些 條款，并按照這些默示條款的約定進(jìn)行操作，否則極有可能造成對(duì)自身很不利的 法律后果。 防范措施：明確約定答復(fù)期限未答復(fù)視為認(rèn)可的， 一定要在約定期限內(nèi)予以回 復(fù)。例如：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn) 收后14天內(nèi)

10、不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可?！睂?duì)于這樣的條款， 項(xiàng)目管理人員應(yīng)特別重視，如果對(duì)驗(yàn)收?qǐng)?bào)告有修改意見，一定要在規(guī)定的期限內(nèi) 提出，否則很有可能要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，使得發(fā)包人（工程總承包方）陷入 非常被動(dòng)的地位。 10、承包方提供銀行保函的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)：在總承包合同中，業(yè)主會(huì)要求承包方在合同履行的不同階段提供 預(yù)付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函等。這些保函在具體運(yùn)用過程中可能引發(fā)法 律糾紛。 防范措施：1）預(yù)付款保函必須在承包方收到業(yè)主全部預(yù)付款之時(shí)才同時(shí)生效， 而且生效的金額以實(shí)際收到的預(yù)付款金額為限；2 ）應(yīng)當(dāng)規(guī)定擔(dān)保金額遞減條款， 即隨著工程的進(jìn)度用款，預(yù)付款金額逐步

11、遞減直至為零；3 ）預(yù)付款保函的失效 越早越好，盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應(yīng)該避免預(yù)付款保函與履約 保函并行有效直至完工日；4）履約保函的生效盡量爭取以承包方收到業(yè)主的全額 預(yù)付款為前提；5）履約保函的擔(dān)保金額不超過合同價(jià)款的一定比例,如10%； 6） 履約保函的失效期應(yīng)爭取在完工日、可靠性試運(yùn)行完成日或者商業(yè)運(yùn)行日失效之 前，并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊，否則會(huì)增加承包方的風(fēng)險(xiǎn)；7）質(zhì)保金保函的 生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件，如：業(yè)主支付5%的尾款，承包方就交付5% 的質(zhì)保金保函；8 ）避免在業(yè)主還未交付尾款的情況下，承包方的質(zhì)保金保函卻提 前生效的規(guī)定；9）質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當(dāng)爭

12、取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日或者 不遲于年月日。 11、業(yè)主責(zé)任條款的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 EPC工程總承包項(xiàng)目常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)： 業(yè)主最大的責(zé)任是向承包方按時(shí)、足額付款。但在實(shí)際合同談判 中，業(yè)主可能利用其強(qiáng)勢(shì)地位設(shè)置一些權(quán)力義務(wù)不對(duì)等的條款，導(dǎo)致總承包方在 合同履行過程中處于不利的地位。 防范措施： 1）應(yīng)該爭取對(duì)業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息 , 并對(duì)業(yè)主拖延付款造成 的后果約定違約責(zé)任； 2）在合同中明確約定業(yè)主提供施工現(xiàn)場的條件 , 主要涉及 道路、施工用電、用水、通信等方面； 3 在分標(biāo)段招標(biāo)的 EPC 合同項(xiàng)下 , 應(yīng)約定 如果業(yè)主聘用的其他承包方施工干擾了本合同承包方的正常施工 , 業(yè)主應(yīng)該承擔(dān) 的相應(yīng)責(zé)任。 12、爭議解決條款約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)與防范 法律風(fēng)險(xiǎn)： 爭議解決條款約定不當(dāng)，將可能導(dǎo)致爭議解決條款無效，甚至增加 訴訟成木，延長解決糾紛的期限，以及其他不利的后果。 防范措施： 1）對(duì)于選擇仲裁還是訴訟解決，應(yīng)明確約定一種方式，同時(shí)存在； 2）如選擇仲裁，則要