江蘇省高級人民法院民二庭關(guān)于有限責(zé)任公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)糾紛案件法律問題的報告

1、關(guān)于有限責(zé)任公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)糾紛案件法律問題的報告江蘇省高級人民法院民二庭一、 前言二、 新公司法背景下有限責(zé)任公司內(nèi)部訴訟的基本情況和特點(diǎn)三、 有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)訴訟案件審理中存在的主要問題四、 審理有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)案件中的三個基本問題（民商事審判指導(dǎo)總第16輯第235頁255頁）五、 關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)法律糾紛案件審判的對策審理有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)案件中的三個基本問題（民商事審判指導(dǎo)總第16輯第235頁255頁）因有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)矛盾產(chǎn)生的糾紛是近年來公司訴訟案件的主要類型之一。2006年1月1日開始實(shí)施的修訂后的公司法在公司內(nèi)部治理的架構(gòu)、原則、具體制度方面作了較多

2、新的規(guī)定。審判實(shí)務(wù)中調(diào)整公司審判實(shí)務(wù)的裁判尺度，以及時適應(yīng)法律規(guī)則的變化，回應(yīng)社會生活的發(fā)展，成為擺在民商事審判業(yè)務(wù)面前的一個迫切的問題。江蘇省高級人民法院民二庭在新公司法背景下對公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)矛盾引發(fā)的訴訟案件進(jìn)行了調(diào)查研究，研究認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)訴訟中涉及三個基本問題：公司自治與司法介入、資本多數(shù)決原則與少數(shù)股東權(quán)保護(hù)、股東權(quán)基礎(chǔ)與股東權(quán)的行使。這三個方面的問題貫穿于公司治理結(jié)構(gòu)訴訟的各個方面，是公司治理結(jié)構(gòu)案件審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。一、公司自治與司法介入在如何理解公司自治、司法可以在多大程度上介入公司治理，長期以來一直存在很大的分歧。表現(xiàn)在訴訟問題上，主要是法院究竟可以受理哪些類型的

3、公司訴訟?筆者認(rèn)為，在公司自治與司法介入的關(guān)系問題上，必須明確：司法介入與公司自治之間，并非各有各的領(lǐng)地而互不侵?jǐn)_，相反，前者于后者而言，更具備保障公司實(shí)現(xiàn)自治和矯正自治機(jī)制失效的功能，在實(shí)質(zhì)上是公司治理的必要組成部分。因此，在公司訴訟的受理問題上，并不存在不可介入的絕對禁區(qū)。公司自治是建立在近代民法私法自治的基礎(chǔ)上，包含兩個方面的含義：一，公司作為私法自治的主體，以公司名義享有私法自治權(quán)利，如契約自由、營業(yè)自由等；二，公司是股東基于意思自治而形成的用以營利的工具，是自律的團(tuán)體，公司內(nèi)部借助股東自治由股東自行決定公司事務(wù)，自我監(jiān)督和管理，他人一般無權(quán)干涉。公司自治體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)自由的要求。但是，“

4、商事主體在商事活動中的自我調(diào)節(jié)機(jī)制是有局限性的，需要國家以社會的名義進(jìn)行整體調(diào)節(jié)?！痹诠具\(yùn)營過程中，各種利益主體之間的博弈交鋒并不能保證都能獲得各安其位的效果，完全指望股東特別是控股股東的自覺行為來落實(shí)公司自我調(diào)節(jié)機(jī)制、實(shí)現(xiàn)義務(wù)的履行是不可能的，在公司自治的大旗下對合約的違反及控制權(quán)濫用的現(xiàn)象屢見不鮮，這些都可能導(dǎo)致內(nèi)部自我調(diào)節(jié)機(jī)制陷入停滯、失效狀態(tài)，而自我調(diào)節(jié)機(jī)制的失效又不能通過其自身來恢復(fù)。此時，解決糾紛、救濟(jì)私權(quán)的唯一途徑只能是司法救濟(jì)。而且，司法介入不僅僅具有保護(hù)權(quán)益的意義，更是一種從不同角度調(diào)節(jié)公司運(yùn)行、完善公司治理的重要機(jī)制，是公司治理的組成部分。公司治理的的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)公司的高

5、效運(yùn)行，促進(jìn)公司和股東利益的最大化。其實(shí)質(zhì)涵義在于，以公司控制權(quán)制度安排為核心，在公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行合理的權(quán)力分配與制衡。公司內(nèi)部各主體之間具有錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)的界定要考慮公司法作為團(tuán)體法的特性，還要考慮外部債權(quán)人利益的保護(hù)。因此，在廣義上說，公司治理更表現(xiàn)為由一定的治理目標(biāo)聯(lián)系起來的一系列制度的總和。它應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)部機(jī)制、市場機(jī)制和訴訟機(jī)制。訴訟機(jī)制的意義在于作為公司治理的備份動力，在內(nèi)部機(jī)制失效的時刻，重啟公司的內(nèi)部運(yùn)作系統(tǒng)。從這個角度說，司法介入在實(shí)質(zhì)上即為公司治理機(jī)制的有機(jī)組成部分，是公司自治的備份動力系統(tǒng)。公司自治并不排斥司法介入，但是不是司法在任何情況下都能

6、介入而且能夠為公司、股東利益提供完美保護(hù)呢?在公司訴訟中，必須考慮到公司法律關(guān)系的多邊性和復(fù)雜性。在公司法律關(guān)系中，任何一項訴訟的啟動，都將給公司和其他股東帶來巨大的成本和不確定性。因此，對公司法律關(guān)系中民事權(quán)利的保護(hù)必須瞻前顧后，注意在對某方權(quán)利保護(hù)的同時是否不利于訴訟當(dāng)事人以外的第三方。對中小股東訴權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循公司法確立的程序要件的要求。遵循上述原則，根據(jù)對公司法的文義解釋與目的解釋，在新公司法框架下有限責(zé)任公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)訴訟的案件類型主要有：1、股東訴股東：（1）股東依據(jù)公司法第二十條、對濫用股東權(quán)給股東造成損失的其他股東提起的損害賠償之訴；（2）股東依據(jù)公司法第二十八條，對出

7、資瑕疵的股東提起的違約責(zé)任之訴；（3）股東依據(jù)公司法第七十二條，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同相對人提起的合同之訴。2、股東訴公司：（1）股東依據(jù)公司法第二十二條向公司提起的請求確認(rèn)股東會、董事會決議無效之訴；（2）股東依據(jù)公司法第二十二條向公司提起的請求撤銷股東會決議之訴；（3）實(shí)際股東依據(jù)公司法第三十三條向公司提起的請求確認(rèn)股東身份、辦理工商登記手續(xù)之訴；（4）股東依據(jù)公司法第三十四條向公司提起的行使知情權(quán)之訴；（5）股東依據(jù)公司法第三十五條向公司提起的利潤分配請求權(quán)之訴；（6）股東依據(jù)公司法第四十條向公司提起的股東會召集請求權(quán)之訴；（7）股東依據(jù)公司法第七十五條向公司提起的請求公司收購股權(quán)之訴；（8）股

8、東依據(jù)公司法第一百八十三條向公司提起的公司解散之訴。3、股東訴董事、高級管理人員：股東依據(jù)公司法第一百五十三條對董事、高級管理人員提起的損害賠償之訴。4、公司訴股東：（1）公司依據(jù)公司法第三十一條向瑕疵實(shí)物出資的股東及設(shè)立時的其他股東提起的補(bǔ)足資本之訴；（2）公司依據(jù)公司法第三十六條對抽逃資本的股東提起的返還之訴；（3）公司依據(jù)公司法第二十條對濫用股東權(quán)給公司造成損害的股東提起的損害賠償之訴。5、公司訴實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員：（1）公司依據(jù)公司法第二十一條對利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員提起的損害賠償之訴；（2）公司依據(jù)公司法第一百五十條對董事、監(jiān)

9、事、高級管理人員提起的因其執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司造成損失的損害賠償之訴。6、監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事（以下簡稱監(jiān)事會或者監(jiān)事）訴公司：（1）監(jiān)事會或者監(jiān)事依據(jù)公司法第五十四條第一項對公司提起的檢查公司財務(wù)之訴；（2）監(jiān)事會或者監(jiān)事依據(jù)公司法第五十四條第四項向公司提起的召集股東會之訴。7、監(jiān)事會或者監(jiān)事訴董事、高級管理人員：（1）監(jiān)事會或者監(jiān)事依據(jù)公司法第五十四條第三項對董事、高級管理人員損害公司利益的行為提起的停止侵害行為和損害賠償之訴；（2）監(jiān)事會或者監(jiān)事依據(jù)公司法第五十四條第六項、第一百五十二條規(guī)定、董事、高級管理人員的行為違反公司法第一百五十條規(guī)定給

10、公司造成損失、在股東依照法定程序向其提出起訴的書面請求時提起的損害賠償之訴。8、股東代表公司訴董事、監(jiān)事、高級管理人員：股東依照公司法第一百五十二條規(guī)定、在董事、監(jiān)事、高級管理人員違反公司法第一百五十條規(guī)定給公司造成損失、董事會（董事）、監(jiān)事會（監(jiān)事）拒絕起訴時提起的損害賠償之訴。二、資本多數(shù)決原則與少數(shù)股東權(quán)利保護(hù)有限責(zé)任公司中少數(shù)股東利益保護(hù)一直是公司訴訟的焦點(diǎn)問題，公司內(nèi)部治理訴訟在絕大部分情況下都起源于控股股東與少數(shù)股東之間的矛盾。當(dāng)控股股東以公司治理的基本游戲規(guī)則資本多數(shù)決原則決定公司事務(wù)、卻遭到少數(shù)股東反對時，資本多數(shù)決原則的邊界在哪里?法律容忍資本多數(shù)決對少數(shù)股東利益損害的邊界和

11、標(biāo)準(zhǔn)在何處?這些問題經(jīng)常在法官之間引起爭論。案例一：常熟市法院（2006）常民二初字第335號滕芝青訴常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司股東權(quán)糾紛案滕芝青系常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司的自然人股東，出資4萬元，擁有0.45的股權(quán)。2002年7月28日，常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司一屆三次股東會對原章程第十二條進(jìn)行修改，增加“自然入股東因本人原因離開企業(yè)或解職落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由工會股東接收”的內(nèi)容。該章程的修改以公司880萬元注冊資本，每一萬元出資額為一計票額進(jìn)行表決，最終以872票同意、8票棄權(quán)而獲得通過。7月31日，滕芝青離職。常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司于2004年12月8日書面通知滕芝青，其股東權(quán)已依章程轉(zhuǎn)

12、讓工會持股會，并要求其領(lǐng)取相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓款。之后，滕芝青沒有將出資證明交付給常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司，常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司也未將轉(zhuǎn)讓款交付給滕芝青。2006年3月10日，滕芝青起訴要求確認(rèn)其股東身份，并判令常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東權(quán)的行為無效，訴訟費(fèi)由常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司負(fù)擔(dān)。常熟法院經(jīng)審理認(rèn)為，股東權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能被變動。常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司在沒有滕芝青作出同意的意思表示情況下所作出的通知及股東會決議，對滕芝青沒有約束力。因此，在滕芝青不接受的情況下股東權(quán)不能作出變動。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系雙務(wù)履行合同，需要轉(zhuǎn)讓方和受讓方雙方的履

13、行才能完成轉(zhuǎn)讓行為。本案中，爭議雙方?jīng)]有進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的要約和承諾，既沒有將出資證明這一股權(quán)的權(quán)利憑證進(jìn)行轉(zhuǎn)移，也沒有交付轉(zhuǎn)讓款，因此應(yīng)認(rèn)定不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也無履行行為。因此。對滕芝青方確認(rèn)股權(quán)的請求應(yīng)予以支持；而滕芝青關(guān)于判令常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東權(quán)行為無效的請求，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓不存在合同行為也無實(shí)際履行行為，沒有作出合同效力判斷的基礎(chǔ)，故而對該訴請不予支持。依照中華人民共和國公司法第七十二條之規(guī)定，判決確認(rèn)滕芝青為常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司的股東，在常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司中擁有0.45比例的股權(quán)。在本案審理過程中有以下不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)公司法第三十八條第十項、第四十四條的規(guī)

14、定，股東會有權(quán)以資本多數(shù)決原則修改公司章程。不論在股東會決議過程中贊成還是反對的股東，一旦決議作出，即應(yīng)受此約束。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)的處分權(quán)是股東固有的財產(chǎn)權(quán)，他人不能以資本多數(shù)決的方式處分該權(quán)利，除了公司已經(jīng)與股東達(dá)成合意、即股東對決議投贊成票的外，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)章程相關(guān)條款對投反對票的股東無約束力。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，股東會決議固然不能處分股東的股權(quán)，但不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)公司因此通過的章程對投贊成票的股東有效而對投反對票的股東沒有約束力的荒謬局面，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)股東會決議整體無效。三種意見截然對立，處理結(jié)果迥異。筆者認(rèn)為，自從1843年英國的著名案例福特訴哈伯特案件確立了公司事務(wù)的資本多數(shù)決原則以來，該原則已

15、經(jīng)成為各國公司法的基本原則之一。從風(fēng)險與收益的角度看，控股股東之所以能控股原因在于他提供了相對多的資本，他與公司實(shí)際營利能力的利害關(guān)系相對較大，承擔(dān)的風(fēng)險亦較大。同時，控股股東通過股東會、董事會貫徹自己對公司經(jīng)營的意志，在公司決策的過程中占據(jù)主導(dǎo)地位，符合了權(quán)利與義務(wù)相一致的民法原則。正是這個原則才保證了作為全新營業(yè)工具的現(xiàn)代公司生生不息、延續(xù)不斷。它對于保護(hù)投資者的投資熱情、平衡股東間的利益、維護(hù)公司的獨(dú)立人格和提高公司決策效率均有十分重要的作用。因此資本多數(shù)決原則作為公司法的一項基本原則，有著堅實(shí)的經(jīng)濟(jì)、法律和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是公司產(chǎn)權(quán)制度的核心理念。但是任何事物都有其兩面性。公司資本多數(shù)決原則

16、有效運(yùn)行的前提是，股東間（尤其是控股股東與少數(shù)股東間）利益同質(zhì)、股東與公司間利益同質(zhì)。少數(shù)股東在加入公司時之所以接受資本多數(shù)決原則，是建立在多數(shù)股東的利益與公司利益一致的前提下的，是建立在多數(shù)股東作出決議是為了公司利益的基礎(chǔ)上的。但這僅僅是一種理想狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中兩者之間經(jīng)常處于沖突之中。多數(shù)股東的利益往往與公司利益并不一致。一旦多數(shù)股東通過資本多數(shù)決原則將不合法、不合理侵害其他少數(shù)股東利益的意志上升為公司意志，公司中資本多數(shù)決原則的基礎(chǔ)將不復(fù)存在，這種情況下就需要對多數(shù)決原則作出矯正。需要注意的是，公司法的團(tuán)體性和公司法律關(guān)系的多邊性、涉他性，要求在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)保護(hù)之間必須尋求利益

17、平衡，在保護(hù)少數(shù)股東利益的同時，不能走向極端。對少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)只是對資本多數(shù)決原則的補(bǔ)充和矯正，多數(shù)決才是公司和公司法的基本原則和常態(tài)，這一原則無論是過去、現(xiàn)在還是將來，在公司法中的地位都是不可動搖的。對少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)要注意協(xié)調(diào)利益，注意對多數(shù)決原則的尊重和少數(shù)股東權(quán)保護(hù)的并重。那么，在股東訴訟中怎樣才能在資本多數(shù)決原則和中小股東利益保護(hù)兩者之間尋求平衡呢?筆者認(rèn)為：1、股東權(quán)中固有的、不可因公司各主體的合意和資本多數(shù)決原則加以改變的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括兩種權(quán)利關(guān)系到在公司治理過程中實(shí)現(xiàn)民法誠實(shí)信用原則的權(quán)利和涉他性權(quán)利，即：如果該權(quán)利被放棄或者剝奪，則危及其他當(dāng)事人和社會公共利益，危及公司治理法

18、律關(guān)系中的基本道德底線，危及公司作為法定形態(tài)市場主體的同質(zhì)性，使股東不僅喪失權(quán)利，而且喪失了保障自身權(quán)利的基本能力。一般而言，民事主體對其擁有的民事權(quán)利有處分權(quán)，但是公司法律關(guān)系的涉他性、公司治理結(jié)構(gòu)所應(yīng)當(dāng)具備的最低限度的同質(zhì)性、誠實(shí)信用和公序良俗原則對公司治理結(jié)構(gòu)的基本支撐，使得有關(guān)股東權(quán)在某種意義上發(fā)生了異化，演化為不可拋棄、更不能以資本多數(shù)決原則予以剝奪的權(quán)利。在公司法規(guī)范中，符合上述特征的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括：（1）股東基于公司法第二十六條、第二十七條、第二十八條、第三十一條、第三十六條所產(chǎn)生的、對于其他股東在資本瑕疵問題上的相關(guān)請求權(quán)。從股東的角度而言，對于其他股東資本瑕疵問題依法擁有請求其

19、承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。但是公司資本的真實(shí)性與外部債權(quán)人利益密切相關(guān)，因此，股東之間如果就資本瑕疵問題達(dá)成某種一致的意思表示，而可能有損于債權(quán)人的利益，這種對權(quán)利的處分行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。（2）基于公司法第三十四條所產(chǎn)生的知情權(quán)。知情權(quán)不能為資本多數(shù)決限制或者剝奪，但是對知情權(quán)能否為股東依據(jù)合同自愿放棄，認(rèn)識上存在差異。筆者認(rèn)為，第一，知情權(quán)在股東權(quán)中處于基礎(chǔ)地位，知情權(quán)如果受限或者喪失，股東將失去保障其他權(quán)利所必不可少的信息。第二，公司作為商主體，為了自身經(jīng)營、更為了社會公共利益，必須保管會計憑證、置備財務(wù)賬簿、向股東出具財務(wù)會計報告，公司應(yīng)當(dāng)具備的財務(wù)制度，其意義決不僅僅在于便于公司精確判斷自

20、身運(yùn)行情況，從更根本的意義上說，財務(wù)會計制度對于商主體的同質(zhì)性、對于外部債權(quán)人利益的保護(hù)至關(guān)重要。第三，股東之間就知情權(quán)的自愿限制看似符合意思自治，但是一旦在股東之間產(chǎn)生隔閡甚至矛盾，這種限制將必然僅僅有利于控股股東，甚至鼓勵了控股股東實(shí)施背離誠實(shí)信用原則的各種欺詐行為，既不利于公司團(tuán)體利益，也不利于其他股東利益。（3）基于公司法第四十條所產(chǎn)生的股東會召集權(quán)、以及隱含于公司法第四十二條中的出席權(quán)。在有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)中，股東會的作用、意義可能最為關(guān)鍵。股東的所有權(quán)利，都需要通過股東會這一場所行使，股東會是法律提供的用以保護(hù)股東權(quán)的時間與空間，離開了這一時空，股東權(quán)將失去立足的維度。因此，筆者

21、認(rèn)為，公司法第四十條所確定的在一定條件下股東的股東會召集權(quán)、第四十二條所隱含的出席權(quán)是一項不可因多數(shù)決予以限制和剝奪的權(quán)利，即便股東之間存在限制或者剝奪出席權(quán)、召集權(quán)的約定，此種約定因其所產(chǎn)生的后果將徹底顛覆公司治理的基本結(jié)構(gòu)，而應(yīng)以其違反強(qiáng)行法規(guī)定而認(rèn)定無效。2、可因公司各主體的合意、但不可因資本多數(shù)決而改變的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是股東擁有的股東權(quán)中的重要的、關(guān)鍵的權(quán)利，同時這種權(quán)利的放棄與自愿受限制不影響到公司外部當(dāng)事人、其他股東的權(quán)利，也不影響公司治理結(jié)構(gòu)的基本同質(zhì)性。認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法的明確規(guī)定和立法本意。應(yīng)當(dāng)包括以下權(quán)利：（1）基于公司法第三十五條產(chǎn)生的依照出資比例分取紅利的權(quán)利和新增出

22、資優(yōu)先認(rèn)繳的權(quán)利。依照該條規(guī)定，公司可以就利潤分配方式和新增出資的認(rèn)繳方式作出特別的安排，但是，這種安排必須得到全體股東的一致同意，不能遵循資本多數(shù)決原則。同時，這也排除了股東會按照第四十四條規(guī)定對已經(jīng)確定的利潤分配和新增出資認(rèn)繳方式以三分之二以上多數(shù)對章程進(jìn)行修改的可能性，利潤分配方式和新增出資的認(rèn)繳方式一經(jīng)章程確定，該章程條款除經(jīng)全體股東一致同意外，不可修改。（2）依照公司法第四十三條產(chǎn)生的股東表決權(quán)。表決權(quán)對股東具有重要的意義，它直接決定了股東在公司中的地位，是股東最重要的共益權(quán)，是公司所有與公司控制的連接點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，公司法第四十三條規(guī)定表決權(quán)由股東按照出資比例行使的，“公司章程另

23、有規(guī)定的除外”，并未如第三十五條一樣要求全體股東協(xié)議。但是，如果在設(shè)立公司時制定的章程中設(shè)置的表決權(quán)的行使方式能夠在公司設(shè)立后被資本多數(shù)決所改變的話，也就意味著少數(shù)股東在公司中的控制權(quán)可以被多數(shù)股東任意地予取予奪，這與表決權(quán)在股東權(quán)體系中的重要地位是完全不相稱的。由此也可以得出結(jié)論雖然對表決權(quán)的限制與剝奪不得以資本多數(shù)決原則限制，但是可以依據(jù)所有股東共同的約定加以改變，至于這種改變是否必須以首先體現(xiàn)為公司章程的修改，爾后才能約束公司和股東，在法官之間存在爭議。筆者傾向于認(rèn)為，在對公司法第四十三條所規(guī)定的章程作出限縮解釋的前提下，不應(yīng)當(dāng)持雙重標(biāo)準(zhǔn)對此作擴(kuò)張解釋，仍應(yīng)遵循文義解釋的規(guī)則。（3）股東

24、權(quán)的整體處分權(quán)。如果說分紅權(quán)與表決權(quán)是股東最重要的自益權(quán)和共益權(quán)的話，那么囊括了上述權(quán)利的股東權(quán)的整體處分非股東同意不得以資本多數(shù)決予以強(qiáng)行處分，則是民事權(quán)利保護(hù)的應(yīng)有之義。股東權(quán)一經(jīng)股東取得，除非公司解散、破產(chǎn)，或者轉(zhuǎn)讓，不能因為資本多數(shù)決的方式予以強(qiáng)行處分。司法實(shí)務(wù)中，最典型的情況就是案例一所述情形?？毓晒蓶|往往通過股東會決議修改公司章程的方式，要求少數(shù)股東在與公司解除勞動關(guān)系時將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司或者控股股東。此種決議或者章程條款是否有效?筆者認(rèn)為，在公司與修訂章程時投反對票的股東之間，并未建立任何合同關(guān)系，以資本多數(shù)決原則通過的章程或者股東會決議不能約束反對股東。如果全體股東一致同意對章程

25、作如此修改，情況則完全不同。根據(jù)民事權(quán)利的處分原則，在股東同意的情形下，自愿接受一個附生效條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議符合合同法的合同自由原則。這種附生效條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的表現(xiàn)形式可能是多樣的，經(jīng)過股東同意的章程條款、股東會決議，只要具備了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的基本條款，即可作為約束股東、公司的合同。第二，既然是合同，就應(yīng)當(dāng)受到合同法規(guī)范的調(diào)整。在此類糾紛中，較為常見的是在章程條款預(yù)先確定了轉(zhuǎn)讓價格，引起爭議最大的是“以出資額原價轉(zhuǎn)讓”的約定，當(dāng)事人往往以價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離股權(quán)的實(shí)際價值相抗辯，這仍應(yīng)按照合同法第五十四條規(guī)定的訂立合同時顯示公平條款或者依照情勢變更原則來衡量各方權(quán)利。章程條款能否約束投贊成票的股

26、東?這里似乎存在一個兩難情形：如果能夠約束投贊成票的股東，會出現(xiàn)章程條款對部分股東有約束力而對另外部分股東無約束力的尷尬狀況，與股東平等原則相悖；如果不能約束，那么又將同意這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓安排的股東與公司之間的合同關(guān)系置于何處?筆者認(rèn)為，為了保證章程對股東的普遍約束力，此類章程條款應(yīng)當(dāng)因投反對票的少數(shù)股東提起的訴訟從整體上認(rèn)定無效。如果投贊成票的股東仍愿意與公司之間達(dá)成此類安排，可以另外再簽署同樣內(nèi)容的合同。3、除了上述含有固有權(quán)性質(zhì)的權(quán)利外，資本多數(shù)決在原則還應(yīng)當(dāng)受到公司法第二十條的限制。一般而言，學(xué)界與實(shí)務(wù)界對公司法第二十條的理解集中于公司法人格否認(rèn)方面。筆者認(rèn)為，該條款在解決資本多數(shù)決原則與

27、少數(shù)股東權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系問題上具有“兜底”作用。公司法第二十條規(guī)定：“公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司和其他股東的利益”，“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！币勒展痉ǖ谌藯l的規(guī)定，股東會在公司運(yùn)營過程中對于公司的諸多事項要作出決策，除了前述的兩類權(quán)利外，當(dāng)然應(yīng)遵循資本多數(shù)決原則，其中不可避免地可能造成對部分股東的不利。必須看到，這種不利在大多數(shù)情況下是小般東所必須付出的代價。但是，在控股股東并非為了公司整體利益，而是僅為自身利益而采取的不利于少數(shù)股東的決策的情況下，法院可以援引公司法第二十條對少數(shù)股東利益進(jìn)行保護(hù)。在公司法第二十條中存在一個“濫用”

28、這樣的模糊浯詞，這是一個具有高度彈性的概念?？傮w而言，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面的問題：第一，濫用權(quán)利的前提是存在合法的權(quán)利，如果控股股東利用資本多數(shù)決原則侵害了那些不可因資本多數(shù)決而改變的權(quán)利，就不再是是否濫用權(quán)利、而是無權(quán)處分的問題了。第二，并非控股股東實(shí)施所有的對少數(shù)股東不利的行為都能夠被認(rèn)為是濫用權(quán)利行為。有學(xué)者認(rèn)為，在同時具備以下三種條件的情況下，不能認(rèn)為屬于資本多數(shù)決的濫用：（1）給少數(shù)股東造成的不利益確實(shí)為實(shí)現(xiàn)全體股東利益所必需；（2）控股股東與少數(shù)股東均因此而蒙受不利益，且此種不利益與持股比例成正比；（3）在實(shí)現(xiàn)股東會決議目的的諸種可選手段中，選取了給少數(shù)股東造成不利益程度最低的一種

29、手段。筆者同意這種觀點(diǎn)。當(dāng)然，如何區(qū)別濫用股東權(quán)利與合理運(yùn)用股東權(quán)利，是一個需要通過大量審判實(shí)例進(jìn)行概括總結(jié)、需要根據(jù)每個個案中的不同情況具體掌握的問題。三、股東權(quán)的基礎(chǔ)與股東權(quán)的行使在很多股東權(quán)糾紛案件中，當(dāng)股東提出行使某項權(quán)利的訴訟請求時，公司或者控股股東往往以原告不具備股東資格、或者股東資格存在瑕疵為由進(jìn)行抗辯，以阻止、限制原告行使股東權(quán)。此類案件在股東權(quán)糾紛中占了相當(dāng)比例，可以說，股東資格的認(rèn)定，是當(dāng)前公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)糾紛中偽基礎(chǔ)性問題。典型的案件類型包括兩種：實(shí)質(zhì)股東向公司主張行使各種股東權(quán)，公司以其不具備股東資格抗辯；未實(shí)際出資或者出資存在瑕疵的股東向公司主張行使各種股東權(quán)，公司以

30、其出資瑕疵為由限制或者禁止其權(quán)利行使。登記的股東與公司運(yùn)營中實(shí)際行使股東權(quán)利的主體發(fā)生錯位、當(dāng)事人的出資行為與所獲得的對公司的實(shí)際控制權(quán)之間發(fā)生錯位，導(dǎo)致在究竟誰是公司的股東問題上發(fā)生的爭議，包含著兩個問題：一是認(rèn)定公司股東的標(biāo)準(zhǔn)是什么?二是行使股東權(quán)的前提是什么?股東權(quán)行使與出資、股東資格之間的關(guān)系是什么?1、關(guān)于股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。股東資格的認(rèn)定在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)得較為普遍的是兩種情形，一是以自己名義出資但沒有被記載于工商登記文件中的人向公司主張確認(rèn)股東身份，二是以他人名義出資的隱名股東向公司主張確認(rèn)股東身份。以下兩個案件的處理較為典型地反映了目前法官的不同認(rèn)識。案例二：（2006）江寧民二初字

31、第1136號鄧啟宏與南京錦前程貿(mào)易有限公司、卞宏亮、張錫林股東權(quán)糾紛案1996年11月，錦前程公司設(shè)立，登記股東為卞宏亮、南京瑜橋?qū)崢I(yè)有限公司、江寧縣農(nóng)村能源經(jīng)營部。2001年9月7日（當(dāng)時的經(jīng)營負(fù)責(zé)人為張錫林），錦前程公司收取原告鄧啟宏5萬元，并出具收款事由載明為股金的收據(jù)。后錦前程公司既未向鄧啟宏發(fā)放出資證明書，亦未在公司股東名冊記載鄧啟宏股東身份，同時也未到工商行政管理部門辦理股東變更登記手續(xù)。期間，原告鄧啟宏參與公司經(jīng)營。2002年，錦前程公司歇業(yè)，鄧啟宏未要求錦前程公司辦理股東變更登記。2006年4月18日，鄧啟宏提起訴訟起訴，認(rèn)為錦前程公司收取其股金，既未在工商登記檔案中記載其為股

32、東，也從未給其分紅，錦前程公司以合法的形式，掩蓋非法目的，采取欺詐手段收取股金的行為，違反法律規(guī)定，本人并不具備股東資格。錦前程公司收取股金行為無效，應(yīng)予返還其投資的5萬元，股東卞宏亮、張錫林應(yīng)對錦前程公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。審理中，被告錦前程公司抗辯：收到鄧啟宏交付的5萬元投資款屬實(shí)，但該款已用于公司經(jīng)營，鄧啟宏也參與了公司的經(jīng)營活動，其從未提出退款或分紅。錦前程公司收取股金行為沒有采取欺詐手段，并不違法，現(xiàn)公司已歇業(yè)，不同意退款。被告卞宏亮抗辯，其系錦前程公司股東屬實(shí)，但自2001年以后公司實(shí)際由張錫林管理，鄧啟宏向公司交納股金的事實(shí)其當(dāng)時并不知曉，也沒有過錯，不承擔(dān)任何民事責(zé)任。被告

33、張錫林未答辯。南京市江寧區(qū)法院認(rèn)為：錦前程公司未依法向鄧啟宏簽發(fā)出資證明書、辦理股權(quán)登記，屬違約行為。鄧啟宏據(jù)此可要求錦前程公司簽發(fā)出資證明書，辦理股權(quán)變更登記，并可要求行使相關(guān)股東權(quán)。鄧啟宏主張錦前程公司以合法形式掩蓋非法目的，以欺詐手段騙取其股金的行為無效，錦前程公司應(yīng)當(dāng)返還股金5萬元的訴訟請求不予支持。關(guān)于鄧啟宏主張卞宏亮、張錫林濫用股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，要求兩股東對錦前程公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。首先鄧啟宏沒有提供張錫林系錦前程公司股東的證據(jù)，其次，鄧啟宏也未提供卞宏亮、張錫林濫用股東有限責(zé)任的事實(shí)依據(jù)。綜上，江寧區(qū)人民法院判決：駁回原告鄧啟宏訴訟請求。本案的判決要點(diǎn)在于，根

34、據(jù)公司曾經(jīng)收取原告的5萬元資金并向其出具了載明為“股金”的收據(jù)這兩個事實(shí)，認(rèn)定原告的具備股東資格，從而喪失請求公司退還5萬元的權(quán)利。而公司章程的簽署、股東名冊的記載、股東權(quán)的實(shí)際行使等因素，并未在法官的考慮范圍內(nèi)。但是在以下案例中，法官顯然認(rèn)為在股東資格認(rèn)定問題上，需要考慮的不僅僅是資本的投人問題。案例三：（2006）張民二初字第312號陸興法與陶永輝、張家港市港申模具有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案張家港市德積包芯氨綸紡織廠（簡稱紡織廠）原系集體企業(yè)，開辦單位為原張家港市德積鎮(zhèn)福民村經(jīng)濟(jì)合作社（簡稱村經(jīng)濟(jì)合作社）。1998年4月，紡織廠改制為股份合作制企業(yè)，股東為黃生才等十人（無陸興法）。2000年9

35、月18日，紡織廠又轉(zhuǎn)制為有限責(zé)任公司，名稱也變更為華福氨綸紡織公司（即本案被告），其間股東雖有變化，仍無陸興法。因陸興法認(rèn)為其也應(yīng)該是華福氨綸紡織公司的股東，為此涉訟。審理中，陸興法提供了一份蓋具紡織廠財務(wù)專用章的收款收據(jù)，收款事由為股本金，金額為4000元。陸興法稱：該份證據(jù)證實(shí)了我在包芯氨綸紡織廠轉(zhuǎn)制時投入股本金的情況，故我理應(yīng)為現(xiàn)在華福氨綸紡織公司的股東。華福氨綸紡織公司則稱：原包芯氨綸紡織廠收取陸興法的4000元是為了企業(yè)發(fā)展所需，但公司股東并未同意陸興法為新股東，故該4000元并不是股本金。張家港法院認(rèn)為：陸興法在紡織廠轉(zhuǎn)制成華福氨綸紡織公司的過程之中，從未以股東的身份在工商登記材料

36、和股東名冊中出現(xiàn)過，故只能以其是否實(shí)際出資并以股東身份行使股東權(quán)利來認(rèn)定其身份。收款收據(jù)雖可以證實(shí)陸興法向包芯氨綸紡織廠投入了4000元，但紡織廠的股東在數(shù)次召開股東會決議時并未對上述4000元的性質(zhì)及陸興法的身份予以討論，驗資部門在審驗紡織廠以及華福氨綸紡織公司的注冊資本時也并未有該4000元的明細(xì)；同時，陸興法也未以股東身份行使股東權(quán)利。至于紡織廠收取的4000元，應(yīng)予以返還，因原告未提出返還請求，本案中不予理涉。據(jù)此，判決駁回原告的訴訟請求。法官在本案中提出了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即在認(rèn)定股東資格時不僅僅考慮是否存在資本投入的事實(shí)，還要考慮資本投入者的股東身份是否得到其他股東的認(rèn)可、以及是否存

37、在實(shí)際行使股東權(quán)的事實(shí)。在新公司法生效之前，江蘇省高級人民法院的指導(dǎo)性意見對有限責(zé)任公司股東資格確認(rèn)問題提出了解決方案。基本上采取了“內(nèi)外有別”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即股東之間關(guān)于股東資格的約定有效，但不得對抗外部第三人。新公司法第三十三條對這一實(shí)踐中普遍存在的問題作出了回應(yīng)，提出了以股東名冊的記載作為在公司內(nèi)部確認(rèn)股東資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是這并未解決審判實(shí)務(wù)所面臨的具體問題。股東名冊雖然是公司法明確要求公司必須置備的公司法律文件，但是很多公司事實(shí)上并未置備股東名冊，即便置備名冊，因公司法對名冊的產(chǎn)生、保管、變更并無更嚴(yán)格的形式要件要求，使得股東名冊無法起到在公司內(nèi)部證明股東身份的作用，在大股東控制公司的

38、情況下，股東名冊的記載更加成為各方當(dāng)事人所爭議的問題。這樣，股東名冊在事實(shí)上喪失了作為股東資格認(rèn)定的唯一依據(jù)作用。第二，目前的審判實(shí)踐中，判斷股東資格大致考慮了以下因素：（一）是否與其他股東存在共同投資設(shè)立公司的意思表示；（二）該意思表示是否得到了其他股東的同意；（三）是否依照約定實(shí)際履行了出資義務(wù)；（四）公司是否承認(rèn)其向公司所支付的資金、交付的財產(chǎn)的性質(zhì)為出資；（五）公司登記文件的和公司章程的記載；（六）股東名冊的記載；（七）當(dāng)事人在公司運(yùn)營過程中是否實(shí)際行使了股東權(quán)。那么，在公司登記文件、公司章程缺乏記載，股東名冊不存在等情況下，當(dāng)事人究竟要具備哪些因素才能被確認(rèn)為公司的實(shí)際股東?最高人民

39、法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（二）（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿（二）對認(rèn)定股東資格提出”已經(jīng)出資、認(rèn)繳出資或者繼受取得股權(quán)；已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)被公司章程和股東名冊記載為股東”兩個應(yīng)當(dāng)同時具備的條件。筆者認(rèn)為，目前在股東資格認(rèn)定問題上出現(xiàn)的各種不同觀點(diǎn)，不僅反映了審判實(shí)務(wù)中的裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，也反映出在解決這一問題時缺乏為大家所共同接受的理論，亦反映出各種解決思路本身的缺陷。如果以源泉證據(jù)作為認(rèn)定股東資格的主要標(biāo)準(zhǔn)，那么在出現(xiàn)大股東利用控制公司的機(jī)會、隱瞞其他股東向他人出具出資證明書、任意擴(kuò)張股東范圍的情形時，將無法有效保護(hù)其他股東對有限責(zé)任公司人合性的基本預(yù)期，而這正是商法

40、公示主義和外觀主義在公司內(nèi)部關(guān)系上的必要體現(xiàn)。如果完全秉持外觀主義、以登記文件、章程和股東名冊的記載為確認(rèn)依據(jù)的話，那么對于實(shí)際出資并實(shí)際行使股東權(quán)的當(dāng)事人的權(quán)利又將造成某種不公平。因此，筆者提出判定股東資格的個新的思路：（1）在不涉及外部善意當(dāng)事人利益的情形下，首先根據(jù)證據(jù)判斷出主張確認(rèn)股東資格的當(dāng)事人是否存在投資于公司的意思表示與投資行為?？赡苡糜谂袛嗟淖C據(jù)會包括當(dāng)事人向公司投入財產(chǎn)的證據(jù)，以及這些證據(jù)所反映出的投入者的意思表示。如當(dāng)事人將資金打入公司賬戶時相關(guān)銀行憑證“投資款”等內(nèi)容的記載，當(dāng)事人在自己的財務(wù)資料上對投入款項在相關(guān)記帳憑證的記載，當(dāng)事人從公司獲得的相關(guān)收據(jù)上的資金用途記載

41、等。（2）在當(dāng)事人存在向公司投資的意思表示與投資行為、但公司并未在公司登記文件、公司章程和股東名冊作相關(guān)記載的情況下，根據(jù)證據(jù)判斷公司和公司的其他股東對當(dāng)事人股東身份的認(rèn)知。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人僅僅持有出資證明的情況下，并不足以證明其股東身份，必須結(jié)合其他證據(jù)判斷公司和公司的其他股東對其股東身份在實(shí)質(zhì)上是否認(rèn)可。這些證據(jù)可能包括當(dāng)事人以股東身份實(shí)際參與公司經(jīng)營、或者實(shí)際行使股東權(quán)的證據(jù)，公司財務(wù)賬冊對該筆款項財務(wù)課目的記載，公司其他股東是否認(rèn)可的證據(jù)等。（3）被記載于公司登記文件、章程和股東名冊的當(dāng)事人應(yīng)推定為具備股東資格，其是否實(shí)際履行了出資義務(wù)不影響股東身份的認(rèn)定，而應(yīng)按照瑕疵出資對待，除非

42、該當(dāng)事人被冒名登記。（4）以他人名義出資的當(dāng)事人，如果其與受托人之間存在明確的委托或者信托合同，按照合同法規(guī)則處理。如果無法證明其與名義股東之間存在合同關(guān)系，或者即便存在相關(guān)合同關(guān)系、但公司及股東以股東身份對待該當(dāng)事人、該當(dāng)事人以股東身份行使權(quán)利的，則可認(rèn)定其股東身份。（5）如果認(rèn)定當(dāng)事人的股東身份將導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范的違反，則不能認(rèn)定其股東身份。以上述思路考慮案例二，可以看出，原告向公司投入資金的意思表示為投入資本，公司認(rèn)同其股東身份，公司的其他股東對其股東身份亦予以認(rèn)可，基本上可以認(rèn)定原告的股東身份。而案例三中，法官沒有對公司財務(wù)賬冊記載、公司其他股東的意見、原告是否存在以股東身份參與公司經(jīng)營

43、管理的行為等能夠反映出公司及公司其他股東對原告身份的認(rèn)知情況作出進(jìn)一步的調(diào)查，使得本案的判決尚感缺乏必要的證據(jù)基礎(chǔ)。需要說明的問題是，如果按照相關(guān)規(guī)則認(rèn)定了公司的實(shí)際股東，但卻導(dǎo)致公司的股東人數(shù)超過了公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制，應(yīng)如何處理?我們認(rèn)為，股東資格的認(rèn)定與超過股東人數(shù)限制之間并非是一個非此即彼的問題，即便認(rèn)定的實(shí)際股東人數(shù)超過了五十人，那么當(dāng)事人亦可通過公司收購后減資、股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司分立、甚至公司解散等方法自行處理后續(xù)事項。2、股東瑕疵出資與股東權(quán)的行使。通過一起知情權(quán)訴訟展現(xiàn)這一問題。案例四：南京中院（2006）寧民二初字第493號王耿訴南京華銀資產(chǎn)管理有限公司案

44、王耿系南京華銀資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱華銀公司）股東，公司章程記載王耿出資額為10萬元（實(shí)物出資），占公司資本的20，但是王耿在公司設(shè)立后沒有交付實(shí)物。2006年5月，王耿提起訴訟，請求查閱公司賬簿。華銀公司抗辯稱，王耿出資未到位，無權(quán)行使股東權(quán)。法院認(rèn)為，股東權(quán)的行使與股東身份緊密聯(lián)系，除非公司法存在明確規(guī)定，否則公司無權(quán)以其出資瑕疵限制或者剝奪其股東權(quán)，判決支持原告訴訟請求。對本案的處理，法官之間存在不同看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出資存在瑕疵的股東享有知情權(quán)且不應(yīng)受到限制。對權(quán)利的限制應(yīng)以立法來確定，瑕疵股東是股東，具有股東資格，因其出資瑕疵存在補(bǔ)資、對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任等義務(wù)，但法律未禁止其享有知情權(quán)。對其權(quán)利的限制在公司法中