淺析電子提單的法律問題-法學學士畢業(yè)論文

1、AbstractTraditi onal bill of lad ing system has bee n no Ion ger met the requireme nts of moder n shipp ing tech no logy. Electr onic bill of ladi ng is built on the basis of the tech no logy developme nt of Computer and n etwork. It could solve most problems of traditi onal bills of ladi ng. But el

2、ectr onic bill of ladi ng has bee n produced for on ly a few decades, and the releva nt legislatio n is not perfect. To let the Electro nicbills of ladi ng replace the traditi onal on es, there are stillmany legalobstacles.Compari ng releva nt regulati ons on electr onic bill of ladi ng, this paperm

3、ainly discusses three legal issues: the liquidity, the function as a receipt of goods, and the weight of evidenee of electronicbills of lading. Comparing nowadayssoluti on s, it explores the way out oflegal obstacles inthe applicati on ofelectronic bill of lading. Then considering the situation in C

4、hina, it gives some legislative suggesti on on electr onic bill of lad ing.Key words : Electronic bill of lading； Liquidity ； Weight of evidenee淺析電子提單的法律問題電子提單產(chǎn)生于電子商務發(fā)展如火如荼的大背景下，它是計算機和網(wǎng)絡技術飛速發(fā)展 的產(chǎn)物，以電子數(shù)據(jù)交換技術（EDI）為基礎。電子提單有著傳統(tǒng)提單無可比擬的優(yōu)勢一 價格低廉、流轉(zhuǎn)快速、安全方便，它的產(chǎn)生是對傳統(tǒng)提單制度的一次革命。但由于缺少 權(quán)威理論和完善的立法，電子提單在受到日益重視并越來越被

5、廣泛應用的同時，卻面臨著 一系列的法律問題。提單電子化將是提單發(fā)展的趨勢，而解決其法律上的障礙將是各國立 法的重點所在。本文對實踐中電子提單的流通性，證據(jù)力和實現(xiàn)貨物收據(jù)功能方面遇到的 法律問題進行分析，并探討其解決途徑。鑒于目前我國在電子提單方面的研究還不成熟， 隨著實踐的發(fā)展不斷暴露出我國海商法在這一新領域的理論研究和立法的不足，為了順應 國際海運事業(yè)的發(fā)展趨勢和國際理論界對電子提單問題的普遍關注，我們有必要對電子提 單的這些法律問題作出進一步的研究。一、電子提單的產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)交換，是指按照協(xié)議，在兩個或兩個以上的貿(mào)易伙伴之間，通過電子計算機 通信聯(lián)網(wǎng)，按照商定的標準采用電子手段傳送和處理

6、具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)，以實現(xiàn)貿(mào) 易雙方商業(yè)交流的目的。（一）電子提單的產(chǎn)生隨著現(xiàn)代航海技術和通訊技術的發(fā)展，船舶的航行速度提高，貨物在途的時間也大大 縮短，傳統(tǒng)提單的流轉(zhuǎn)主要通過航空郵寄的方式，因此常常會有提單晚于船舶到達目的港 的情況出現(xiàn)，這無疑給貨方增加了一筆額外的支出，另外，傳統(tǒng)提單本身也存在著先天的 缺陷：一、提單作為信用證支付中的一個重要單據(jù)，在到達目的港之前要經(jīng)眾多中間人的 處理，處理這些單證需耗費大量的人力和財力。二、傳統(tǒng)提單是以紙張為載體，需耗費大 量的紙張，也增加成本，據(jù)統(tǒng)計，在現(xiàn)代一個普通的集裝箱運輸中，需要處理的文件可以 超過四五十公斤。三、傳統(tǒng)提單的安全性也存在不足，

7、不法分子通過偽造提單進行欺詐， 近年來，提單詐騙案經(jīng)常發(fā)生，詐騙手段越來越先進。這種泛濫的提單欺詐行為，給提單 的受讓人帶來嚴重的損失，也動搖了傳統(tǒng)提單制度的基礎。四、在嚴格的單證相符的原則 下，銀行在審單時往往會因為單證不符而拒絕付款，而提單所記載的信息量大，文字處理 上的偏差往往是很難避免的，這種偏差往往會導致銀行拒絕付款，這樣就給提單流轉(zhuǎn)帶來 很大的不便。從傳統(tǒng)提單的種種缺陷可以看出，傳統(tǒng)提單已經(jīng)不能跟上現(xiàn)代海上貨物運輸 的發(fā)展。傳統(tǒng)的提單制度受到了前所未有的挑戰(zhàn)。正因為如此，世界航運業(yè)呼喚提單制度的改革，學者們和國際組織開始探索解決提單 制度的方案，也提出了幾種改革的設想，然而始終未能

8、從根本上改變傳統(tǒng)提單制度的劣勢直到EDI技術和電子商務應用于航運業(yè)，使提單實現(xiàn)電子化，為解決傳統(tǒng)提單制度的不足提供了可能。電子提單（Electronic Bill of Lading 簡稱EBL，指通過電子傳送的有關海上貨物 運輸合同的數(shù)據(jù)（data），即一系列有關海上貨物運輸合同的電子數(shù)據(jù)，按特定的規(guī)則組 合而成，并通過電子數(shù)據(jù)交換（EDI）進行傳送。在一些歐洲國家的大航運公司，大型貨 主集團，銀行和代理商之間實現(xiàn)了聯(lián)網(wǎng)，從而提單的整個過程都在計算機上實現(xiàn)，提高了 提單的流轉(zhuǎn)速度，并且由于電子提單按照密碼進行流轉(zhuǎn)，從而可以防止提單的欺詐，提高 了提單的安全性，為解決傳統(tǒng)提單在流轉(zhuǎn)過程中的弊端

9、提供了新的方式，提單電子化成為 提單的發(fā)展趨勢。（二）電子提單的優(yōu)勢現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，為電子提單的實現(xiàn)提供了技術支持，電子提單的載體和操作過 程不同于傳統(tǒng)提單，其交換和處理全部在計算機進行，相對傳統(tǒng)提單，電子提單具有以下 的優(yōu)如1 縮短運輸單證處理和流轉(zhuǎn)時間，提高單證處理效率在海上貨物運輸中，有時在貨物裝船后，提單由于各種原因未能及時到達收貨人手中， 導致貨到而單未到的情況出現(xiàn)，使貨主蒙受損失。在電子提單下，由于所有單證都是通過 計算機來處理，通過網(wǎng)絡傳送，縮短了單證在傳遞過程中耽擱的時間，因而具有快速性的 特點，這就從根本上解決流轉(zhuǎn)慢的問題。另外，電子單證不需要重復錄入，便于審核，可 以有

10、效提高單證的處理速度，把傳統(tǒng)提單的流轉(zhuǎn)時間由幾天至幾十天縮短為幾分鐘上，大 大提高了流轉(zhuǎn)速度。2. 降低單證的處理成本傳統(tǒng)提單的流轉(zhuǎn)涉及到諸多單證，完成一次交易往往會涉及到提單，信用證，商業(yè)發(fā) 票，裝箱單，商檢證明，保險單等數(shù)十份單證，而且單證的流轉(zhuǎn)的處理十分復雜，環(huán)節(jié)繁 多，處理各種單證需要耗費大量的人力物力。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，全球全年的貿(mào)易總額約為6萬億美元，而其中約7%被用來制作，管理，寄送和處理各種貿(mào)易單證?？梢姡瑐鹘y(tǒng)單證的流轉(zhuǎn)需耗費高昂的處理費用，而電子提單流轉(zhuǎn)是無紙化的，資料和信息的編制，修改， 流轉(zhuǎn)和儲存都可以在計算機上實現(xiàn)，極大地降低辦公成本，節(jié)省大量的紙張費用和提單投 遞費用，降

11、低人力成本。3. 提高信息的準確性傳統(tǒng)提單的處理需要人工的參與，一次交易要制作大量的單證，而且單證往往要在不 同地點，經(jīng)不同的人進行手工登記和審核。這種處理方法不但浪費勞動力，而且很容易造 成單證的錯誤。據(jù)銀行的統(tǒng)計，在信用證結(jié)算中，超過50%勺單證有不符點，有的單證甚 Electronic Data Interchanger的縮寫，譯為電子數(shù)據(jù)交換”，起源于60年代末的西歐和北美，是指按照既定協(xié)議，把 約定的具有標準化的經(jīng)濟貿(mào)易信息通過通信網(wǎng)絡，在貿(mào)易伙伴的計算機之間進行信息交換和自動處理 司玉琢.海商法M.北京：法律出版社，2003: 145-146 王斌.國際貿(mào)易中電子提單問題研究J.商

12、場現(xiàn)代化，2007，511: 24至需要多次更正，造成人力，物力和時間上的浪費。使用電子提單后，由專業(yè)的計算機對 相關信息進行處理，轉(zhuǎn)發(fā)。電子數(shù)據(jù)不需要在不同的環(huán)節(jié)重復錄入，而且也無需人工的干 預，因而可以使信息在發(fā)送和處理過程中由于多人經(jīng)手而發(fā)生錯誤的可能性降低到最小。 因此電子提單能大大提高交易的效率。4. 提高單證流轉(zhuǎn)的安全性傳統(tǒng)提單以紙張為載體，流轉(zhuǎn)的方式落后，很容易被偽造，這也是提單欺詐經(jīng)常發(fā)生 的原因。而電子提單以電子形式記錄，無法以手工涂改，加之計算機的加密技術日益完善， 所以被偽造的可能性很小，所以電子提單較之傳統(tǒng)提單的安全性有了很大的提高。由此可見，電子提單的高效率，低成本，

13、安全性等優(yōu)點是傳統(tǒng)提單無法比擬的，電子 提單的應用能夠克服傳統(tǒng)提單制度的不足，更能適應現(xiàn)代航運的發(fā)展。二我國電子提單制度的立法現(xiàn)狀目前，我國沒有對電子提單進行專門的立法，但在EDI的應用方面取得一定的進步，大型港口和外貿(mào)運輸企業(yè)普遍采用了 EDI技術，先后建立了 EDI中心，再運行電子提單、 商業(yè)文件和數(shù)據(jù)的傳遞，提高了了工作水平和運輸效率。1992年我國通過了中華人民共和國海商法，但我國海商法中所指的提單僅指書面形式的提單，并不包括電子提單。 可見，電子提單在我國的法律地位尚未確立。1999年生效的合同法中第一條對書面形式的定義是書面形式是指合同書、信件 和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電

14、子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載 內(nèi)容的形式。合同法擴充了 “書面形式”的范圍，把數(shù)據(jù)電文也納入其中，為電子提 單法律地位的確立提供一定的幫助。中國首部真正意義上的信息化法律中華人民共和國 電子簽名法于2005年4月開始實行。該法第3條規(guī)定：“民事活動中的合同或者其他文 件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當事人約定使用 電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文形式而否定其法律效 力。從而為電子簽名賦予了法律效力，電子簽名法的頒布為電子提單在我國的發(fā)展提 供了重要的法律基礎。電子提單是新生事物，仍然處于起步階段，無論從技術層面還是法律層

15、面上看，電子 提單的實際應用還存在很多限制。在國際法上，真正關于電子提單的立法的僅限于國際海 事委員會1990年通過的電子提單規(guī)則（簡稱CMI規(guī)則）。其他國際組織制定的規(guī)范性 法律文件也只是對與電子提單相關的一些問題作出了規(guī)定，比如：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員 會1996年通過的電子商務示范法第17條對以數(shù)據(jù)電文方式提供運輸單證作了籠統(tǒng)的 規(guī)定。國際商會制定的國際貿(mào)易術語解釋通則（INCOTERMS20DC規(guī)定，買賣雙方約定使用電子提單方式通訊時，凡賣方應提交的各種單證均可以提供 “有同等作用的電子訊息” 來代替。而國內(nèi)法中，目前尚無專門調(diào)整電子提單的法律，只是“電子記錄”或“電子通 訊”作有原則性

16、的規(guī)定?？傮w而言，電子提單的發(fā)展處于初級階段，缺乏權(quán)威性的理論依據(jù)和充分的法律依據(jù)，面臨著一系列的法律問題。三 實施電子提單過程中的主要法律問題（一）電子提單的流通性問題眾所周知，流通性是提單的生命力所在，傳統(tǒng)紙面提單的流通主要通過背書的方式進 行，且提單一經(jīng)轉(zhuǎn)讓就代表著貨物支配權(quán)的轉(zhuǎn)移。而電子提單是無具體形態(tài)的，接受電子 提單的人實際并不占有提單，所以電子提單不能像傳統(tǒng)提單那樣背書轉(zhuǎn)讓。電子提單的流 通性遭到了質(zhì)疑。在國內(nèi)外的立法實踐來看，有的直接承認了電子提單可以轉(zhuǎn)讓，例如：電子提單規(guī)則（CM）第七條規(guī)定電子提單的支配和轉(zhuǎn)讓權(quán)；有的則通過規(guī)定電子提單轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，認 可電子提單的流通性。如

17、UNCIRA運輸法公約草案中有如下定義：可流通電子記錄是 一種電子記錄（1）它指，經(jīng)過申明諸如“按指示”或“可流通”或者按照該記錄適用的 法律認為其它恰當?shù)目梢云鸬较嗤饔玫纳昝?，由此貨物可以?jīng)托運人的指示或者收貨人 的指示被委托，此外它還不能明示“非流通”或“不可流通”?？紤]到該草案所述的電子 記錄包括電子提單，其也就直接規(guī)定了電子提單可以流通。根據(jù)CMI第7條，“電子提單轉(zhuǎn)讓按下列程序進行：由現(xiàn)持有人向承運人發(fā)出其意欲將 支配和轉(zhuǎn)讓權(quán)轉(zhuǎn)讓給一新的持有人的通知；由承運人確認該通知電訊，并據(jù)此向被建議的 新持有人發(fā)送除密碼以外的所有信息；之后由被建議的新持有人通知承運人接受擬被轉(zhuǎn)讓 的支配和轉(zhuǎn)

18、讓權(quán)；據(jù)此，承運人銷毀現(xiàn)用密碼，并向新持有人發(fā)出一新的密碼。”因此密碼的轉(zhuǎn)讓成了電子提單轉(zhuǎn)讓的標志。 然而，在理論上電子提單的轉(zhuǎn)讓卻缺乏依據(jù)， 根據(jù)CMI 第7條d款規(guī)定通過密碼轉(zhuǎn)讓來進行的對提單下貨物支配和轉(zhuǎn)讓技術權(quán)的轉(zhuǎn)移與書面提單 下轉(zhuǎn)讓權(quán)利具有相同效力。但是，現(xiàn)存的關于提單可轉(zhuǎn)讓的法律都是與正本紙面提單緊密 相連的。也就是說，提單特權(quán)的轉(zhuǎn)讓不能脫離對正本紙?zhí)釂蔚默F(xiàn)實占有。在很多國家的法 律中，貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須通過背書和物權(quán)憑證的交付，電子提單是無紙化的，因此其 無法實現(xiàn)此功能。大多數(shù)人認為，提單的紙面形式是其作為權(quán)利憑證的實現(xiàn)基礎，是保證提單流通的必 備條件，因為這些紙面文件可以通過

19、肉眼隨時予以檢驗，從而能夠保證提單的唯一真實性，并通過背書形式進行連續(xù)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)功能等同原則，電子提單要想實現(xiàn)提單的功能，也必 須能像紙質(zhì)提單那樣具有流通性。美國學者Chandler為提單突破紙質(zhì)形式，實現(xiàn)電子流通指明了出路。他認為要實現(xiàn)電子流通性，首先要做是將流通程序分割為必要的和基本的 幾個單元，并祛除圍繞在流通憑證周圍的同時去除那些膚淺的，容易引人誤解和表面性的 東西。我們必需認識到，流通票據(jù)的裨不在于它的簽名或是否為原件，而在于雙方通過該 紙面文件產(chǎn)生相互信任關系的過程。那些認為流通票據(jù)只能是紙面文件的觀點忽略了一個 CMI DRAFT INSTRUMEN ON TRANSPORT L

20、AW 1.13 根據(jù)該條b款 翟少成淺議電子提單的法律問題 J 對外經(jīng)貿(mào)實務，1999，5: 18事實，那就是提單或其他權(quán)利憑證均是其所記述的貨物的抽象符號，就像紙幣是其所記述 的貨幣單位的抽象符號一樣。無論是提單還是紙幣，作為其媒介的紙張本身并沒有任何價 值，他的價值僅在于他所記載的是一種信用，這種信用可以使人們通過履行某種承諾換回 其所期望的實物價值。紙幣或提單上簽名，印章或其他形式上的東西只不過是用以增加人 們的信心的工具布局。票據(jù)，不管是紙制的還是電子信息，都僅僅是交易的媒介。在此基 礎上，只要交易雙方同意，并且承認信息所包含的信用關系，那么任何媒介，包括EDI都可以具備轉(zhuǎn)讓的功能。由

21、此可見，紙張單證本身并不具有價值，它只是記載相關信息的一種載體，如果沒有 成文法律規(guī)則，人們對紙張單證的信心也會大大減弱。因此無論紙張形式還是電子形式都 只是一種媒介，其實質(zhì)是人們對這種媒介的流通性的信心。如果不過多拘泥于形式，而關 注其實質(zhì)，只要我們能為EDI設計一個完美交易的機制，使人們對這種的流通性產(chǎn)生信心， 那么電子提單也可以實現(xiàn)紙質(zhì)提單的流通功能。所以只要有一套完善的電子提單流通程 序，再加之法律的形式確認其效力，電子提單實現(xiàn)流通性功能是完全可行的。（二）電子提單實現(xiàn)貨物收據(jù)功能電子提單能否像傳統(tǒng)提單一樣實現(xiàn)貨物收據(jù)的功能，取決于法律是否確認其電子簽發(fā)提單的效力。傳統(tǒng)提單的簽發(fā)要求以

22、“書面形式”并附以“簽字”，而電子提單顯然無法滿足這兩種條件。1“書面形式”問題的解決電子提單是通過電子計算機傳送的電子數(shù)據(jù)，并不是紙面的。要消除電子提單的此種 障礙應從立法層面上尋求解決的方法，通過立法使電子提單具有與“書面形式”同等的法 律功能。UNCITRA在1985年提出了計算機記錄的法律價值的報告。之后又成立了國際支付 工作組（現(xiàn)在EDI工作組）對書面問題進行進一步研究。1992年，該小組在提交了研究報 告中指出，要在法律上完全取消書面形式要求是不大可能的，比較可行的解決方案應是設 法使EDI電子被視同“書面形式”。為此，報告提出了兩條具體的解決信息途徑，即合同 途徑和法律途徑。合同

23、途徑指當事人可以通過合同的途徑解決電子商務提出的法律困難，以尋求實際解 決方案，該方法在缺少成文法或判例法的情況下，可為當事人提供較為靈活的解決方法。 但是，合同的約定畢竟具有局限性，它受到法律的強制性條款限制，當事人的約定不能與 這些法律相沖突。另一方面，當事人之間的約定不能對抗第三人，即當事人的約定對沒有 參與協(xié)定的人沒有約束力。因此合同途徑具有很大的局限性。法律途徑包括國內(nèi)立法解決和國際規(guī)則解決。英國1992年海上貨物運輸法規(guī)定該 法適用于“任何提單”，而對提單的形式并未提及，但規(guī)定“國會有權(quán)規(guī)定本法適用于電 子提單，而需要國會另外立法。”英國法院雖然承認電子提單為符合最高法院規(guī)則的文件

24、， George F, Chandler. Maritime Electronic Commerce for the 21st CenturyJ . Tulane Maritime Law Journal ， 1998： 470 孫彤.電子提單對傳統(tǒng)提單功能實現(xiàn)的研究D .上海海事大學碩士論文，2005: 22但是，這并不意味著其一定能滿足“書面文件”的要件。因為英國法中對“書面文件”的 界定是包括“打字機或打印機打出的，平板印刷出的，攝影的以及其他有形的用于表現(xiàn)或 復制詞語的方法”。而電子數(shù)據(jù)本身是無形的，因此不能被包括在英國法所說的“書面文 件”范圍內(nèi)，可見，英國法律對電子提單是否滿足“書

25、面形式”這一問題態(tài)度并不明確。 我國合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、 傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”第33條規(guī)定：“當 事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂 確認書時合同成立?！绷硗?，中華人民共和國電子簽名法第 4條規(guī)定：“能夠有形地表 現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！笨梢?，我國法律明確規(guī)定將電子數(shù)據(jù)交換歸入書面的方式，與紙面具有相同的效力。在國際規(guī)則上，UNCITRA電子商務示范法采用了“功能等價法”來解決“書面形 式”這一問題。

26、所謂“功能等價”方法是指只要能實現(xiàn)書面功能的形式都可視為“書面形 式”，而不論它采用“紙面的” (paper-based )形式，還是電子形式。電子商務示范法 將“書面形式”的范圍擴充了，將電子形式的數(shù)據(jù)也納入其中。而電子貿(mào)易示范法也 采用相同的方法，其第6條規(guī)定：”如果某一法律規(guī)則要求信息應以書面形式存在或者以 書面形式提出或者如果該信息不是為特定結(jié)果而提供應為特定結(jié)果提供，那么在上述情況 下，如果一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足上述條件。”在電子提單規(guī)則中，同樣承認數(shù)據(jù)電文與書面單證具有同等的效力。該規(guī)則第11條規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)與書寫效力等同；承運人和發(fā)貨人以及此后所有采用

27、本程序的當事方均同意載于計 算機數(shù)據(jù)貯藏中的、可用人類語言在屏幕上顯示或由計算機打印的業(yè)經(jīng)傳輸和確認的電子 數(shù)據(jù)將滿足任何國內(nèi)法或地方法、習慣或?qū)嵺`規(guī)定運輸合同必須經(jīng)簽署并以書面形式加以 證明的要求。經(jīng)采納上述規(guī)定，所有當事方將被認為業(yè)已同意不再提出合同非書面形式的 抗辯?！庇纱藯l規(guī)定看出，電子資料要被視為與書面形式具有同等效力的前提是雙方達成 合意，可見，這條規(guī)定實質(zhì)是屬于合同解決的方法。2 電子簽名聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于電子簽名統(tǒng)一規(guī)則草案第2條第1項對“電子簽名”下了定義：“指信息以電子方式，或附著于邏輯地連接于資料信息，以及其他與資料信息 有關的方式呈現(xiàn)，而待確認該資料信息的簽名者身

28、份，且能確認該簽名者確實有同意呈現(xiàn) 該資料信息?！蹦壳笆澜绺鲊拖嚓P的國際組織都開始致力研究電子簽名的立法，并取得了了很多立 法成果。(1) 美國電子簽名法美國的猶他洲于1995年頒布的數(shù)字簽名法(Utah Digital Sig nature Act )是世 界范圍內(nèi)第一部全面確立電子商務運行規(guī)范的法律文件，并被奉為二十多個州的示范法。這部法案規(guī)定：1 電子簽名符合手寫簽名的各個要求，并且在法院訴訟中接納為證據(jù)；2.電 子合同得以強制執(zhí)行；3不存在對特定技術的特別待遇，但法院可以將不同技術納入考 慮范圍。目前美國己有十九個州通過電子簽名法。2000年10月美國國會通過全球和國內(nèi)商業(yè)法中的電子

29、簽名法案，該法案賦予電子簽名、電子合同和電子記錄與傳統(tǒng)形 式和手寫簽名具有相同的法律效力和可執(zhí)行力，同時確立了全美國所接受的統(tǒng)一標準。(2) 歐洲電子簽名法在歐洲，歐盟委員會1997年4月提出著名的歐洲電子商務行動方案，又于1999 年12月13日制定了關于建立電子簽名共同法律柜架的指令。其主要目標是：1 推動 電子簽名的使用，促進法律承認；2協(xié)調(diào)成員國之間的規(guī)范；3 提高人們對電子簽名的 信心；4創(chuàng)設一種彈性的、與國際的行動規(guī)則相容的、具有競爭性的跨境電子交易環(huán)境。指令提出了簽名的非歧視原則，即電子簽名與手寫簽名具有同等的效力。(3) 我國對電子簽名的立法2004年8月28日，第十屆全國人民

30、代表大會常務委員會第十一次會議通過中華人 民共和國電子簽名法。這是我國第一次以獨立立法的形式確定了電子簽名的法律效力。電子簽名法總則中指出，“本法的立法目的在于“規(guī)范電子簽名行為，確立電子簽名 的法律效力”此部法律確立了“電子簽名”的法律效力，確立了其法律地位。由此可見，電子提單實現(xiàn)傳統(tǒng)貨物收據(jù)功能方面的法律障礙不大，各國基本能以立法的形式賦予其法律效力，使電子提單具有貨物收據(jù)的功能。(三) 電子提單的證據(jù)力電子提單的運轉(zhuǎn)依賴于計算機和互聯(lián)網(wǎng)，所有信息都以電子形式存在，所以當發(fā)生糾 紛時，就必然會涉及電子形式存在的證據(jù)。也就是所謂的“電子證據(jù)(ElectronicEvid nee八 電子提單的

31、證據(jù)力問題也就是電子證據(jù)力問題，電子證據(jù)即在通過計算機網(wǎng) 絡進行交易的過程中，由計算機及其他類似裝置生成或儲存，以計算機可讀的形式存在的 電子記錄。電子證據(jù)與傳統(tǒng)類型的證據(jù)相比有自己特點：1 具有無形性；2 記載的信息量大，與傳統(tǒng)的紙張記錄相比，電子證據(jù)所記載的信息數(shù)量大，產(chǎn)生速度快；3比較容易被篡改，對于書面記錄來說，人們對它的修改是比較容易被發(fā)現(xiàn)的，但是電子證據(jù)的 修改就容易得多；4必須借助顯示器或者通過一定的機器設備將其附著于紙張等載體上。 由于電子證據(jù)所具有的上述特點，許多圍繞電子證據(jù)的問題是現(xiàn)行的民商訴訟體制所無法 完全解決的。電子證據(jù)屬于何種證據(jù)類型，會否被采用，其證明力如何等問題

32、各國都無統(tǒng) 一的規(guī)定。大陸法系國家中，法官審查證據(jù)時會采取自由心證證據(jù)制度。該制度是指法律對證據(jù) 的證明力不作預先的規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷。例如法國在商事和行政訴 訟中實行證據(jù)自由主義，案件當事人有權(quán)利通過各種方式提交證據(jù)?？梢?，在這些國家，電子證據(jù)的的可采性問題不大，其證明力屬于法官的自由裁量權(quán)。有些國家對電子商務進 黎樺，王天民.論電子證據(jù)的法律地位J.武漢大學學報，2002，3: 364 葉自強.從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證M.北京：法律出版社，1999: 382-383行了立法，使電子證據(jù)的地位更加明確。如韓國的電子交易基本法第 5條規(guī)定電子文 件的效力不能僅僅因為其為電

33、子形式而不被承認。第7條規(guī)定電子文件可以以“一般證據(jù)” 的方式被法庭米信在英美法系中，法官審案時采取自由心證與法定證據(jù)相結(jié)合證據(jù)制度。 在英美法系中， 電子證據(jù)所面臨的障礙主要來自兩個規(guī)則：最佳證據(jù)規(guī)則( the Best Evide nee Rule )和 傳聞證據(jù)規(guī)則(the Hearsay Rule )。首先，根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，只有書面材料的原件才可以用來證明材料之內(nèi)容。而電子證據(jù)是存儲于計算機內(nèi)，不可能像傳統(tǒng)的證據(jù)那樣提供原件。為了解決這一問題，人們在 該規(guī)則應用上放寬了限制，在電子證據(jù)出現(xiàn)后，英美法系國家在應對“最佳證據(jù)規(guī)則”的 時候所采取的方法有兩類：1提交“原件”的要求不變，但通

34、過立法對“原件”的定義 進行明確的規(guī)定，使電子證據(jù)能夠比較容易地以“原件”的形式被法院采納。例如：美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則1001 (3):如果數(shù)據(jù)被儲存在計算機或類似裝置里面，則任何可用 肉眼，表明其能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物，均為“原件”。可見，電子證據(jù)可以滿足“原件”的要求。2規(guī)定在特殊情況下，可以通過提交副本來證明一項的內(nèi)容， 從而為電子證據(jù)作為“副本”被法庭采信提供條件。例如，在英國，根據(jù)1995年的民事證據(jù)法，要提交證據(jù)的方式和鑒證方式得到法庭的認可，任何文件或復件都可以被采 信。如果當事人能夠證明正本確實無法得到的話，那么他就可以使用副本來證明原件的內(nèi)其次是傳聞證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)

35、指的是出庭的證人以外的人所做的并被用來證明其所 包含事件真實性的陳述。傳聞證據(jù)在訴訟中是不能被采納的。傳聞證據(jù)之所以要被排除的。英美法系國家無論是否就電子證據(jù)做出特別的規(guī)定，一般均將電子證據(jù)看作傳聞證據(jù)，并將其作為例外情況采納。這些例外情況主要包括商業(yè)記錄、公共記錄、自認等。這些例 外情況的存在都是基于對電子證據(jù)真空性的推定。例外情況分兩種，即表述者能否出庭作 證。根據(jù)規(guī)則803,即使能夠找到表述者出庭，在24種情況下對傳聞也不能應用傳聞證據(jù) 規(guī)則而將其排除。規(guī)則804列出了表述者不能出庭作證時的 6種例外情況。在與電子提 單有關的審判中，聯(lián)邦法院認為計算機記錄都屬于傳聞證據(jù)，而需要采納這些記

36、錄的話， 就要將它們作為傳聞證據(jù)的例外來采納。這時，法院會區(qū)分兩種證據(jù)：一是單純由計算機 向左勝.電子提單法律問題研究 D.武漢大學博士學位論文，2005： 65 美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則1002條 何家弘.電子證據(jù)法研究M.北京：法律出版社，2002： 378 美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則801 (c) 這些例外情況包括：1.當場的感覺印象；2激奮言詞；3.當時存在的精神，感情或身體狀況；4.處于醫(yī)療診斷或治療目的而做岀的陳述；5.己被記錄的回憶；6.關于正常行事的活動；7.在依照第6段規(guī)定保存的記錄中缺乏記載；8.公共記錄和報告；9.生命統(tǒng)計記錄；10.缺乏公共記錄或記載 11.宗教組織記錄12.結(jié)婚，洗禮和

37、類似的證書；13.家庭記錄14.就影 響財產(chǎn)權(quán)益的所做的記錄；15.在影響財產(chǎn)權(quán)益的文件中所做的陳述；16.在陳舊文件中的陳述；17.市場報告.商業(yè)出版物；18.學術論著；19.關于個人或家庭歷史的名聲；20.關于邊界或一般歷史的名聲；21.品格方面的名聲；22.先前定罪的判決； 23.關于個人.家庭.或一般歷史.或邊界的判決；24.其他例外。 這6種例外包括：1.先前證言；2.認為死亡臨近時的陳述；3.違反利益的陳述；4.關于個人或家庭歷史的陳述；5.其他 例外；6.因不法行為而喪失。生成的刻錄；二是由人錄入并由計算機儲存的刻錄。由此可見，英美法系國家己將電子證據(jù)與傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則整合，最佳證

38、據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則不再對電子證據(jù)造成障礙。國際規(guī)則也有關于電子證據(jù)的規(guī)定，UNCITRA示范法第8條對原件作了規(guī)定，符 合一定條件的數(shù)據(jù)電文也被視為原件。該法第 9條規(guī)定：“如果數(shù)據(jù)電文是舉證人按合理 預期所能得到的最佳證據(jù)，不得以其不是原件而否定其作為證據(jù)的可接受性。”國際規(guī)則對電子證據(jù)的進行了確認，為各國在立法方面提供參考，但這種確認的約束有限，始終通 過國內(nèi)立法對其進行調(diào)整。四、我國電子提單制度的完善我國對電子提單立法還很不完善，一旦出現(xiàn)關于電子提單的糾紛，將很難找出相關的 法律來解決。針對這種情況，我國應該借鑒國際組織和外國的成熟經(jīng)驗，根據(jù)我國電子提 單的實際應用情況，從下面幾方面完

39、善電子提單制度。（一）參照國際的運轉(zhuǎn)模式，規(guī)范電子提單流通機制目前，電子提單的流通機制在國際上己有幾種實踐方案，主要有SeaDocs方案，CMI電子提單規(guī)則和 Bolero計劃。其中較為成熟的方案的 Bolero計劃（Bill of Lading Electronic Registry Organization），該計劃得到歐盟的支持，故又稱歐洲電子提單計劃。Bolero計劃主要通過電信方式進行提單的傳遞運作，用戶創(chuàng)建電子及其轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、 交回均需以電信形式向權(quán)利注冊系統(tǒng)發(fā)出指示，通過在其中創(chuàng)建更改刻錄的方式完成。具 體做法是：1當承運人按發(fā)貨人的要求簽發(fā)一份電子提單時，應通過核心報文平臺向權(quán)

40、 利注冊系統(tǒng)發(fā)出一個指令創(chuàng)建一份提單。按規(guī)定的格式輸入發(fā)貨人、收貨人（或通知方）、貨物描述等一般提單上需載明的內(nèi)容以及提單持有人；2 提單的流轉(zhuǎn)將通過指定另一個提單持有人的方式進行，“指定”必須由當前的提單持有人向權(quán)利注冊系統(tǒng)發(fā)出指令完成； 3 當最后收貨人（或通知方）為提單的持有人時，他可以將提單交回給承運人或承運人 指定的其他人并要求提貨；4提單內(nèi)容的修改必須由承運人根據(jù)持有提單的發(fā)貨人的請 求來修改權(quán)利注冊系統(tǒng)中記錄。另外的，使用提示提單或不記名提單時，作為提單持有人（不記名提單）或提單持有人的指示人（指示提單）可以用指定新的提單持有人和指示人 （僅在指示提單中）的方式轉(zhuǎn)讓提單?？梢?，在

41、Bolero計劃的模式中，提單的流轉(zhuǎn)要通過登記機構(gòu)來完成，該登記機構(gòu)是貿(mào)易雙方都信任并同意使用的。該模式采用加密技術， 實現(xiàn)電子提單信息的流轉(zhuǎn)。我國可以借鑒此種模式，建立一個較為權(quán)威的登記中心，以此 來構(gòu)建電子提單的運轉(zhuǎn)平臺。另外，通過立法來明確參與提單運轉(zhuǎn)的當事方的地位和法律 責任。（二）確立電子提單的法律地位電子提單在我國法律中仍然沒有明確的法律地位，這會大大限制電子提單在我國的實 英國1995年民事訴訟證據(jù)法第2條（4） （b）2006: 23 陳曉璐電子提單法律問題分析D .上海社會科學院研究生學位論文, 際應用。因此，建議根據(jù)我國國情，借鑒國際慣例和規(guī)則，尤其是國際海事組織制定的 電

42、 子提單規(guī)則，吸收外國的成熟立法經(jīng)驗，從法律上賦予電子提單以合法地位。1. 賦予電子提單相應的法律效力我國海商法所指的提單僅指書面形式提單。隨著電子提單應用和發(fā)展，這一定義 顯然需要補充修正，賦予電子提單與傳統(tǒng)提單同等法律效力。2. 關于電子提單的轉(zhuǎn)讓問題為使電子提單能夠流通轉(zhuǎn)讓，我國海商法應從立法上肯定這種以密碼的通知來轉(zhuǎn) 讓電子提單的方式。傳統(tǒng)提單的轉(zhuǎn)讓，只需提單所有人和受讓方之間依背書方式即可完成， 而電子提單的轉(zhuǎn)讓需要提單所有人（出讓方）、承運人、受讓方三方參與才能完成，承運 人在電子提單的轉(zhuǎn)讓中起核心作用。所以，我海商法應在“承運人的責任”部分補充 規(guī)定承運人在電子提單轉(zhuǎn)讓中所承擔的

43、義務。3. 電子提單的質(zhì)押問題電子提單既然可以轉(zhuǎn)讓，理論上也就可以進行質(zhì)押。問題是如何將轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押中的轉(zhuǎn) 移占有加以區(qū)別，并在需要時能保證質(zhì)權(quán)的順利實現(xiàn)。技術上可采用“標記”的方式表明 該提單已經(jīng)質(zhì)押，能夠?qū)①|(zhì)物區(qū)分出來，也能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力。 我國擔保法 應肯定電子提單的可質(zhì)押功能及這種方式產(chǎn)生的質(zhì)權(quán)的法律效力。電子提單的質(zhì)權(quán)人也可 在主債務不能履行時，依傳統(tǒng)實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的方式如拍賣、變賣、折價等實現(xiàn)自己的債權(quán)。一 旦法律肯定了電子提單進行質(zhì)押的合法性，由此產(chǎn)生的質(zhì)權(quán)也就有了法律保障。（三）確立電子提單的證據(jù)效力上文己經(jīng)提及，電子提單的證據(jù)效力也即電子證據(jù)的效力。目前我國證據(jù)規(guī)則仍未解

44、決電子證據(jù)的問題，電子證據(jù)的效力尚未確定。因此對在證據(jù)規(guī)則上應進行相應的改革： 1.規(guī)定不歧視原則來明確保證電子證據(jù)的法律地位，在訴訟中不得因為一項證據(jù)是電子 形式而將其排除；2.對證據(jù)中的“原件”進行擴充解釋，把電子證據(jù)也納入到原件的范 圍。3.把電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)類型進行立法，并對如何審核電子證據(jù)的證明力 加以規(guī)定。另外，各訴訟法也應進行相應的修改，以適應電子證據(jù)的實際應用，當然將是 一項長期的立法任務。（四）完善我國電子商務法律制度體系目前，電子提單己在我國使用，但卻無相應的法律對其進行規(guī)定。電子提單在航運中 的地位將日益提高，世界各國也開始重視對電子提單的立法，為了推動對外貿(mào)易的發(fā)展， 我國法律應盡快對電子提