勞動關系與勞動爭議處理

1、勞動關系與勞動爭議處理 建立和諧雙贏的勞動關系 目標：目標： 目 錄 第一部分第一部分 勞動關系勞動關系 一、勞動關系的概念、建立、規(guī)范和調整一、勞動關系的概念、建立、規(guī)范和調整 二、勞動關系的終止二、勞動關系的終止 三、人事關系、勞務關系、事實勞動關系與勞動關系的區(qū)別三、人事關系、勞務關系、事實勞動關系與勞動關系的區(qū)別 第二部分第二部分 勞動爭議處理勞動爭議處理 一、勞動爭議的概念一、勞動爭議的概念 二、勞動爭議的構成二、勞動爭議的構成 三、勞動爭議的成因及種類三、勞動爭議的成因及種類 四、勞動爭議處理的途徑和程序四、勞動爭議處理的途徑和程序 五、五、勞動爭議處理的技巧勞動爭議處理的技巧 六

2、、合法辭退六、合法辭退 第三部分第三部分 案例分析案例分析 第一部分 勞動關系 一、勞動關系的概念、建立、調整一、勞動關系的概念、建立、調整 1 1、勞動關系的概念、勞動關系的概念 勞動關系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商勞動關系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商 戶、事業(yè)單位等）在勞動過程中建立的社會經濟關系，主要包括戶、事業(yè)單位等）在勞動過程中建立的社會經濟關系，主要包括 勞動者以自己的勞動為用人單位完成一定的生產、工作任務，用勞動者以自己的勞動為用人單位完成一定的生產、工作任務，用 人單位為勞動者提供一定的勞動條件，并支付一定的勞動報酬。人單位為勞動者提供一定的勞動

3、條件，并支付一定的勞動報酬。 l 勞動關系不是泛指勞動關系不是泛指一切一切勞動者在社會勞動時形成的所有的勞動關勞動者在社會勞動時形成的所有的勞動關 系，而僅指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關系。系，而僅指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關系。 l 勞動法律關系的一方（勞動者）必須加入某一 個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位 的生產勞動，遵守單位內部的勞動規(guī)則；而另 一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù) 量或質量給付其報酬，提供工作條件，并不斷 改進勞動者的物質文化生活。 l 勞動關系的基本內容包括勞動者與用人單位之 間工作時間和休息時間、勞動報酬、勞動安全 衛(wèi)生、勞動紀

4、律與獎懲、勞動保險、職業(yè)培訓 等。 l 與勞動關系密切聯(lián)系的關系還包括勞動行政部 門與用人單位、勞動者在勞動就業(yè)、勞動爭議 和社會保險等方面的關系，工會與用人單位、 職工之間因履行工會的職責和職權，代表和維 護職工合法權益而發(fā)生的關系等。 2 2、勞動關系的建立、勞動關系的建立 l 建立勞動關系應當訂立勞動合同。建立勞動關系應當訂立勞動合同。 l 勞動合同條款：勞動合同的期限；工作內容、勞動保護內容及條勞動合同條款：勞動合同的期限；工作內容、勞動保護內容及條 件；勞動報酬、紀律；合同終止條件；違反合同的責任等。件；勞動報酬、紀律；合同終止條件；違反合同的責任等。 3 3、勞動關系的規(guī)范和調整、

5、勞動關系的規(guī)范和調整 l 境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用 勞動法勞動法 。 l 國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動 者（者（1、國家機關、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；、國家機關、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；2、實行企、實行企 業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；3、其他通過勞動合同（包括聘用、其他通過勞動合同（包括聘用 合同）與國家機關、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關系的勞動合同）與國家機關、事業(yè)單位、社會團體建立勞動

6、關系的勞動 者者 ），依照執(zhí)行。），依照執(zhí)行。 l 根據(jù)我國有關法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關系根據(jù)我國有關法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關系： 國家機關與其公務員之間的關系；（人事爭議仲裁）國家機關與其公務員之間的關系；（人事爭議仲裁） 參照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤參照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤 人員人員 ）之間的關系；（人事爭議仲裁）之間的關系；（人事爭議仲裁） 農村集體經濟組織與農民的之間的關系（農民作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工的除農村集體經濟組織與農民的之間的關系（農民作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工的除 外）；外）； 軍隊與現(xiàn)役軍人之間的關系；軍隊與現(xiàn)

7、役軍人之間的關系； 家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關系。家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關系。 問題：實習學生與實習單位？問題：實習學生與實習單位？ 答案：在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，答案：在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系， 可以不簽訂勞動合同?？梢圆缓炗唲趧雍贤?（關于貫徹執(zhí)行關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法中華人民共和國勞動法若若 干問題的意見干問題的意見 ） 小貼士：哪些人員屬于公務員的范圍？ 我國公務員的范圍包括七類機關工作人員： （1）中國共產黨機關的工作人員。包括中央和地方各級黨委和紀檢委的專 職領導人員

8、；中央和地方各級黨委工作部門和紀檢機關的工作人員；街道、 鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委機關的工作人員。 （2）人大機關的工作人員。包括全國人大常委會委員長、副委員長、秘書 長、專職常委，地方各級人大常委會主任、專職副主任、秘書長，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大 專職主席、副主席；各級人大專門委員會辦事機構的工作人員；各級人大常 委會工作機構的工作人員。 （3）行政機關的工作人員。包括各級人民政府的組成人員，各級人民政府 工作部門及派出機構的工作人員。 （4）政協(xié)機關的工作人員。包括各級政協(xié)主席、專職副主席、秘書長；各 級政協(xié)工作機構的工作人員；政協(xié)專門委員會辦事機構的工作人員。 （5）審判機關的工作人員。各級人民法院的法官，審判輔助

9、人員和行政管 理人員。 （6）檢察機關的工作人員。包括各級人民檢察院的檢察官，檢察輔助人員 和行政管理人員。 （7）民主黨派機關的工作人員。包括八個民主黨派中央和地方各級委員會 主席（主委）、專職（駐會）副主席、秘書長；中央和地方各級委員會職能 部門和辦事機構的工作人員。 二、勞動關系的終止 1 1、解除類型、解除類型 （1 1）勞動關系依法）勞動關系依法提前提前終止終止解除勞動合同解除勞動合同 l 職工與企業(yè)雙方協(xié)商解除勞動合同職工與企業(yè)雙方協(xié)商解除勞動合同 l 企業(yè)單方解除與職工的勞動合同企業(yè)單方解除與職工的勞動合同 職工有過錯而被企業(yè)解除勞動合同職工有過錯而被企業(yè)解除勞動合同開除、除名、

10、違紀辭退開除、除名、違紀辭退 職工有原因而被解除勞動合同職工有原因而被解除勞動合同正常辭退正常辭退 企業(yè)履行法定程序裁減人員企業(yè)履行法定程序裁減人員 l 職工單方解除與企業(yè)的勞動合同。職工單方解除與企業(yè)的勞動合同。 職工履行法定程序解除與企業(yè)的勞動合同職工履行法定程序解除與企業(yè)的勞動合同辭職辭職 職工無過錯而單方解除與企業(yè)的勞動合同職工無過錯而單方解除與企業(yè)的勞動合同離職離職 （2 2）勞動關系依法）勞動關系依法正常正常終止終止終止勞動合同終止勞動合同 l 單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的 實體要件和程序要件。實體要件和程序要件。 l 特

11、別注意：企業(yè)單方解除與職工的勞動合同，都必特別注意：企業(yè)單方解除與職工的勞動合同，都必 須依法事先將理由通知工會；這也是單方面解除與須依法事先將理由通知工會；這也是單方面解除與 職工勞動合同的無條件程序規(guī)定。職工勞動合同的無條件程序規(guī)定。 工會法工會法第第2121條規(guī)定：條規(guī)定：“企業(yè)單方面解除職工企業(yè)單方面解除職工 勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為 企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關勞動合同，要求重新處企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關勞動合同，要求重新處 理時，企業(yè)應當研究工會的意見，并將處理結果書理時，企業(yè)應當研究工會的意見，并將處理結果書 面通知工會

12、。面通知工會。” 2 2、開除和除名、開除和除名 l 計劃經濟的產物，不適用大多數(shù)企業(yè)，現(xiàn)行法規(guī)仍留用或套用了這兩個概計劃經濟的產物，不適用大多數(shù)企業(yè)，現(xiàn)行法規(guī)仍留用或套用了這兩個概 念，但念，但很少很少采用（尤其是非公企業(yè)）。采用（尤其是非公企業(yè)）。 l 開除、除名是企業(yè)對職工的一種具有行政性質的處分或處理。開除、除名是企業(yè)對職工的一種具有行政性質的處分或處理。 l 開除和除名的性質不同：開除和除名的性質不同： 開除是企業(yè)對職工的一種行政性的處分，是開除是企業(yè)對職工的一種行政性的處分，是職工獎懲條例職工獎懲條例的的8 8項處項處 分之最嚴重的一種。開除就意味著終止了勞動關系，是一種剝奪職工勞

13、動分之最嚴重的一種。開除就意味著終止了勞動關系，是一種剝奪職工勞動 權益的行為；開除的實體要件一定是職工有錯誤的行為且情節(jié)嚴重權益的行為；開除的實體要件一定是職工有錯誤的行為且情節(jié)嚴重 除名也是一種剝奪職工勞動權益的行為。除名不是對職工的行政處分除名也是一種剝奪職工勞動權益的行為。除名不是對職工的行政處分 而是一種專門性的處理。除名則只是針對那些連續(xù)曠工而是一種專門性的處理。除名則只是針對那些連續(xù)曠工1515天或年累計曠工天或年累計曠工 3030天者作出的專門性處理；曠工的理由不是免除處理的充分必要條件。天者作出的專門性處理；曠工的理由不是免除處理的充分必要條件。 l 開除和除名不能僅僅依據(jù)企

14、業(yè)自有的規(guī)章制度，還必須依照開除和除名不能僅僅依據(jù)企業(yè)自有的規(guī)章制度，還必須依照職工獎懲條職工獎懲條 例例規(guī)定的實體條款和程序條款（如應通過企業(yè)職工代表大會）規(guī)定的實體條款和程序條款（如應通過企業(yè)職工代表大會） ，作出，作出 處理決定方為有效。處理決定方為有效。與解雇、辭退不一樣與解雇、辭退不一樣。 l 引起爭議則納入勞動爭議處理的程序處理。引起爭議則納入勞動爭議處理的程序處理。 3 3、辭退、辭退 此概念適用于大多數(shù)企業(yè)。辭退應有合理此概念適用于大多數(shù)企業(yè)。辭退應有合理 的理由或依據(jù)，如：嚴重違反勞動紀律或企業(yè)的理由或依據(jù)，如：嚴重違反勞動紀律或企業(yè) 規(guī)章制度，否則應支付補償金；規(guī)章制度，否

15、則應支付補償金； 4 4、解除、解除 指合同未到期，應有合理的理由或依據(jù)，指合同未到期，應有合理的理由或依據(jù)， 否則同辭退一樣應支付補償金。否則同辭退一樣應支付補償金。 5 5、終止、終止 l 終止的條件終止的條件 ： 勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。 勞動者達到法定退休年齡、企業(yè)依法破產或勞動者死亡，勞動關系自然終止；勞動者達到法定退休年齡、企業(yè)依法破產或勞動者死亡，勞動關系自然終止； 勞動合同被勞動爭議仲裁委員會的生效裁決或人民法院的生效判決終止。勞動合同被勞動爭議仲裁委員會的生效裁決或

16、人民法院的生效判決終止。 勞動者在醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，勞動合同勞動者在醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，勞動合同 的期限應自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。的期限應自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。 l 合同到期自然終止，應提前通知補終止方（勞動合同條例第合同到期自然終止，應提前通知補終止方（勞動合同條例第9 9條）；條）； l 如屬合同到期，未續(xù)簽合同但己形成事實勞動關系，由一方提出如屬合同到期，未續(xù)簽合同但己形成事實勞動關系，由一方提出終止終止勞動關系的，勞動關系的， 可不用支付補償金；但如由可不用支付補償金；但如由用人單位

17、用人單位提出解除勞動關系的，則須由用人單位支付提出解除勞動關系的，則須由用人單位支付 補償金；補償金； l 勞動法勞動法沒有將勞動合同的終止作為支付經濟補償金的一種情況沒有將勞動合同的終止作為支付經濟補償金的一種情況員工與用員工與用 人單位的勞動合同到期終止，不再續(xù)簽，用人單位可以不支付經濟補償金。人單位的勞動合同到期終止，不再續(xù)簽，用人單位可以不支付經濟補償金。 l 并非所有終止勞動合同的情況都不須付經濟補償金。并非所有終止勞動合同的情況都不須付經濟補償金。 上海市勞動合同條例上海市勞動合同條例第四十二條規(guī)定，用人單位破產、解散第四十二條規(guī)定，用人單位破產、解散 或者撤銷的情形下終止勞動合同

18、時，應當根據(jù)勞動者在本單位工或者撤銷的情形下終止勞動合同時，應當根據(jù)勞動者在本單位工 作年限，每滿年給予勞動者本人作年限，每滿年給予勞動者本人1 1個月工資收入的經濟補償。個月工資收入的經濟補償。 上海市勞動合同條例上海市勞動合同條例第四十三條規(guī)定：第四十三條規(guī)定：“勞動合同約定的勞動合同約定的 終止條件和本條例相應的解除條件相同的，用人單位應當依照本終止條件和本條例相應的解除條件相同的，用人單位應當依照本 條例相應的解除合同的補償標準，給予勞動者經濟補償。條例相應的解除合同的補償標準，給予勞動者經濟補償?！边@就這就 是說，當事人雙方在勞動合同中約定的是說，當事人雙方在勞動合同中約定的終止條件

19、，不能與解除條終止條件，不能與解除條 件相重合件相重合，否則這一約定無效，當事人仍然可以按解除合同得到，否則這一約定無效，當事人仍然可以按解除合同得到 經濟補償經濟補償。 6 6、中止中止 一般是由于特殊的情況，在合同的有效期內，合同無法履行，暫時一般是由于特殊的情況，在合同的有效期內，合同無法履行，暫時 停止履行。停止履行。 l 中止可能出現(xiàn)兩種結果，一是特殊情況消失，繼續(xù)履行合同；另一種是中止可能出現(xiàn)兩種結果，一是特殊情況消失，繼續(xù)履行合同；另一種是 特殊情況沒有消失，那么就可能從中止變成終止。特殊情況沒有消失，那么就可能從中止變成終止。 例：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮

20、捕的，用例：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用 人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行. 四、人事關系、勞務關系、事實勞動關系與勞動關系的區(qū)別 1 1、人事關系、人事關系 l 通常是指行政介紹、工資介紹和黨團組織介紹的總通常是指行政介紹、工資介紹和黨團組織介紹的總 稱。具體包含人員身份、職稱、政審、工資記載、稱。具體包含人員身份、職稱、政審、工資記載、 行政關系、職務任免、獎懲、黨團組織關系等。行政關系、職務任免、獎懲、黨團組織關系等。 l 國家機關與其公務員之間的關系；參照實行公務員國家

21、機關與其公務員之間的關系；參照實行公務員 制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括 工勤人員工勤人員 ）之間的關系）之間的關系 l 人事爭議仲裁人事爭議仲裁 2、什么是勞務關系、什么是勞務關系 勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間 就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經濟關 系。其主體是不確定的，可能是法人之間的關系， 也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然 人之間的關系。大致有以下幾種情形： 一是用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某 幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某 個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關 系。 二

22、是勞務派遣：用人單位向勞務輸出公司提出 所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣 勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為 復雜的勞務關系。 用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關系， 勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關系，簽定勞 動合同；勞動者與其所服務的用人單位也是一種 勞務關系，簽定勞務協(xié)議，雙方之間只有使用 關系，沒有聘用合同關系。 勞務派遣可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。 三是用人單位中的待崗、下崗、內退、停三是用人單位中的待崗、下崗、內退、停 薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與 另外的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員另外的用人單位建立的勞務

23、關系。由于這些人員 與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單 位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。 四是已經辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單四是已經辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單 位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系類位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系類 似于勞務關系，但又不完全是勞務關系。有人又似于勞務關系，但又不完全是勞務關系。有人又 稱之為稱之為特殊勞動關系特殊勞動關系。 3 3、勞動關系和勞務關系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：、勞動關系和勞務關系的區(qū)別主要體現(xiàn)在： 規(guī)范和調整勞動關系與勞務關系在法律依據(jù)方面的主要區(qū)

24、別規(guī)范和調整勞動關系與勞務關系在法律依據(jù)方面的主要區(qū)別 勞動關系：由勞動法規(guī)范和調整,而且建立勞動關系必須簽訂書 面勞動合同。勞務關系：由民法、合同法進行規(guī)范和調整,不一 定簽訂書面勞務合同,由當事人雙方協(xié)商確定。 勞動關系主體與勞務關系主體的區(qū)別勞動關系主體與勞務關系主體的區(qū)別 勞動關系：一方應是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自 然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務 相適應的能力的自然人;勞務關系：主體類型較多,如可以是兩個 用人單位,也可以是兩個自然人。 當事人之間在隸屬關系方面的區(qū)別當事人之間在隸屬關系方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位與當事人之間存在著隸屬關系（

25、指勞動者成 為用人單位中的一員,即當事人成為該用人單位的職工或員工） 勞務關系：不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關 系。如家政服務員。 當事人之間在承擔義務方面的區(qū)別當事人之間在承擔義務方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位必須按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為職工承擔 社會保險義務;勞務關系：一方當事人不存在必須承擔另一方當 事人社會保險的義務。 用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權。 勞務關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利,或 者要求當事人承擔一定的經濟責任,但不含當事人一方取消當事 人另一方本單

26、位職工“身份”這一形式,即不包括對其解除勞動 合同或給予其他紀律處分形式。 在支付報酬方面的區(qū)別在支付報酬方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配 權利。用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬 的原則,必須遵守當?shù)赜嘘P最低工資標準的規(guī)定; 勞務關系：一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定, 當事人得到的是根據(jù)權利義務平等、公平等原則事先約定的報酬。 4、什么是、什么是事實勞動關系事實勞動關系 用人單位與勞動者形成的勞動關系，一種是按用人單位與勞動者形成的勞動關系，一種是按勞動勞動 法法要求通過勞動合同建立的勞動關系，即合法的勞動關系；要求通過勞動

27、合同建立的勞動關系，即合法的勞動關系； 另一種是通過各種不規(guī)范的方式建立的既成事實另一種是通過各種不規(guī)范的方式建立的既成事實, ,客觀存在的勞客觀存在的勞 動關系，為事實勞動關系。大體有以下幾種形式動關系，為事實勞動關系。大體有以下幾種形式: : l應簽訂而未簽訂勞動合同應簽訂而未簽訂勞動合同; ; l以口頭約定代替書面合同；以口頭約定代替書面合同； l以其他合同代替勞動合同以其他合同代替勞動合同, ,如在租賃合同如在租賃合同, ,承包合同承包合同, ,兼并合同中兼并合同中 規(guī)定職工的安置條件和待遇問題規(guī)定職工的安置條件和待遇問題; ; l勞動合同期滿后勞動合同期滿后, ,未終止或未簽訂手續(xù)而

28、形成的勞動關系未終止或未簽訂手續(xù)而形成的勞動關系; ; l勞動合同必備條款欠缺或部分內容違法勞動合同必備條款欠缺或部分內容違法, ,導致合同無效而形成的導致合同無效而形成的 勞動關系。勞動關系。 5 5、事實勞動關系是相對合法勞動關系而言的。、事實勞動關系是相對合法勞動關系而言的。 l 用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同， 只要存在事實勞動關系，勞動爭議仲裁委員會均應受理。 l 仲裁委員會首先應督促雙方當事人依照法律規(guī)定簽訂、 續(xù)訂或終止勞動合同； l 對當事人拒絕補簽合同，以及同意終止勞動關系的，應 依照國家和地方法律、法規(guī)等有關規(guī)定處理。 l 事實勞動關系與合法勞動關系一樣，

29、由勞動法調整。 休息5分鐘 第二部分 勞動爭議處理 一、勞動爭議的概念一、勞動爭議的概念 勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因實現(xiàn)勞動權利、履行勞動勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因實現(xiàn)勞動權利、履行勞動 義務而發(fā)生的糾紛。義務而發(fā)生的糾紛。 二、勞動爭議的構成二、勞動爭議的構成 1 1、勞動爭議的主體、勞動爭議的主體 指勞動爭議當事人，包括指勞動爭議當事人，包括自然人自然人和和法人法人，即勞動法律關系中權，即勞動法律關系中權 利的享有者和義務的承擔者。根據(jù)主體的不同，通常分為：利的享有者和義務的承擔者。根據(jù)主體的不同，通常分為： A A、個人個人起訴起訴企業(yè)企業(yè)； B B、企業(yè)企業(yè)起訴起訴個人個人

30、； C C、非法用人主體：即非法人亦非自然人。、非法用人主體：即非法人亦非自然人。 未經過工商注冊登記或經民政局合法審批；未經過工商注冊登記或經民政局合法審批； 雖經過工商注冊登記但未按期年審，或因違法經營被吊銷經雖經過工商注冊登記但未按期年審，或因違法經營被吊銷經 營資格；營資格； 當勞動爭議當事人一方為以上情況時，納入當勞動爭議當事人一方為以上情況時，納入民事仲裁民事仲裁范疇。范疇。 問題問題1 1：勞動爭議的當事人一方死亡時？勞動爭議的當事人一方死亡時？ 解答：解答：死亡職工不具備訴訟主體資格，其直系親死亡職工不具備訴訟主體資格，其直系親 屬等利害關系人應當作為訴訟主體參加仲裁。屬等利害

31、關系人應當作為訴訟主體參加仲裁。 問題問題2 2：勞動爭議的當事人一方為法人，且發(fā)生企勞動爭議的當事人一方為法人，且發(fā)生企 業(yè)合并或分立時？業(yè)合并或分立時？ 解答：解答：用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并 后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的 勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞 動合同。動合同。 2 2、勞動爭議的客體、勞動爭議的客體 勞動爭議的客體是勞動爭議主體的權利義務所指向的對象。勞動爭議的客體是勞動爭議主體的權利義務所指向的對象。 案例案例1 1：職工

32、陳某與某公司簽訂了職工陳某與某公司簽訂了1010年固定期限的勞動合同，工作滿年固定期限的勞動合同，工作滿7 7年后，年后， 陳某提出陳某提出解除解除勞動合同，經協(xié)商公司同意解除，但在辦理解除勞動合同勞動合同，經協(xié)商公司同意解除，但在辦理解除勞動合同 手續(xù)時，公司提出陳某未履行完合同，要求退還公司為其繳納的手續(xù)時，公司提出陳某未履行完合同，要求退還公司為其繳納的7 7年養(yǎng)年養(yǎng) 老保險費，以代替未履行完合同的賠償費。老保險費，以代替未履行完合同的賠償費。 問題問題1 1：該案例中勞動爭議的主體是誰？：該案例中勞動爭議的主體是誰？ 問題問題2 2：該案例中勞動爭議的客體是什么？：該案例中勞動爭議的客

33、體是什么？ 3 3、勞動爭議的內容、勞動爭議的內容 勞動權利和勞動義務是構成爭議內容的要件。勞動權利和勞動義務是構成爭議內容的要件。 三、勞動爭議的成因及種類三、勞動爭議的成因及種類 1、勞動合同：、勞動合同： 用人單位違反勞動報酬規(guī)定應支付經濟補償金的規(guī)定用人單位違反勞動報酬規(guī)定應支付經濟補償金的規(guī)定 用人單位解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定用人單位解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定 對職工因患重病解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定對職工因患重病解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定 經濟補償金的計發(fā)規(guī)定經濟補償金的計發(fā)規(guī)定 用人單位違反勞動合同對職工進行賠償?shù)囊?guī)定用人單位違反勞動合同對職工進行賠償?shù)?/p>

34、規(guī)定 職工違反勞動合同對用人單位進行賠償?shù)囊?guī)定職工違反勞動合同對用人單位進行賠償?shù)囊?guī)定 用人單位侵犯職工合法權益應承擔的賠償責任用人單位侵犯職工合法權益應承擔的賠償責任 用人單位違反女職工、未成年工保護規(guī)定應承擔的法律責任用人單位違反女職工、未成年工保護規(guī)定應承擔的法律責任 用人單位在勞動合同方面的違約行為應承擔的法律責任用人單位在勞動合同方面的違約行為應承擔的法律責任 用人單位不繳納社會保險費應承擔的法律責任用人單位不繳納社會保險費應承擔的法律責任 應注意：應注意： l 勞動合同一定是書面的，正式的；勞動合同一定是書面的，正式的； l 勞動合同的格式可以是勞動部門的合同樣本，也可以是企業(yè)根據(jù)

35、勞動勞動合同的格式可以是勞動部門的合同樣本，也可以是企業(yè)根據(jù)勞動 法對勞動合同的相關要求自己訂立的，可就勞動期間的其他事項經雙法對勞動合同的相關要求自己訂立的，可就勞動期間的其他事項經雙 方協(xié)商予以補充約定，如關于培訓服務補償；方協(xié)商予以補充約定，如關于培訓服務補償； l 勞動合同應明確試用期，以避免不必要的勞動糾紛和企業(yè)損失；勞動合同應明確試用期，以避免不必要的勞動糾紛和企業(yè)損失； l 企業(yè)人事管理人員不組織簽定勞動合同是對自己工作的不負責，是自企業(yè)人事管理人員不組織簽定勞動合同是對自己工作的不負責，是自 設障礙，想以不簽勞動合同而鉆法律空子的想法是不明智的。設障礙，想以不簽勞動合同而鉆法律

36、空子的想法是不明智的。 l “勞動合同勞動合同”與與“勞務合同勞務合同”屬不同概念。屬不同概念。 案例案例1 1：一加拿大軟件專業(yè)留學生受聘于一軟件公司，簽訂了勞動合同， 工資己明確（8000元/月），但未明確試用期。按公司軟件開發(fā)進度安 排，應于3個月內完成2個軟件的開發(fā)設計，但3個月時間己到，該留學 生無力完成軟件開發(fā)計劃。該軟件公司欲與其解除勞動合同，結果是企 業(yè)己造成了無可挽回的損失。 試分析：為什么企業(yè)會造成無可挽回的損失？試分析：為什么企業(yè)會造成無可挽回的損失？ 2 2、勞動爭議常見類型、勞動爭議常見類型 （1 1）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職

37、工辭 職、自動離職發(fā)生的爭議；職、自動離職發(fā)生的爭議； （2 2）因勞動保險、勞動保護引起的勞動爭議）因勞動保險、勞動保護引起的勞動爭議 案件案件 （3 3）追索勞動報酬的勞動爭議：加班工資）追索勞動報酬的勞動爭議：加班工資 （4 4）商業(yè)秘密的保護引起的勞動爭議案件）商業(yè)秘密的保護引起的勞動爭議案件 （5 5）事實勞動關系引起的勞動爭議案件）事實勞動關系引起的勞動爭議案件 （6 6）培訓費承擔）培訓費承擔 （7 7）技術成果歸屬）技術成果歸屬 四、勞動爭議處理的途徑和程序四、勞動爭議處理的途徑和程序 （一）途徑（一）途徑 l 和解：由當事雙方達成一致協(xié)議； l 調解：由第三方（勞動關系調解機

38、構）按程序處理。 l 勞動仲裁 l 司法訴訟 （二）程序（二）程序 勞動爭議處理實行“一調一裁兩審”的體制。 l 勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請 調解； l 當事人不愿調解或調解不成的，可以在勞動爭議發(fā)生之日起60日 內向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁； l 對仲裁裁決不服的，當事人可在收到仲裁裁決書之日起15日內向 人民法院起訴；若當事人在規(guī)定的期限內不起訴，又不履行仲裁 裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。 1 1、舉證、舉證 證據(jù)的類型證據(jù)的類型 書證：文件類證據(jù)，書證可為復印件，但必須與旁證資料形成證據(jù)鏈書證：文件類證據(jù)，書證可為復印件，但必須與旁證資料

39、形成證據(jù)鏈 方可有效舉證；但復印件如不能與原件核對無誤則不予采信。方可有效舉證；但復印件如不能與原件核對無誤則不予采信。 物證：物證： 證人證言：證人證言： 視聽資料：錄音、錄像、網(wǎng)絡資料、照片等。視聽資料：錄音、錄像、網(wǎng)絡資料、照片等。 舉證要求：舉證要求：“快、齊、全快、齊、全” 2 2、舉證責任、舉證責任 一般仲裁舉證原則：一般仲裁舉證原則：“誰主張誰舉證誰主張誰舉證” 勞動仲裁舉證原則：舉證責任倒置勞動仲裁舉證原則：舉證責任倒置 目的：保護弱勢群體目的：保護弱勢群體 A A、有關工傷的勞動爭議、有關工傷的勞動爭議 勞動者就存在工傷事實、工傷認定、工作鑒定及工傷發(fā)生日期、勞動者就存在工傷

40、事實、工傷認定、工作鑒定及工傷發(fā)生日期、 醫(yī)療費用、交通費用及附加設備證明并舉證；醫(yī)療費用、交通費用及附加設備證明并舉證； 用人單位就己發(fā)生工傷費用賠付舉證，如由公司墊支費用的發(fā)用人單位就己發(fā)生工傷費用賠付舉證，如由公司墊支費用的發(fā) 票。票。 B B、有關、有關“無固定期限合同無固定期限合同”的勞動爭議的勞動爭議 勞動者就存在勞動者就存在“無固定期限無固定期限”關系的條件舉證；關系的條件舉證； C C、解除、解除“無固定期限無固定期限”合同、解除勞動合同、克扣及拖欠工資由用人合同、解除勞動合同、克扣及拖欠工資由用人 單位舉證。單位舉證。 3 3、質證、質證 法律規(guī)定沒有經過質證的證據(jù)不予采信。

41、法律規(guī)定沒有經過質證的證據(jù)不予采信。 庭前證物交換庭前證物交換 證人不到庭視為放棄；證人不到庭視為放棄； 與舉證方與舉證方“有利害關系有利害關系”的證人證言不予采信；的證人證言不予采信； 五、勞動爭議處理的技巧五、勞動爭議處理的技巧 （一）完善勞動合同內容，規(guī)范勞動合同程序（一）完善勞動合同內容，規(guī)范勞動合同程序 1 1、在合同的內容上增補、細化一些條款或另簽訂單獨協(xié)議、在合同的內容上增補、細化一些條款或另簽訂單獨協(xié)議 （1 1）試用期條款）試用期條款 l 對于自己急需的人員，錄用后可不約定試用期。對于自己急需的人員，錄用后可不約定試用期。 l 對于急需培訓的人員，一定不能約定試用期。對于急需

42、培訓的人員，一定不能約定試用期。 l 轉正考核一定要在試用期內，辭退通知（書面）也一定要在試用期內。轉正考核一定要在試用期內，辭退通知（書面）也一定要在試用期內。 l 試用期員工患病或非因工負傷，不得辭退，只有在醫(yī)療醫(yī)療期滿后，方試用期員工患病或非因工負傷，不得辭退，只有在醫(yī)療醫(yī)療期滿后，方 可解除勞動合同?？山獬齽趧雍贤?（2 2）商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款）商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款 商業(yè)秘密：技術信息和經營信息包括設計、商業(yè)秘密：技術信息和經營信息包括設計、 程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、 客戶名單、貨源情報、產銷策略、

43、招投標中的標底客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底 及標書內容等信息及標書內容等信息 l 保護措施保護措施 員工任職期間員工任職期間采用保密措施采用保密措施 在公司制度或者員工守則中規(guī)定了保密制度，將有在公司制度或者員工守則中規(guī)定了保密制度，將有 關信息明確列為保密事項，并組織員工學習，要求關信息明確列為保密事項，并組織員工學習，要求 員工遵守。員工遵守。 企業(yè)可與員工單獨訂立保密協(xié)議或在勞動合同中簽企業(yè)可與員工單獨訂立保密協(xié)議或在勞動合同中簽 訂保密條款，約定員工違反約定的保密事項和內容、訂保密條款，約定員工違反約定的保密事項和內容、 賠償責任。賠償責任。 嚴格限定知悉商業(yè)秘密的人員

44、名單，縮小知密范圍嚴格限定知悉商業(yè)秘密的人員名單，縮小知密范圍 或是嚴格限制非有關人員出入具有商業(yè)秘密的場所、或是嚴格限制非有關人員出入具有商業(yè)秘密的場所、 加強門衛(wèi)和監(jiān)控措施等。加強門衛(wèi)和監(jiān)控措施等。 沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保 密，例如在該項信息的載體上明確標明密，例如在該項信息的載體上明確標明”保密保密”字字 樣等。樣等。 員工離任后員工離任后采用采用競業(yè)限制競業(yè)限制措施措施 競業(yè)限制：競業(yè)限制： 指公司職員指公司職員(尤其是高級管理、技術職員尤其是高級管理、技術職員)在其在其 任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務，在其

45、離職后的任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務，在其離職后的 特定時期和地區(qū)內也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。特定時期和地區(qū)內也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。 l 保護措施保護措施 與員工在勞動合同中簽訂競業(yè)限制條款單獨訂立競業(yè)限制與員工在勞動合同中簽訂競業(yè)限制條款單獨訂立競業(yè)限制協(xié)議協(xié)議 企業(yè)應向員工支付競業(yè)限制的補償費，補償費的標準根據(jù)員工接企業(yè)應向員工支付競業(yè)限制的補償費，補償費的標準根據(jù)員工接 觸商業(yè)秘密的程度與上年度該員工的總報酬來確定，具體金額雙觸商業(yè)秘密的程度與上年度該員工的總報酬來確定，具體金額雙 方協(xié)商約定。方協(xié)商約定。 不支付或無正當理由拖欠補償費的

46、，競業(yè)限制條款自動終止；員不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自動終止；員 工違反竟業(yè)限制條款，應承擔違約金。工違反竟業(yè)限制條款，應承擔違約金。 競業(yè)限制的期限一般以一到三年為宜競業(yè)限制的期限一般以一到三年為宜 （在終止或解除勞動合同（在終止或解除勞動合同 后）后） （3 3）培訓費承擔條款）培訓費承擔條款 l 有約定的，按照勞動合同中雙方的約定處理；有約定的，按照勞動合同中雙方的約定處理； l 沒有約定的，參照沒有約定的，參照勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問 題的復函題的復函（勞辦發(fā)（勞辦發(fā)19952641995264號）中

47、的規(guī)定：號）中的規(guī)定： （一）用人單位提出，不得要求勞動者支付該項培訓費用。（一）用人單位提出，不得要求勞動者支付該項培訓費用。 （二）職工提出（二）職工提出 1.1.在試用期內：用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。在試用期內：用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。 2.2.試用期滿，在合同期內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，試用期滿，在合同期內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用， 具體支付方法為：具體支付方法為： （1 1）約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已經履行的服務）約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已經履行的服務 期限遞減支付；期限遞減支付； （

48、2 2）沒有約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已經履）沒有約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已經履 行的合同期限遞減支付；行的合同期限遞減支付； （3 3）沒有約定合同期的，按）沒有約定合同期的，按5 5年服務期等分出資金額，以職工已經履行年服務期等分出資金額，以職工已經履行 的服務期限遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。的服務期限遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。 3 3合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞動者支付該項合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞動者支付該項 培訓費用！培訓費用！ 建議：訂立勞動合同時，企業(yè)可和

49、員工對培訓費用的費用負擔、違約時的建議：訂立勞動合同時，企業(yè)可和員工對培訓費用的費用負擔、違約時的 違約責任（或雙方另訂培訓合同約定）以及員工培訓后為企業(yè)的服務年限違約責任（或雙方另訂培訓合同約定）以及員工培訓后為企業(yè)的服務年限 等進行約定，從而保障自己的利益等進行約定，從而保障自己的利益一定要簽培訓服務期協(xié)議！一定要簽培訓服務期協(xié)議！ 案例：培訓費該賠嗎？ 李某1998年6月與大華科技公司簽訂了為期三年的勞動合 同.合同期間，大華公司為了研制新項目派李某外出培訓半年， 當時雙方書面約定，李某培訓期間合同中止履行，待李某培訓結 束后繼續(xù)履行，合同期限按李某培訓時間順延.2001年12月31日，

50、 按順延時間勞動合同期滿。公司提出要與李某續(xù)簽合同，李某不 同意，公司提出如不續(xù)簽合同，李某就必須退還公司為其支付的 培訓費20000元，否則不予辦理終止勞動合同手續(xù)。為此，李某 想當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求該公司為其辦理終止 勞動合同的手續(xù)。仲裁委員會受理后，經調查李某與該公司所簽 訂勞動合同按協(xié)議已經到期。李某不愿續(xù)簽，表示要終止勞動關 系理由正當，應予支持。經調解，企業(yè)放棄了索要培訓費的要求， 為李某辦理了終止勞動合同的手續(xù)。 大華公司的要求是否正確?為什么?企業(yè)的權益應如何保護? 解析解析 l 培訓費賠償?shù)那疤釛l件。勞動者違反勞動合同的約定與用人單位解 除勞動合同，則應該向用

51、人單位承擔相應的法律責任，即賠償用人 單位支付的培訓費用并賠償給用人單位造成的其他損失。 l 勞動合同終止及續(xù)約的概念及責任。勞動法第二十三條規(guī)定： 勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同 即行終止。續(xù)約是指勞動合同期滿前，用人單位和勞動者可以協(xié)商 延長勞動合同的期限，重新簽訂合同。 l 本案中，李某與該公司所簽訂勞動合同按協(xié)議已經到期，也就是勞 動合同終止。大華公司要求與李某續(xù)約，應是在平等自愿、協(xié)商一 致的基礎上協(xié)商重新簽訂勞動合同，李某不愿意續(xù)簽，是李某合法 的權利。而且合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞 動者支付培訓費用。因此，大華公司的要求不正確。 l

52、 對于企業(yè)的權益如何保護的問題。公司可以就培訓事宜與員工簽定 培訓服務期協(xié)議，可以約定長于原來的勞動期限，員工個人必須到 服務期限滿后才可以結束勞動關系。這樣可以保護企業(yè)的正當權益。 （4 4）工作職責要款）工作職責要款 l 表明勞動者的職責，也是衡量勞動者是否能勝任工表明勞動者的職責，也是衡量勞動者是否能勝任工 作的參考依據(jù)作的參考依據(jù)兩次不能勝任工作即可解除勞動兩次不能勝任工作即可解除勞動 合同是合同是勞動法勞動法第第2626條所規(guī)定的用人單位才以單條所規(guī)定的用人單位才以單 方解除勞動合同的法定理由之一。方解除勞動合同的法定理由之一。 l 不是對每個勞動者都補充這個內容，但對于一些重不是對

53、每個勞動者都補充這個內容，但對于一些重 要崗位應予以明確。要崗位應予以明確。 l 考核員工是否勝任工作，首先在企業(yè)中應建立起合考核員工是否勝任工作，首先在企業(yè)中應建立起合 理的考核制度，然后在合同中約定不能任工作的情理的考核制度，然后在合同中約定不能任工作的情 況；其次可以以員工的工作差錯給企業(yè)造成的損失況；其次可以以員工的工作差錯給企業(yè)造成的損失 來判定。如果企業(yè)沒有健全、合理的考核制度，則來判定。如果企業(yè)沒有健全、合理的考核制度，則 無法說明職工是否不能勝任工作，由此而解除職工無法說明職工是否不能勝任工作，由此而解除職工 勞動合同則不應予以支持。勞動合同則不應予以支持。 （5 5）合同解除

54、條件條款。）合同解除條件條款。 l 簽訂勞動合同時，除訂明勞動合同期限外，同時約簽訂勞動合同時，除訂明勞動合同期限外，同時約 定違約責任或違約金；定違約責任或違約金； l 根據(jù)勞動者工作性質及勞動關系存續(xù)時間的長短規(guī)根據(jù)勞動者工作性質及勞動關系存續(xù)時間的長短規(guī) 定不同的解除合同的預告期。定不同的解除合同的預告期。 高級人才：約定期至少應提前高級人才：約定期至少應提前3 3個月到個月到6 6個月個月 普通勞動者：可以縮短至普通勞動者：可以縮短至1010日或日或1515日。日。 勞動者在企業(yè)的時間越長，則對企業(yè)的依賴性越強，勞動者在企業(yè)的時間越長，則對企業(yè)的依賴性越強， 約定的預告期也越長。約定的

55、預告期也越長。 l “嚴重違紀嚴重違紀”、“嚴重失職嚴重失職”的標準衡量，的標準衡量，“重大重大 損失損失”的標準確定，都需要在規(guī)章制度或合同中具的標準確定，都需要在規(guī)章制度或合同中具 體化。體化。 （6 6）技術成果歸屬條款。）技術成果歸屬條款。 l 技術成果主要指專利技術成果和非專利技術成果兩 種。 l 無論是專利技術成果還是非專利技術成果，只要是 執(zhí)行本單位的工作任務或者主要利用本單位的物質 技術所完成的技術成果都是職務技術條件成果，其 使用權、轉讓權屬于企業(yè) 勞動者從事非職務技術研究所取得的成果的使用 權、轉讓權屬于完成技術成果的勞動者個人所有。 l 在勞動合同中，企業(yè)要把職務技術成果

56、與非職務技 術成果區(qū)分開，同時約定對完成職務技術成果的勞 動者的獎勵方法、標準以及解除或終止勞動合同后 技術成果歸屬的確認。 2 2、明確勞動合同變動程序。、明確勞動合同變動程序。 （1 1）在合同的訂立方面 l 合法原則：形式、內容合法 l 平等自愿、協(xié)商一致的原則： 企業(yè)不得強迫勞動者簽訂違背真實意志的合同，比 如象“發(fā)生工傷概由自己承擔，與廠方無關”的 “生死合同”。否則，合同無效，企業(yè)應賠償因此 而給勞動者造成的損失。 勞動者在訂立合同時應提供真實的證明材料，否則 構成合同欺詐，導致合同無效 （2）在合同的變更方面 l 在變更勞動合同時，首先要書面通知勞動者，在送 達書面通知時，應讓勞

57、動者寫簽收條，注明收到日 期； l 如勞動者同意變更，雙方要簽訂合同變更協(xié)議；如 不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企業(yè)應給 予經濟補償）。 l 在現(xiàn)實生活中，企業(yè)在想解除與某勞動者的勞動合 同但又不想給經濟補償時，多是采用給勞動者調換 一個工作條件差的工作或是放其長假而又不給予假 期待遇，讓勞動者“主動”提出辭職。這些作法都 是違法的。可采用“勸退”。 （3）在合同的續(xù)訂方面 企業(yè)要注意兩點： l 勞動合同期滿前應當提前一個月向勞動者提出終止 或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關手續(xù)； l 在企業(yè)連續(xù)工作滿10年以上的，企業(yè)和勞動者都同 意續(xù)延勞動合同，如勞動者提出訂立無固定期限的 勞

58、動合同，企業(yè)應當與期訂立無固定期限的勞動合 同。 （4）在合同的解除方面： l 凡符合勞動法第26、27條、外商投資企業(yè)勞 動管理規(guī)定第12條等規(guī)定的情形由企業(yè)解除勞動 合同的，企業(yè)都必須提前進30天書面通知，并事先 征求工會的意見。企業(yè)的通知和征求都應有書面的 證據(jù)。 l 合同解除時應給勞動者辦理解除手續(xù)，出具終止、 解除勞動合同證明書，作為該勞動者按規(guī)定享受失 業(yè)保險待遇和求職的憑證，否則，有可能承連帶責 任（后有論述）或賠償因此而給勞動者造成的損失。 （二）審查企業(yè)規(guī)章制度，增強風險管理意識 1 1、審查企業(yè)內部規(guī)章制度的合法性、審查企業(yè)內部規(guī)章制度的合法性 l 管理權限的合法性。企業(yè)規(guī)

59、章制度是企業(yè)的管理措施，反映企業(yè) 的管理權利，這種權利必須在法律賦予的權限之內，否則，規(guī)章 制度是無效的。如國家法律規(guī)定，只有司法機關具有依法對公民 進行搜查的權力，而有的企業(yè)卻制定了對勞動者出廠予以檢查行 李、包裹的條款，實踐中也曾發(fā)生過類似違法事件； l 管理內容的合法性。有的企業(yè)規(guī)定“勞動者在工作中受傷或是患 病、非因公受傷，醫(yī)療費用由自己承擔”這種規(guī)定顯然違法無效； l 管理手段的合法性。 l 企業(yè)的規(guī)章制度的制定還需經過一定的民主程序，即經過企業(yè)職 工代表大會或職工大會討論通過，并報當?shù)貏趧有姓块T備案。 2 2、招聘、解聘的風險管理、招聘、解聘的風險管理 （1 1）招聘：）招聘：

60、l 要注意查驗勞動者終止、解除勞動合同證明以及其要注意查驗勞動者終止、解除勞動合同證明以及其 他能證明該勞動者與任何企業(yè)不存在勞動關系的憑他能證明該勞動者與任何企業(yè)不存在勞動關系的憑 證，并讓其保證愿為此承擔不實的責任。證，并讓其保證愿為此承擔不實的責任。 l 借用別人的或是用假身份證，一旦發(fā)生工傷，社會借用別人的或是用假身份證，一旦發(fā)生工傷，社會 保險部門將不會給予賠償，賠償責任會轉嫁到企業(yè)保險部門將不會給予賠償，賠償責任會轉嫁到企業(yè) 身上。身上。 一是要勞動者保證其提供身份證的真實性；一是要勞動者保證其提供身份證的真實性； 二是企業(yè)應有審查檢驗的記錄，按過錯程度承擔社二是企業(yè)應有審查檢驗的