中介制會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律法規(guī)完善

1、中介制會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律法規(guī)完善家政服務(wù)業(yè)在我國被譽(yù)為朝陽產(chǎn)業(yè)，但目前我國還沒有針對家政服務(wù)行業(yè)的專門法律規(guī)范，家政服務(wù)行業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營模式多種多樣，多數(shù)家政服務(wù)公司采取的是中介服務(wù)模式，有的家政公司是名為中介，實(shí)為勞務(wù)派遣;.雖然2013年7月1日實(shí)施的勞動合同法修改稿明確規(guī)定：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。;法律對于以中介制和會員制從事的家政服務(wù)業(yè)務(wù)的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)與家政服務(wù)員之間的法律關(guān)系、家政服務(wù)員的法律地位仍然缺乏明確的法律規(guī)定，其權(quán)益保障因缺乏明確的法律依據(jù)而頻頻受阻，因此，急需

2、對家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營模式及其法律責(zé)任進(jìn)行立法規(guī)范。一、我國家政服務(wù)機(jī)構(gòu)經(jīng)營模式我國目前家政服務(wù)的經(jīng)營者的組織形式多種多樣，既有有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)，也有個人獨(dú)資企業(yè)和個體工商戶。在經(jīng)營模式上主要有員工制、會員制和中介制。（一）員工制經(jīng)營模式員工制是指從事家政服務(wù)業(yè)的機(jī)構(gòu)招聘家政服務(wù)員和客戶作為其員工，并對家政工按照相關(guān)章程進(jìn)行統(tǒng)一培訓(xùn)、考核并頒發(fā)上崗資格證明，由家政服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)將其員工安排到客戶家工作，客戶直接支付給家政服務(wù)員或?qū)⒐べY費(fèi)用支付給該機(jī)構(gòu)，由其扣除一定管理費(fèi)用后支付給員工。管理方面，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)履行對家政服務(wù)員的管理義務(wù)，定期對其實(shí)施培訓(xùn)，為其支付工資，繳納社會保險費(fèi)用。在轉(zhuǎn)換工

3、作的間隙，由家政服務(wù)機(jī)構(gòu)為其提供免費(fèi)住宿。（二）會員制經(jīng)營模式會員制是指家政服務(wù)機(jī)構(gòu)招募家政服務(wù)人員作為會員，并對其進(jìn)行培訓(xùn)后介紹給客戶，會員定期向其繳納一定會費(fèi)，一般是客戶將費(fèi)用交給家政機(jī)構(gòu)扣除管理費(fèi)后再發(fā)給家政服務(wù)員。有的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)在家政服務(wù)員轉(zhuǎn)換工作間隙為其提供免費(fèi)的住宿。這種模式具備員工制和中介制的部分特點(diǎn)，但又有所不同。管理方面，家政服務(wù)員由家政服務(wù)機(jī)構(gòu)實(shí)行管理，由公司派遣家政服務(wù)員到客戶家工作，家政服務(wù)員在原客戶家工作期滿或中止工作時，可回到公司等待再次分配。在轉(zhuǎn)換工作的間隙，有的由家政服務(wù)機(jī)構(gòu)為其提供免費(fèi)住宿，有的則不予提供。工資支付方面，由客戶每月將費(fèi)用支付給公司，由公司扣除

4、管理費(fèi)后再支付給員工。會員費(fèi)分不同用工形式由客戶和家政服務(wù)員按年繳納，公司每月以會員費(fèi)的形式收取管理費(fèi)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)各地有所不同。（三）中介制經(jīng)營模式中介制是指由家政服務(wù)機(jī)構(gòu)作為中間人，為前來找工作的家政服務(wù)員聯(lián)系客戶，由客戶與家政服務(wù)員直接簽訂合同建立用工關(guān)系，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)只按次收取介紹費(fèi)，而不承擔(dān)其他責(zé)任。管理方面，中介組織不履行管理職能，只按次收取介紹費(fèi)。工資支付形式方面，由客戶直接將工資付給家政服務(wù)員，中介組織不參與。有的中介機(jī)構(gòu)對其介紹的家政服務(wù)員進(jìn)行培訓(xùn)，有的則不承擔(dān)培訓(xùn)任務(wù)。中介機(jī)構(gòu)不承擔(dān)家政服務(wù)員的保險費(fèi)用。中介組織不承擔(dān)任何風(fēng)險責(zé)任。家政服務(wù)機(jī)構(gòu)無論采取何種經(jīng)營模式，在實(shí)踐中必然

5、涉及與家政服務(wù)員和客戶之間的法律關(guān)系的認(rèn)定和法律責(zé)任承擔(dān)問題。員工制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)因招聘的家政服務(wù)員為其員工，無論是否簽訂勞動合同，只要給予家政服務(wù)員以員工待遇，適用勞動法和勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，所涉及的法律關(guān)系和法律責(zé)任很明確，在此不予討論，下面主要針對中介制和會員制的中介機(jī)構(gòu)所涉及的法律關(guān)系與法律責(zé)任進(jìn)行分析。由于我國尚沒有直接適用于這類家政服務(wù)機(jī)制的法律，其法律性質(zhì)的界定不是很明確。二、中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律地位與責(zé)任（一）中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律地位實(shí)行中介制經(jīng)營模式的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)在法律性質(zhì)上應(yīng)屬居間法律關(guān)系中的居間人，但是司法實(shí)踐中對中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)在經(jīng)營中與客戶和家政服務(wù)員之間法

6、律關(guān)系認(rèn)定與法律責(zé)任歸屬方面問題存在很大爭議，因此學(xué)者對一些判例提出了質(zhì)疑。案例：北京市陳蘭英為母親到北京市三八家政服務(wù)中心請了保姆董梅青。北京三八家政服務(wù)中心承諾董某經(jīng)過培訓(xùn)，陳蘭英繳納了登記費(fèi)、介紹費(fèi)和押金，工作第一天因董梅青用火不慎導(dǎo)致火災(zāi)自己受傷，陳蘭英母親死亡。陳蘭英認(rèn)為北京三八服務(wù)中心提供不合格雇員，提起了訴訟。北京三八服務(wù)中心認(rèn)為，中心;只是一個勞務(wù)中介機(jī)構(gòu)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審判決認(rèn)為，北京三八服務(wù)中心是一個中介機(jī)構(gòu)，對由家政服務(wù)員造成的損害不需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判令董梅青賠償原告財產(chǎn)損失，原告上訴。二審法院認(rèn)定北京三八服務(wù)中心在履行對社會的公開承諾上存在瑕疵，沒有嚴(yán)格履行

7、居間人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。北京大學(xué)法學(xué)院葉靜漪教授對該案的觀點(diǎn)是：該案中，根據(jù)該中心所制定的對服務(wù)員實(shí)行管理的服務(wù)員守則，如果服務(wù)員的工作產(chǎn)生變化，還可以繼續(xù)回到中心里，中心將對其工作進(jìn)行重新調(diào)整。從這一點(diǎn)看，家政服務(wù)員和家政公司之間存在一定程度的勞動關(guān)系性質(zhì)。;筆者認(rèn)為，本案中從兩審判決結(jié)果可以看出，法院對中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的認(rèn)定主要從其在工商管理部門注冊登記的經(jīng)營模式和家政服務(wù)機(jī)構(gòu)是否以雇主或用人單位的身份與家政服務(wù)員簽訂合同、與客戶簽訂服務(wù)合同來確定家政機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，法院沒有從實(shí)質(zhì)上分析北京三八家政服務(wù)機(jī)構(gòu)與客戶和家政服務(wù)員之間的法律關(guān)系與法律責(zé)任。（二）

8、中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任我國中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)分為勞動保障行政部門舉辦的公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)和經(jīng)勞動保障行政部門審批的職業(yè)中介機(jī)構(gòu)。公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)是非營利性機(jī)構(gòu)，職業(yè)中介機(jī)構(gòu)則是營利性機(jī)構(gòu)。1.非營利性家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的居間人責(zé)任公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)是由勞動保障行政部門舉辦的根據(jù)政府確定的就業(yè)工作目標(biāo)任務(wù)，為勞動者和用人單位提供就業(yè)服務(wù)。公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)免費(fèi)為勞動者提供職業(yè)供求信息、職業(yè)指導(dǎo)和職業(yè)介紹。但公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)從事的職業(yè)介紹活動是無償?shù)?，其法律?zé)任規(guī)定沒有明確，如果認(rèn)定公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為合同法上的居間人則不符合居間合同的有償性規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國沒有關(guān)于商事主體和商事行為的單獨(dú)法律規(guī)定

9、，商事居間人在進(jìn)行以營利為目的的家政服務(wù)中介活動適用合同法的居間合同規(guī)定，普通公民之間的民事居間不完全是有償?shù)?，民事居間和公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)從事的居間活動，同樣是居間合同行為，不能因?yàn)闊o償性而否定其居間合同的性質(zhì)。法律并沒有禁止無償居間行為的存在。民事法律行為法不禁止即可為;,公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)在從事職業(yè)介紹行為時應(yīng)認(rèn)定其為居間人，承擔(dān)居間人的法律義務(wù)，即承擔(dān)合同法第四百二十五條規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)。公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)依法不能請求支付報酬，但不能因此免責(zé)。例如，以公益為目的的富平家政服務(wù)培訓(xùn)學(xué)校所派出的家政服務(wù)員造成他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2.營利性家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的居間人責(zé)任職業(yè)中介機(jī)構(gòu)，是指由法

10、人、其他組織和公民個人舉辦，為用人單位招用人員和勞動者求職提供中介服務(wù)以及其他相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營性組織。以營利為目的家政服務(wù)中介機(jī)構(gòu)是商事主體，以營利為目的家政服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的居間人身份是很明確的，在進(jìn)行家政服務(wù)中介活動中適用合同法的居間合同規(guī)定。如果認(rèn)定中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)為居間人，根據(jù)合同法規(guī)定，居間人促成合同成立的，居間活動的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用。而根據(jù)就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定的條例，職業(yè)中介機(jī)構(gòu)提供職業(yè)中介服務(wù)不成功的，應(yīng)當(dāng)退還向勞動者收取的中介服務(wù)費(fèi)。法學(xué)界根據(jù)居間人所受委托內(nèi)容的不同，分為報告居間和媒介居

11、間。報告居間又稱指示居間，是指居間人向委托人報告訂立合同機(jī)會的居間，即居間人根據(jù)委托人的指示或要求，尋找可以與委托人簽訂合同的相對人。媒介居間是指居間人受雙方當(dāng)事人的委托，介紹訂立合同的居間，居間業(yè)務(wù)還可以是報告居間和媒介居間兼而有之的居間活動。我國合同法規(guī)定的居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬，僅僅是針對媒介居間規(guī)定了訂立合同是居間人取得報酬的前提，報告居間人報酬請求權(quán)的行使不以居間人促成合同的成立為必要。因此有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中家政服務(wù)機(jī)構(gòu)在登記的同時提前收取報酬，等找到合適的人選才促成委托人訂立合同的行為屬于履行了報告居間的義務(wù)是合理的。筆者認(rèn)為，首先，中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)不應(yīng)

12、適用報告居間，如果其報酬請求權(quán)的行使不以其促成合同的成立為必要，會導(dǎo)致大量的以騙取中介費(fèi)為目的的報告虛假信息的中介托;現(xiàn)象出現(xiàn)。因此中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的居間不僅是指媒介居間，中介服務(wù)不成功的，不得向勞動者收取任何中介服務(wù)費(fèi)，即適用就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定關(guān)于中介收費(fèi)的規(guī)定，不適用合同法居間人未促成合同成立的，可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用的規(guī)定。其次，現(xiàn)實(shí)中的中介制經(jīng)營模式的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)如果只是如實(shí)提供訂立合同的機(jī)會和信息，或只是從事媒介行為，不參與家政服務(wù)員與雇主任何權(quán)利義務(wù)的協(xié)商與糾紛、不承擔(dān)任何保險責(zé)任，只是從事純粹的中介行為的，界定其為居間合同法律系中的居間人沒有問題，但是

13、如果承諾家政服務(wù)員和雇主進(jìn)行跟蹤管理或收取管理費(fèi)和押金，并為家政服務(wù)員繳納保險費(fèi)用，這種行為已經(jīng)超出了居間人的權(quán)利義務(wù)范圍，應(yīng)具有勞務(wù)派遣的性質(zhì)，雖不具有勞務(wù)派遣的資質(zhì)，但應(yīng)承擔(dān)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。3.中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的判定家政服務(wù)機(jī)構(gòu)與家政服務(wù)員應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)從其收費(fèi)和管理的角度分析確定。從收費(fèi)方面看，居間人除收取中介費(fèi)以外，不能收取押金等管理費(fèi)用，否則其法律性質(zhì)就不是居間人，而是勞務(wù)派遣關(guān)系中的用人單位；從管理方面看，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)對家政服務(wù)員實(shí)行跟蹤管理，負(fù)責(zé)工作重新派遣和調(diào)整，以及負(fù)責(zé)培訓(xùn)、交納保險費(fèi)用就排除了其居間人的法律身份，而應(yīng)承擔(dān)勞動法上用人單

14、位的法律責(zé)任，用人單位承擔(dān)的是雇主責(zé)任，即無過錯責(zé)任。三、會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律地位與責(zé)任（一）會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律地位實(shí)踐中會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為，介于員工制和中介制之間。對家政服務(wù)員以會員;之名實(shí)行長期管理的，已經(jīng)或超出中介權(quán)限，但又未給予家政服務(wù)員以員工應(yīng)有的待遇，故不承擔(dān)任何風(fēng)險責(zé)任。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法準(zhǔn)確界定其行為性質(zhì)，更無法規(guī)范其行為。一些會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)收費(fèi)和管理方面類似于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，但在責(zé)任承擔(dān)方面又將自己置于中介機(jī)構(gòu)的居間人地位，甚至通過協(xié)議排除自己的風(fēng)險責(zé)任，因此，造成家政服務(wù)員權(quán)益損害時，確定責(zé)任主體出現(xiàn)困難。有的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)雖然對外宣稱是中介制，但實(shí)

15、行的是會員制。案例：杭州臨安蔣女士從中介公司請保姆做保潔時，保姆摔傷。保姆將蔣女士和中介公司告上法庭，要求其賠償損失。中介公司稱，公司只提供中介信息服務(wù)，后果應(yīng)該由業(yè)主和保姆承擔(dān)。蔣女士認(rèn)為，自己是和中介公司發(fā)生合同關(guān)系，錢也是交給公司，再由公司支付給保姆，理應(yīng)由公司負(fù)責(zé)賠償。法院判決：這屬于雇傭關(guān)系，公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任80%.而鐘點(diǎn)工沒有注意自身安全，也要承擔(dān)20%.對此類案件律師認(rèn)為，特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛘咛崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。家政服務(wù)員與家政服務(wù)中心之間存

16、在著雇傭合同關(guān)系，而家政服務(wù)中心與客戶蔣某之間存在服務(wù)合同關(guān)系。這兩份合同均是各自獨(dú)立的合同。家政服務(wù)員的雇主是家政服務(wù)中心，而不是服務(wù)的對象，家政服務(wù)員在工作中受傷只能向家政服務(wù)中心的老板索要醫(yī)療費(fèi)。筆者認(rèn)為，確定其與家政服務(wù)員和客戶的法律關(guān)系要根據(jù)其以純粹的中介身份還是以勞務(wù)派遣關(guān)系中的派遣方的身份與雙方建立法律關(guān)系。本案中的家政服務(wù)公司是名為中介，實(shí)行的是會員制，實(shí)質(zhì)是員工制，法律性質(zhì)是勞務(wù)派遣性質(zhì)，對家政服務(wù)員工作中造成自身損害，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)勞動法律關(guān)系中用人單位應(yīng)承擔(dān)的無過錯責(zé)任。因此，會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)與客戶和家政服務(wù)員的法律關(guān)系應(yīng)區(qū)別不同情況認(rèn)定。實(shí)行會員制的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)，

17、對于一次性收取中介費(fèi)，對家政服務(wù)員沒有實(shí)施管理行為的應(yīng)認(rèn)定其為居間法律關(guān)系中的居間人。凡是以中介之名，對家政服務(wù)員行管理之實(shí)的，符合勞務(wù)派遣條件的，應(yīng)令其承擔(dān)勞務(wù)派遣方，即用人單位的法律責(zé)任；實(shí)施了管理行為因與客戶責(zé)任劃分不明，應(yīng)對客戶和家政服務(wù)員承擔(dān)民法上的雇主責(zé)任。因此，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)無論采取何種經(jīng)營模式，其法律關(guān)系就是勞務(wù)派遣勞動關(guān)系、民事雇傭關(guān)系、居間法律關(guān)系。（二）會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任1.居間型會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任客戶在家政機(jī)構(gòu)登記尋找家政服務(wù)人員時，純粹的家政服務(wù)機(jī)構(gòu)僅作為中介的身份出現(xiàn)，為雙方提供訂立合同的機(jī)會，只是向雙方一次性收取固定數(shù)額的中介費(fèi)用，如果對家政服務(wù)

18、員培訓(xùn)單獨(dú)收取培訓(xùn)費(fèi)用或免費(fèi)培訓(xùn)，不負(fù)責(zé)家政服務(wù)人員的保險，家政服務(wù)人員的工資也由雇主直接支付。在此模式下，中介與雇主、中介與家政服務(wù)人員之間形成居間合同法律關(guān)系，而雇主與家政服務(wù)員形成雇傭關(guān)系。純粹中介制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)只承擔(dān)違反如實(shí)告知義務(wù)的損害賠償責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中比較多的是家政服務(wù)公司沒有審查委托人的身份，即聲稱保姆合格，如果因此給委托人造成損失的，雇主應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2.勞務(wù)派遣型會員制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任勞務(wù)派遣家政服務(wù)機(jī)構(gòu)雖然對委托人宣稱自己為中介機(jī)構(gòu)，但是如果承諾對雇主進(jìn)行跟蹤管理或收取管理費(fèi)和押金，或者每次調(diào)整工作間隙都回到家政服務(wù)機(jī)構(gòu)等待新的工作安排，家政服務(wù)員每次拿中介機(jī)構(gòu)的

19、派工單到雇主家提供服務(wù)的，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)每次安排工作之后對客戶支付的報酬按照一定比例收提成再支付給家政服務(wù)員，并為家政服務(wù)員交納保險費(fèi)用，這種行為已經(jīng)超出了居間人的權(quán)利義務(wù)范圍，實(shí)際上是以中介制之名行勞務(wù)派遣之實(shí)，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)與家政服務(wù)員是勞動關(guān)系，與客戶是勞務(wù)派遣關(guān)系，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)勞動合同法上的派遣單位應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（三）確定家政服務(wù)機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的依據(jù)1.現(xiàn)行法律規(guī)定依據(jù)立法機(jī)關(guān)把涉及勞動與用工的法律關(guān)系確定為兩個方面，即勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)這些勞動法上的用人單位;與其招用的勞動者形成的用工關(guān)系是勞動關(guān)系（公務(wù)員和事業(yè)編制人員

20、除外）。用人單位只有招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人、企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員才構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。個人招用他人為其提供勞動或服務(wù)形成的用工關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。至于勞務(wù)關(guān)系是否包含了雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系，因侵權(quán)責(zé)任法沒有明確，所以學(xué)者和司法實(shí)踐部門人員對此觀點(diǎn)不一。有的學(xué)者把侵權(quán)責(zé)任法第三十五條規(guī)定的個人之間的勞務(wù)關(guān)系解讀為雇傭關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法第三十五條規(guī)定的個人之間的勞務(wù)關(guān)系直接廢止了最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第九、十一、十三、十四條關(guān)于個人雇傭以及幫工的相應(yīng)規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，該解釋

21、是侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，按照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，對提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成自己損害的接受勞務(wù)一方承擔(dān)過錯責(zé)任；根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中自身遭受損害，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任。因?yàn)闅w責(zé)原則的不同，在勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系沒有明確法律界定的情況下，同樣有效必然造成應(yīng)用的混亂，而且因?yàn)閮蓜t法律規(guī)定因法律位階的不同必然按照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范個人用工關(guān)系，況且舊的司法解釋也不可能解釋新的法律。因此，按照現(xiàn)行法律規(guī)定了勞動用工關(guān)系只能是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，筆者不贊成上述侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則，認(rèn)為提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成自己損害的，接受勞務(wù)一方應(yīng)承擔(dān)無過

22、錯責(zé)任。2.法理依據(jù)在法律意義上，雇主責(zé)任有廣義和狹義之分。廣義的雇主責(zé)任包括兩個方面：一是雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中所受損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二是雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成第三人損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。狹義雇主責(zé)任是指第二種。就狹義的雇主責(zé)任，世界各國（地區(qū)）對雇主責(zé)任的歸責(zé)原則有三種，即過錯責(zé)任原則，如德國、日本、瑞士等；無過錯責(zé)任原則，如英美法系國家和法國、意大利、丹麥等；過錯責(zé)任與衡平責(zé)任結(jié)合，如臺灣地區(qū)。但實(shí)際上對雇主采取過錯責(zé)任原則的國家在司法實(shí)踐中很多都已經(jīng)采取無過錯責(zé)任原則，例如德國和日本。臺灣地區(qū)和內(nèi)地的很多民法學(xué)者也主張實(shí)行雇主無過錯責(zé)任原則。在將來的歐洲債權(quán)法典中，歐洲國家就雇主責(zé)

23、任應(yīng)為嚴(yán)格責(zé)任的問題取得一致意見。雇主責(zé)任采取無過錯責(zé)任原則在世界范圍已經(jīng)成為一種潮流或者趨勢。雇主責(zé)任的法律基礎(chǔ)主要有報償與風(fēng)險一致說;、控制力說;、手臂延長說;.報酬與風(fēng)險一致說認(rèn)為，雇員在受雇期間所實(shí)施的行為直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)利益以及其他物質(zhì)利益，雇主享受利益的同時應(yīng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險；控制力說認(rèn)為，事故的發(fā)生出于誰的指揮，誰就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任；手臂延長說認(rèn)為，雇員幫助雇主處理應(yīng)由雇主親自處理的事務(wù)，是雇主手臂的延長。家政服務(wù)員為雇主提供服務(wù)是為雇主創(chuàng)造利益，雇主自然應(yīng)承擔(dān)由此造成的損害責(zé)任。除此之外，要求雇主對雇員的職務(wù)行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)是危險責(zé)任說。危險責(zé)任是將特定危險的

24、實(shí)現(xiàn)作為規(guī)則理由的一種責(zé)任類型。德國學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾教授關(guān)于雇主應(yīng)承擔(dān)危險責(zé)任的理由為:如果一項(xiàng)法律允許一個人-或者是為了經(jīng)濟(jì)上的需要，或者是為了他自己的需要-使用物件、雇傭職員或開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形，它不僅應(yīng)當(dāng)享受由此帶來的利益，而且也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此危險對他人造成任何損害的賠償責(zé)任，獲得利益者承擔(dān)損失。;有的學(xué)者認(rèn)為，派遣方對派遣雇員在從事雇傭活動中致人損害的派遣方、用工方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；在派遣方與用工方之間，用工方承擔(dān)無過錯責(zé)任，派遣方承擔(dān)過錯推定責(zé)任，即對選人派遣員工選任上有過錯。這一觀點(diǎn)已被我國立法機(jī)關(guān)所采納，我國侵權(quán)行為法第三十四條規(guī)定，勞

25、務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。四、完善我國家政服務(wù)機(jī)構(gòu)法律規(guī)制的立法建議（一）制定針對家政服務(wù)行業(yè)的專項(xiàng)法律制度規(guī)范家政服務(wù)行業(yè)，保護(hù)家政服務(wù)人員勞動權(quán)益的立法模式，各國不一：一是將用工方與提供勞務(wù)一方視為平等主體納入民法調(diào)整范疇；二是將用工方視為消費(fèi)者納入經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范疇；三是將家政服務(wù)適用于勞動法調(diào)整范圍；四是將家政服務(wù)單獨(dú)立法。筆者認(rèn)為，鑒于家政服務(wù)員深入家庭進(jìn)行零距離服務(wù);,與其他企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營與服務(wù)相比，在工作方式、工作內(nèi)容、工作時間、服務(wù)對象等方面有許多不同點(diǎn)，無法完全適用企業(yè)與

26、工人之間的勞動就業(yè)法律規(guī)范，也不能套用一般平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，因此我國應(yīng)針對家政服務(wù)行業(yè)的特點(diǎn)進(jìn)行專項(xiàng)立法。家政服務(wù)員作為社會的勞動者，其勞動權(quán)益的保護(hù)應(yīng)以憲法和勞動法為依據(jù)，將家政服務(wù)的法律規(guī)范作為勞動法的特別法，確定家政服務(wù)員的勞動者地位，使家政服務(wù)員與勞動法保護(hù)范圍內(nèi)的勞動者享受平等的勞動權(quán)益的保護(hù)，明確家政服務(wù)員的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利救濟(jì)途徑，如嚴(yán)格家政服務(wù)關(guān)系建立的合同制等。（二）構(gòu)建完善的市場監(jiān)督管理機(jī)制1.嚴(yán)格實(shí)行家政務(wù)服務(wù)經(jīng)營主體的市場準(zhǔn)入制目前家政服務(wù)機(jī)構(gòu)良莠不齊，有的根本沒有承擔(dān)風(fēng)險的能力，因此應(yīng)建立雇主準(zhǔn)入、家政工準(zhǔn)入、企業(yè)準(zhǔn)入;的市場準(zhǔn)入制度。雖然勞務(wù)派遣公司

27、已經(jīng)明確注冊資本不得少于人民幣二百萬元;,但是其他從事家政服務(wù)機(jī)構(gòu)沒有注冊資本的要求。家政服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)全部具有企業(yè)法人資質(zhì)，并且具有培訓(xùn)能力和對雇主、雇員的資格審查能力。家政服務(wù)機(jī)構(gòu)全部采取公司制，具有培訓(xùn)不同級別家政服務(wù)員的能力；對雇主準(zhǔn)入的資格審查包括雇主要求的服務(wù)內(nèi)容、有無犯罪記錄等；對家政服務(wù)員實(shí)施專業(yè)培訓(xùn)、進(jìn)行等級考核、持證上崗、信譽(yù)保障的準(zhǔn)入制度。2.明確政府對家政服務(wù)業(yè)的監(jiān)督管理職責(zé)（1）將家政服務(wù)納入勞動監(jiān)察范圍對家政服務(wù)行業(yè)全部實(shí)行員工制經(jīng)營模式后，家政服務(wù)就可以納入勞動保障監(jiān)察條例的適用范圍。在社區(qū)設(shè)立家政服務(wù)監(jiān)察員作為勞動社會保障基層工作人員。有學(xué)者認(rèn)為，家庭是私人生活領(lǐng)域

28、，勞動監(jiān)察人員不宜進(jìn)入家庭實(shí)施勞動監(jiān)察，筆者認(rèn)為，家庭用工和企業(yè)用工相比只是工作地點(diǎn)不同，如果因家政服務(wù)員進(jìn)入私人生活領(lǐng)域而排除在勞動保障監(jiān)察部門的保護(hù)之外，則不利于家政服務(wù)員的人身權(quán)利和勞動權(quán)利的保障。（2）通過登記制度建立家政服務(wù)員疏通渠道勞動保障和就業(yè)管理部門與村委會和社區(qū)建立聯(lián)合實(shí)行農(nóng)村富余勞動力和城鎮(zhèn)下崗人員就業(yè)登記制度，建立家政服務(wù)人員輸入的正規(guī)化渠道，實(shí)行家政服務(wù)人員規(guī)范化、職業(yè)化、系統(tǒng)化管理。（3）建立家政服務(wù)信息網(wǎng)絡(luò)化平臺建設(shè)家政服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺，不僅可以為供求雙方提供供求信息，同時還可以對家政服務(wù)業(yè)進(jìn)行有效的監(jiān)督。例如，杭州家政網(wǎng)、寧波市海曙區(qū)建立的81890（寧波話諧音撥一撥

29、就靈;）市民求助信息服務(wù)平臺。該信息服務(wù)平臺是整合政府資源，整合市場資源，整合社會資源，無償為市民和企業(yè)提供信息服務(wù)的公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，它除為企業(yè)提供一站式;服務(wù)外，為市民提供全天候;、全方位;、全程式;的多項(xiàng)家政服務(wù)。同時通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督平臺，制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，對違規(guī)行為進(jìn)行網(wǎng)上公示黑名單等方式促使家政服務(wù)的規(guī)范化、專業(yè)化和優(yōu)質(zhì)化。（三）構(gòu)建政府對家政服務(wù)業(yè)的調(diào)控和長效扶持機(jī)制1.政策扶持2010年國務(wù)院已明確政府對發(fā)展家庭服務(wù)政策扶持。發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)開始實(shí)施政府扶持措施，寧波自2010年起市財政就設(shè)立家庭服務(wù)業(yè)專項(xiàng)扶持資金;,支持家庭服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化、品牌化建設(shè)，對年?duì)I業(yè)額在500萬元以上、規(guī)模較大的企業(yè)標(biāo)

30、準(zhǔn)化、品牌化和信息化建設(shè)予以重點(diǎn)支持。2.對家政服務(wù)業(yè)實(shí)行社保補(bǔ)貼，培訓(xùn)費(fèi)補(bǔ)貼，稅收優(yōu)惠政策家政服務(wù)機(jī)構(gòu)不愿意實(shí)行員工制管理，很重要的原因是由于要為員工繳納的各種社會保險費(fèi)、支付培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)等問題。如果政府通過財政稅收政策扶持專業(yè)化、規(guī)?；⒁?guī)范化的家政公司的發(fā)展，可以實(shí)現(xiàn)家政服務(wù)業(yè)的優(yōu)勝劣汰。例如，木蘭花是湖北婦聯(lián)打造的品牌家政服務(wù)企業(yè)。截至2009年11月，該企業(yè)給員工的社保繳費(fèi)90多萬元，商務(wù)局審核后返還50%.對員工培訓(xùn)理論一個月，實(shí)操兩個月，每人培訓(xùn)費(fèi)補(bǔ)貼1500元，其拿到50萬元培訓(xùn)費(fèi)補(bǔ)貼。該企業(yè)的發(fā)展在很大程度上得益于政府的財政補(bǔ)貼。3.將家政服務(wù)設(shè)置為社會公益性崗位從事家政服務(wù)的人

31、員主要是農(nóng)村剩余勞動力和城市下崗人員，家政服務(wù)設(shè)置為社會公益性崗位，政府直接補(bǔ)貼就業(yè)人員，不僅可以促進(jìn)就業(yè)、提高家政服務(wù)的質(zhì)量，也可以促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)的發(fā)展壯大。（四）構(gòu)建保障救濟(jì)機(jī)制1.將家政服務(wù)員納入社會保險體系很多人不愿從事家政服務(wù)業(yè)，不僅是認(rèn)為其地位低下，沒有社會保障也是主要原因之一。給予家政服務(wù)員以勞動者的法律地位，自然應(yīng)享受勞動者應(yīng)有的社會保障。因此需要立法將家政服務(wù)員納入涵蓋養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育和工傷保險的社會保障體系。2.構(gòu)建有針對性的社會保險銜接制度鑒于家政服務(wù)員多數(shù)為農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員，這些人員不僅流動性大，還涉及農(nóng)民工返鄉(xiāng)時的保險后續(xù)問題。學(xué)術(shù)界針對此問題有很多設(shè)計(jì)思路，筆者認(rèn)為，隨著新生代農(nóng)民工的增加，未來的發(fā)展趨勢必將是農(nóng)民工與城鎮(zhèn)職工的社會保險一體化，可以通過建立農(nóng)民工全國通用型永久社?？ń鉀Q社會保險的銜接問題。社保卡的通用性，保證農(nóng)民工不管遷移到哪里，只需隨身攜帶一張保險卡，就可以憑卡