建緯觀點(diǎn)實(shí)際施工人對(duì)外從事材料采購(gòu)之表見代理司法認(rèn)定的實(shí)踐分析

1、建緯觀點(diǎn)】實(shí)際施工人對(duì)外從事材料采購(gòu)之表見代理司法認(rèn)定的實(shí)踐分析作者介紹徐寅哲，上海市建緯律師事務(wù)所合伙人。英國(guó)赫特福德大學(xué) 商法碩士、蘇州大學(xué)法學(xué)碩士。執(zhí)業(yè) 10 余年間，為各大房地產(chǎn)、施工企業(yè)負(fù)責(zé)處理各類工程訴訟案件300 余起。曾參 與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行 為認(rèn)定查處管理辦法 （試行）的起草工作及其適用指南、 法 院審理建筑工程案件觀點(diǎn)集成 等書籍的編寫工作， 曾在建 筑、上海律師 、商法等期刊發(fā)表多篇專業(yè)文章?；?我們國(guó)家特殊的建筑市場(chǎng)情形，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違 法施工行為在相當(dāng)大的范圍內(nèi)存在是一客觀事實(shí)。由此引發(fā) 的最為常見的糾紛，除了實(shí)際施工人與建

2、設(shè)單位、轉(zhuǎn)包單位 或被掛靠單位之間的工程款之爭(zhēng)以外，就是實(shí)際施工人對(duì)外 從事商事行為而引發(fā)的糾紛，其中又以對(duì)外材料采購(gòu)糾紛為 巨。以我們服務(wù)的多家大型建筑施工單位而言，因?qū)嶋H施工 人對(duì)外材料采購(gòu)而引發(fā)的年訴訟量，幾乎均占其年涉訴總數(shù) 的半數(shù)以上。而此類糾紛，法院又大多是以合同法第四十九條有關(guān)表 見代理的制度規(guī)定為由，判決轉(zhuǎn)包、違法分包或被掛靠單位 對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于此類判決，其背后似乎有 套公正邏輯，短期內(nèi)緩解了大量所謂善意第三人對(duì)社會(huì)穩(wěn)定 帶來(lái)的沖擊，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講，突破合同相對(duì)性的基本規(guī)定， 卻也較為嚴(yán)重地?fù)p傷了法律的基本原則。因此，近年來(lái)從最 高院到各地方省市，都出現(xiàn)了日益趨緊的

3、司法審判趨勢(shì)，由 此形成了一系列的法律規(guī)定。本文即以我們參與的個(gè)案為 例，分析這樣一種審判趨勢(shì)，試圖為我們工程律師的辦案實(shí) 務(wù)提供借鑒。、案件簡(jiǎn)介2012 年，鹽城 A 石材有限公司（以下簡(jiǎn)稱“ A 公司”）將其 廠房工程發(fā)包給江蘇 B 工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“ B 公司”） 承建， B 公司隨即將全部工程轉(zhuǎn)包于王某，后王某又將其中 的土建部分發(fā)包給楊某，并以項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人的身份與楊某簽 訂單位工程經(jīng)濟(jì)承包協(xié)議 。楊某在實(shí)際施工過(guò)程中，對(duì) 外以 B 公司的名義向鹽城 C 混凝土有限公司（以下簡(jiǎn)稱“ C公司”）采購(gòu)商品混凝土 177 萬(wàn)余元，并簽訂有混凝土購(gòu)銷 合同一份。后因楊某無(wú)力支付混凝土款，

4、 C 公司遂將楊某、B 公司共同起訴至法院，要求判決連帶支付所有混凝土款。起訴過(guò)程中， C 公司提交了王某與楊某簽訂的單位工程經(jīng) 濟(jì)承包協(xié)議 、張貼在施工工地的 B 公司人員聯(lián)系電話一覽 表（其中有楊某的聯(lián)系方式并加蓋項(xiàng)目部印章） 、工程開工 現(xiàn)場(chǎng)照片（其中有楊某） ，舉證認(rèn)為楊某構(gòu)成表見代理。審法院判決認(rèn)為： 1、C 公司在與楊某簽訂混凝土購(gòu)銷合同時(shí)未盡謹(jǐn)慎義務(wù)， 該購(gòu)銷合同僅有楊某的簽字而無(wú) B 公司的 公章。 2、人員聯(lián)系電話一覽表中楊某的身份系現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，而其欄上方間隔一格王某欄為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，且該表加蓋的公 章是 B 公司項(xiàng)目章，而非 B 公司的公章。 3、楊某的身影雖出現(xiàn)在 A 公司

5、建設(shè)施工開工現(xiàn)場(chǎng)， 但其離主場(chǎng)地較遠(yuǎn)， 正常 人即會(huì)產(chǎn)生其非主角的印象。 4、C 公司作為設(shè)立運(yùn)營(yíng)已多年 的法人企業(yè)理應(yīng)產(chǎn)生合理的疑點(diǎn)，即楊某的具體身份能否代表 B 公司簽訂總額達(dá)百萬(wàn)元的買賣合同， 但 C 公司未加以核實(shí)。因此，判定楊某的行為不構(gòu)成表見代理，C 公司主張要求 B 公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不予支持。C 公司不服審判決，向鹽城市中級(jí)人民法院提起了上訴。二審法院判決認(rèn)為： C 公司并無(wú)證據(jù)證明楊某系B 公司的職工，而建筑工地上有眾多工作人員，各司其職，并非每個(gè)人 均具有代表公司對(duì)外發(fā)生交易的職權(quán)，即便在人員電話一覽 表中，楊某也非項(xiàng)目經(jīng)理，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為王某，楊某并不當(dāng) 然代表 B

6、 公司。作為從事商品混凝土經(jīng)營(yíng)的單位， C 公司在 發(fā)生交易時(shí)理應(yīng)對(duì)交易對(duì)象有所認(rèn)知，在楊某并無(wú)任何委托 手續(xù)的情況下，即與楊某個(gè)人簽訂合同，直至二審中， 司提供的楊某出具的欠條也表明其追款行為的對(duì)象是針對(duì) 楊某個(gè)人。因此， C 公司認(rèn)為楊某的行為系表見代理，沒(méi)有 依據(jù)，從而判定駁回 C 公司的上訴。二、最高院、地方省市（以江蘇為例）的相關(guān)規(guī)定1、最高人民法院在 2009年 7月 7日頒布關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見法發(fā)200940 號(hào)），其中要求人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法 第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行 為。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承

7、擔(dān)舉證責(zé)任， 不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等 有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò) 失地相信行為人具有代理權(quán)。人民法院在判斷合同相對(duì)人主 觀上是否屬于善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過(guò) 程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義 務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否 蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買 的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、施工單位是否知道 項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合 分析判斷。該指導(dǎo)意見對(duì)善意相對(duì)人的舉證義務(wù)以及法 院的自由心證均提出了更高的要求。2、江蘇省高級(jí)人民法

8、院在 2005 年 9月 23 日由審判委員會(huì) 第 42 次會(huì)議討論通過(guò) 關(guān)于適用若干問(wèn)題的討論紀(jì)要 該份紀(jì)要第十四條規(guī)定，人民法院在審理涉及表見代理 糾紛案件時(shí)，既要注重保護(hù)善意相對(duì)人利益，又要兼顧被代 理人利益。認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與 權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過(guò)錯(cuò)為前提，以“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相 對(duì)人善意無(wú)過(guò)失為條件。第十五條又以列舉的方式，將以下種情形排除在表見代理之外： （ 1）被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的； （ 2）行為人與相對(duì)人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的； （ 3）基于經(jīng)驗(yàn)法則，行為人的代理行為足以引起相

9、對(duì)人合理懷疑的。3、江蘇省南通市中級(jí)人民法院在 2010 年 7 月 7日印發(fā)了關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn) 定問(wèn)題的指導(dǎo)意見（試行） （通法【 2010】 130 號(hào)），其中第9 條規(guī)定， 實(shí)際施工人以自己的名義對(duì)外訂立、 履行合同的， 應(yīng)由實(shí)際施工人自行承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際施工人在訂立、履行合 同時(shí)雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實(shí)際施工人系以施工單位名義與相對(duì)人訂立履行合同的，不屬于前款規(guī)定的 轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí)，實(shí)際施工人以施工單位名義與相對(duì) 人進(jìn)行買賣、租賃、借貸等商事交易，構(gòu)成表見代理的，其 行為后果由施工單位承擔(dān)。第 13 條規(guī)定，相對(duì)人知道或應(yīng) 當(dāng)知道存在掛

10、靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí)，仍同意實(shí)際施工 人以施工單位名義與之發(fā)生交易的，由實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé) 任。以自己名義” 。第 12 條規(guī)定，相對(duì)人不知道存在掛靠、三、日益趨緊的司法審判趨勢(shì)分析1、合同法第四十九條規(guī)定， “行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人 有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 ”這短短 五十八個(gè)字的規(guī)定，在日常的司法審判實(shí)踐中，已經(jīng)為太多 的類似前述個(gè)案中的 C 公司打開了表見代理的方便之門。 很 多時(shí)候，材料供應(yīng)商僅需提交一份購(gòu)銷合同與幾份送貨單 據(jù)，而不論該合同與送貨單據(jù)上是否有施工單位（或者項(xiàng)目 部）的印章，也不論代為簽字的實(shí)際施

11、工人是否獲得施工單 位的授權(quán)，都可較為輕松的獲得法院的判決支持。其背后隱 藏的審判邏輯，不外乎： 1）施工單位對(duì)外違法分包、轉(zhuǎn)包、4）出借資質(zhì)，存在過(guò)錯(cuò)； 2）有關(guān)的材料畢竟用于了施工項(xiàng)目； 3）施工單位可依據(jù)與實(shí)際施工人之間的協(xié)議再行追償；施工單位的對(duì)外償債能力優(yōu)于實(shí)際施工人，判令施工單位承 擔(dān)不利后果所可能帶來(lái)的不穩(wěn)定因素要小于判令實(shí)際施工 人承擔(dān)不利后果。2、如此審判邏輯乍一看存在一定的道理，但對(duì)合同相對(duì)性基本原則的隨意突破，卻又是對(duì)基本法治精神的背離。試圖 保護(hù)大規(guī)模的材料商，以維護(hù)一定程度的社會(huì)穩(wěn)定，卻又損 害了施工單位經(jīng)濟(jì)建設(shè)的積極性，從而反過(guò)來(lái)在根本上傷害 了整個(gè)建筑市場(chǎng)。隨意認(rèn)

12、定表見代理的司法審判傾向，甚至 對(duì)我們工程律師的代理工作帶來(lái)負(fù)面作用。原本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)求 證的取證工作，退變?yōu)檩^為隨意的證據(jù)羅列，相當(dāng)一部分的 工程律師認(rèn)為，反正材料是用于工地，實(shí)際施工人又是在現(xiàn) 場(chǎng)組織施工的，只要材料在現(xiàn)場(chǎng)被簽收，最后總能找到施工 單位來(lái)買單。3、應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)意識(shí)到法院在表見代理認(rèn)定上的自由裁量尺度過(guò)于寬泛的問(wèn)題，正如本文第二部分的闡述，自最高院到 地方省市的地方性司法解釋文件，都在試圖就表見代理的認(rèn) 定進(jìn)行限制，以求恢復(fù)表見代理的真正本質(zhì)。以建筑鐵軍所 在地的南通市中級(jí)人員法院的通知為例，則直接規(guī)定了實(shí)際 施工人以自己名義對(duì)外訂立、履行合同的，應(yīng)由實(shí)際施工人 自行承擔(dān)責(zé)任，以期

13、直接縮小表見代理的認(rèn)定范圍。然而， 現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜程度遠(yuǎn)勝于法律的刻板規(guī)定，盡管有各級(jí)法 院的多道規(guī)范，在欠缺實(shí)例指引的情況下，囿于長(zhǎng)期以來(lái)的 司法價(jià)值傾向，表見代理在法院層面的從嚴(yán)認(rèn)定一定程度上 仍在徘徊。這恐怕也是南通中院的該通知仍舊停留于試行階 段的原因之一。4、為準(zhǔn)確規(guī)范轄區(qū)內(nèi)各級(jí)人民法院在表見代理問(wèn)題上的司法認(rèn)定， 2013 年 8 月 12 日，江蘇省高級(jí)人民法院審判委員 會(huì)第 19 次會(huì)議討論了江蘇中興建設(shè)有限公司、江蘇中興建 設(shè)有限公司連云港分公司與陳元林、鈕志浩買賣合同糾紛 案，就該案中當(dāng)事人鈕志浩的行為是否構(gòu)成表見代理問(wèn)題形 成意見。 此后，江蘇省高級(jí)人民法院以 公報(bào)的形式

14、（ 2014年第 1 輯）發(fā)布了關(guān)于買賣合同糾紛案中當(dāng)事人行為是否 構(gòu)成表見代理認(rèn)定問(wèn)題的紀(jì)要 。該公報(bào)案例的基本案情與本文第一部分簡(jiǎn)介的案件基本一致，但該案的原一審無(wú)錫市 濱湖區(qū)人民法院與二審無(wú)錫市中級(jí)人民均判決表見代理成立。而江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審委會(huì)討論后則認(rèn)為，實(shí)際施工人的行為不構(gòu)成表見代理。理由主要在于：1）沒(méi)有證據(jù)證明相對(duì)人在訂立合同時(shí)相信實(shí)際施工人有權(quán)代表施工單 位； 2）相對(duì)人具有過(guò)失，既未在與實(shí)際施工人簽訂合同時(shí)，審查核實(shí)其身份及有無(wú)代理權(quán)，又不要求施工單位在合同上 加蓋印章；且在合同履行過(guò)程中，也未要求施工單位予以確 認(rèn)或追認(rèn)，具有明顯過(guò)錯(cuò)。四、對(duì)我們以后代理工作的啟示 或

15、許江蘇省內(nèi)的地方性司法解釋與案例判決，并不能作為指 導(dǎo)我們?nèi)珖?guó)辦案的法律依據(jù)。但通過(guò)建筑強(qiáng)省地方法院的案 例與規(guī)定，或可為我們以后進(jìn)行同類型案件的代理帶來(lái)啟示。江蘇省高級(jí)人民法院在其公報(bào)中歸納了表見代理的四要件：是行為人沒(méi)有代理權(quán)；二是簽訂合同之時(shí)具有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由；三是相對(duì)人主 觀上須為善意且無(wú)過(guò)失；四是行為人與相對(duì)人簽訂的合同應(yīng) 具備合同有效的一般條件，即不具有無(wú)效和可撤銷的內(nèi)容。緊緊圍繞著該四要件，立于施工單位的角度，若要避免表見 代理的不利后果，則需極力證明第三人的過(guò)失，例如：第三 人知曉實(shí)際施工人系掛靠或轉(zhuǎn)包。而在為施工單位提供日常 法律顧問(wèn)服務(wù)過(guò)程之中，更是要規(guī)范各類實(shí)際施工人與施工單位之間的關(guān)系，嚴(yán)禁實(shí)際施工人對(duì)外以施工單位名義從事 任何商事行為，例如：私刻施工單位（或項(xiàng)目部）印章對(duì)外 進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等。立于供貨單位的角度，若要實(shí)現(xiàn)表見代理 的有利后果，則需極力證明自身的善意無(wú)過(guò)失，特別是需證 明在訂立合同之初，即存在實(shí)際施工人具有代理施工單位之 表象。切忌隨意組織證據(jù)，以事后掌握的實(shí)際施工人掛靠或 轉(zhuǎn)包等違法事實(shí)證據(jù)佐證實(shí)際施工人的代理權(quán)限。而在日常 為供貨單位提供法律顧問(wèn)服務(wù)過(guò)程之中，更是要注重審核簽 約主體身份與跟蹤實(shí)際履約狀況。精