2021年現(xiàn)代司法理念與我國國際民商事管轄權(quán)制度完善

1、一、定義“法學方法論”什么是“法學方法論”呢要分析“法學方法論”的內(nèi)涵，筆者認為，必須先弄清“方法論”的概念。許多權(quán)威詞典，對方法論的概念，作出類似的定義:在朗內(nèi)斯特1983年所編的哲學詞典中“方法論”指的是“對那些總是指導著科學探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織也稱之為科學的方法，因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的韋伯斯特大學詞典則將方法論定義為“一門學科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理;對特定領域中關(guān)于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學方法論”時，也提及了關(guān)于“方法論”的定義，他認為:方法論的任務是說明這樣一種方法，憑借這種方

2、法，從我們想象和認識的某一給定對象出發(fā)，應用天然供我們使用的思維活動，就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷，來達到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動有關(guān)，它給人以某種行動的批示，說明人應該怎樣樹立自己的認識目的，應該使用哪些輔助手段，以便能夠有效地獲得科學認識。從而，筆者認為可以將“方法論”理解為一種指導研究，統(tǒng)領分析，認識世界的工具。正如德國卡爾拉倫茨在其名著的法學方法論中所言:“法學之成為科學，在于其能發(fā)展及應用其固有之方法”，法學也具有其固有的方法論。對于“法學方法論”的定義更是莫衷一是，引用比較權(quán)威的說法，卡爾拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學方法論是以詮釋學的眼

3、光對法學作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是發(fā)掘出法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷”。簡而言之，法學方法論就是為法學問題提供思路與觀念和對于法學問題提供解決方法的理論和手段。二、“國際經(jīng)濟法方法論”的界定根據(jù)筆者的思路，在已知“法學方法論”概念的基礎上定義“國際經(jīng)濟法方法論”就要先理清國際經(jīng)濟法的概念與特征。根據(jù)王傳麗教授在其主編的新版國際經(jīng)濟法教材中的詮釋，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和，即調(diào)整國際經(jīng)濟交往中關(guān)于商品、技術(shù)、資本、服務、在流通結(jié)算、信貸、稅收等領域跨越國境流通中法律規(guī)范和法律制度的總

4、和。國際經(jīng)濟法作為國際法項下的獨立的法律部門，其方法論的概念理應與國際法方法論的概念息息相關(guān)。按照國際公法百科全書中的經(jīng)典詮釋，國際法的方法論這個概念，既指其廣義的概念，即用于獲得國際法律體系的科學知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念，即用來確定國際法規(guī)范或規(guī)則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法，國際私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，國際經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，有其獨有的特點:首先，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象與國際公法、國際私法不同，國際經(jīng)濟法調(diào)整的對象是國家間、自然人及/或法人間，以及自然人和法人與國家間的經(jīng)濟關(guān)系，這種關(guān)系不涉及國家間的政治關(guān)系，而國際公法調(diào)整的一般是國家間的政治、外交、軍

5、事等非經(jīng)濟法律關(guān)系，國際私法主要調(diào)整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規(guī)范;其次，國際經(jīng)濟法具有其特殊的法律淵源，國際經(jīng)濟法的淵源除了國際條約外，還包括了作為商人習慣法的國際商務慣例以及相關(guān)國內(nèi)法，而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產(chǎn)生于國家間的政治和外交活動的國際慣例，國際私法的主要淵源基本上是各國國內(nèi)法中的沖突規(guī)范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此，根據(jù)上述概念與特征，筆者認為可以引用何志勇教授的觀點，將國際經(jīng)濟法方法論的定義抽象為:為國際經(jīng)濟法問題提供宏觀的觀念和對于國際經(jīng)濟法問題提供解析工具的理論和手段。三、國際經(jīng)濟法的常用研究方法(一)實證研究法

6、實證研究的方法是一種現(xiàn)實主義的方法，以描述的手段討論實然問題，采取規(guī)范分析、實例分析的方式，對某一領域的問題進行研討。實證分析大都是同事實相關(guān)的分析，關(guān)注的問題一般都是“是什么”。這種方法在國際經(jīng)濟法中頗為常用，尤其體現(xiàn)在wto法中。例如，研究“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是否是wto各項協(xié)定中的一項比較重要的原則，就要客觀審視wto協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定與案例，用以分析該原則是否為wto比較重要的原則之一。回顧wto內(nèi)發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇原則的發(fā)展歷史，發(fā)展中成員差別和優(yōu)惠待遇作為一項被認可的概念，始于聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議及wto貿(mào)易與發(fā)展委員會，但在技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定和實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生

7、協(xié)定中體現(xiàn)最多。例如，在技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定第12條第4、5款中規(guī)定了“各成員認識到，雖然可能存在國際標準、建議和指南，但在其特殊的社會經(jīng)濟和技術(shù)條件下，發(fā)展中成員采用的某些技術(shù)法規(guī)、標準或合格評定程序，旨在保護與其發(fā)展相適應的本國技術(shù)、工藝和生產(chǎn)方法。因此，各成員認識到不應期望發(fā)展中成員使用不適合其發(fā)展、財政和貿(mào)易需要的國際標準作為其技術(shù)法規(guī)或標準、包括實驗方法的依據(jù)?！卑凑沾藯l文的規(guī)定，發(fā)達成員在采用較高標準的時候，應當考慮到發(fā)展中成員出口到其境內(nèi)的商品不能單單按照發(fā)達成員所采用的較高標準，而是應當按照發(fā)展中成員國內(nèi)適用的，符合發(fā)展中成員發(fā)展水平的標準來提供市場準入。同時，實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生

8、協(xié)定第1條規(guī)定了要考慮發(fā)展中國家的特殊需要:例如，為保證發(fā)展中國家成員能夠遵守本協(xié)定的規(guī)定，應請求，委員會有權(quán)，給予這些國家對于本協(xié)定項下全部或部分義務的特定的和有時限的例外，同時考慮其財政、貿(mào)易和發(fā)展的需要。各成員應鼓勵和便利發(fā)展中國家成員積極參與有關(guān)國際組織。上述對于wto規(guī)則的實證分析，都可以說明“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是wto各項協(xié)定中的一項比較重要的原則。(二)歷史研究法從一般意義上來講歷史分析本身就是各門學科所最常用的學科分析工具。對國際經(jīng)濟法學史的研究能夠揭示國際經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。多元的史學研究方法能夠為國際經(jīng)濟法解決復雜的國際經(jīng)濟貿(mào)易及金融問題提供有效的方法論基礎

9、。在對國際貿(mào)易術(shù)語進行研究時，就要從其歷史淵源開始研究，并且研究其演進過程，并且比較每一版本與上一版本的不同與進步。因此，筆者關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語的論文和授課都是以此開頭:“國際貿(mào)易術(shù)語是國際商事慣例的一種，伴隨著十八、十九世紀全球范圍內(nèi)商品貨物貿(mào)易的大規(guī)模開展而出現(xiàn)的，用于解決國際貿(mào)易問題的，具有實體法性質(zhì)，是國際貿(mào)易發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，為了避免各國在貿(mào)易術(shù)語的使用上出現(xiàn)分歧和糾紛，國際商會最早于1936年制定的國際貿(mào)易術(shù)語，即國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則對國際貿(mào)易合同中所使用的貿(mào)易術(shù)語供給一套具有國際性的通則的解釋，使從事商業(yè)的人們在不同國家有不同的解釋的情況下，能選用確定而統(tǒng)一的解釋，其后為了

10、適應不斷發(fā)展進步的國際貿(mào)易，國際商會先后進行了七次修改，incoterms21作為國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則歷史上的第七次修訂，由國際商會于21年9月27日頒布，211年1月1日開始生效?！鄙鲜龆际菍τ趪H貿(mào)易術(shù)語歷史淵源以及演進的研究。在學習研究國際金融法時，歷史研究法同樣必不可少。筆者碩士時曾經(jīng)研究中國企業(yè)美國上市的相關(guān)中美法律制度，其中都涉及到研究我國自1999年7月關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知的“4、5、6標準”的規(guī)定到現(xiàn)在可以用以規(guī)制反向并購的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定之間法律的演變與更迭以及美國自1933年證券法到25年的“關(guān)于空殼公司使用s8表，8k表和2f表的規(guī)定”以至最近立法

11、的一系列金融法規(guī)改革內(nèi)容與其相關(guān)背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教學還是學術(shù)論文的寫作中，每次提到規(guī)制“提單運輸”的國際規(guī)則時，都會從海牙規(guī)則談起，再講到維斯比規(guī)則對其的演進，之后談及漢堡規(guī)則的新變化，以及后來并沒有生效的鹿特丹規(guī)則等有關(guān)于多式聯(lián)運的相關(guān)規(guī)則。不僅如此，還要追溯其演變的原因與經(jīng)濟，社會歷史背景。筆者認為，這都是對于歷史研究法的實踐。(三)比較研究法比較法學研究方法也是國際經(jīng)濟法學研究中非常重要的研究方法。在論述經(jīng)濟法學方法論時，有學者認為經(jīng)濟法學研究應當注重不同國家或地區(qū)商品經(jīng)濟關(guān)系及其法律秩序的異同，對此進行充分的比較分析，既要涉及相同社會制度國家經(jīng)濟秩序的共性，又要

12、涉及不同社會制度國家經(jīng)濟秩序的差異性，并給出科學闡釋。筆者認為這種論述同樣適用于國際經(jīng)濟法。學習，研究國際經(jīng)濟法，一定要熟悉相關(guān)國家的政治經(jīng)濟歷史背景，以及其之間的異同。比如筆者在學習，研究，講授聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約(cisg)，都重視將其與u/及國際存款保險機構(gòu)協(xié)會(internationalassociationofdepositinsurer;iadi)于28年7月決議合作發(fā)展國際間所共同接受之核心原則“有效存款保險制度核心原則”以及之前由iadi單獨發(fā)布的“有效存款保險制度核心原則”為指引，從而力爭提煉出兩個主要結(jié)論:一是我國是否具備建立顯性存款保險法律制度的條件;而是我國的建立

13、該制度之時得以借鑒的國際與國外經(jīng)驗。在此研究中，不論是問題的提出，論證過程還是結(jié)論的得出，該比較研究的方法都是不可或缺的。在現(xiàn)階段的研究中，筆者主要研究美國存款保險法律制度及其改革發(fā)展，對其中的經(jīng)驗教訓進行總結(jié)，并比照我國現(xiàn)實情況，考慮相關(guān)制度的法律移植問題，通過對兩國及世界金融環(huán)境，金融立法的研究，提出適用于我國金融發(fā)展水平的存款保險法律制度。在這其中也用到了比較研究方法，比照我國現(xiàn)實情況與美國聯(lián)邦存款保險制度建立與屢次改革時的現(xiàn)實情況，金融法制背景。四、結(jié)語綜上所述，本文從基本概念入手，分析“方法”，“方法論”以及“法學方法論”的定義，概括出“法學方法論”的概念，即“為法學問題提供思路與觀念和對于法學問題提供解決方法的理論和手段”。在本文第二部分首先理清了國際經(jīng)濟法的概念以及該學科，該研究方向與國際公法乃至國際私法的異同，從