劉本榮新民訴法第209條對現(xiàn)行辦案模式的影響

1、新民事訴訟法第209條對現(xiàn)行辦案模式的影響劉本榮內(nèi)容提要2012年民事訴訟法第209條明確規(guī)定了當事人的申請抗訴權(quán)，同時還規(guī)定了保障這一權(quán)利的基本程序要素。申請抗訴權(quán)的法定化對現(xiàn)行民事抗訴案件辦案模式將產(chǎn)生重要影響。關(guān)鍵詞民事訴訟法 第209條 申請抗訴 辦案模式2012年民事訴訟法第209條規(guī)定，在一定情形下“當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴”，“人民檢察院對當事人的申請應(yīng)當在三個月內(nèi)進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定”。這是我國法律首次用 “申請檢察建議”、“申請抗訴”的概念替代過去的“申訴”一詞，也是我國法律首次明確規(guī)定當事人的申請檢察建議權(quán)、申請抗訴權(quán)，同時

2、還規(guī)定了申請主體、受理主體、受理條件、審查期限、審查結(jié)果等保障這一權(quán)利的基本程序要素。相比，1991年民事訴訟法第一百七十八條、第一百八十條僅規(guī)定了當事人對生效判決、裁定以及“提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”的生效調(diào)解書可以申請再審，但沒有再規(guī)定其他任何內(nèi)容，由此導(dǎo)致直至2007年民事訴訟法修正案出臺前，當事人的申請再審權(quán)沒有能真正法定化，沒有有效地得到程序化保障。這一新規(guī)定意味著：1、對于當事人而言，申請抗訴不再是具有信訪性質(zhì)的申訴，不再僅是被檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”生效裁判錯誤而抗訴的一種途徑，而是一種由當事人自主支配、自由處分，與起訴權(quán)、上訴權(quán)、申請再審權(quán)一樣的訴訟權(quán)利。

3、這種權(quán)利為我國程序法明確賦予，并依法保護、保障。另一方面，當事人在享有該權(quán)利的同時也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)以及行使、處分該權(quán)利的后果。申請人無正當理由放棄行使這一權(quán)利的，或者檢察機關(guān)已經(jīng)依法受理抗訴申請并作出處理決定的，不得再向檢察機關(guān)申請，而即使原生效裁判存在抗訴事由，除損害國家利益和社會公共利益等特殊情形外，一般也不得為檢察機關(guān)依職權(quán)抗訴。2、對于檢察機關(guān)而言，不能再將當事人申請抗訴作為一種職權(quán)“發(fā)現(xiàn)”的來源而“選擇性”對待，而必須依法受理、依法審查、依法決定，在一種訴訟程序化的軌道上予以處理，作為檢察機關(guān)必須履行的法定職責(zé)和義務(wù)來看待。而且，受理、審查不再僅僅是為了“發(fā)現(xiàn)”能抗訴的案件，而同時

4、包括了保障當事人權(quán)利這一重要的程序法目的。因此，抗訴、不抗訴都成為了目的，無論是抗訴，還是不抗訴都將產(chǎn)生程序法效果，都屬于檢察機關(guān)履行法定職責(zé)的內(nèi)容和結(jié)果。3、檢察機關(guān)民事抗訴的性質(zhì)、目的及功能隨之發(fā)生一定變化。首先，檢察機關(guān)受理審查當事人申請抗訴作為一種訴訟程序的性質(zhì)開始明朗化。以前，僅有抗訴具有訴訟程序上的法律效力，現(xiàn)在，受理和不予受理當事人申請抗訴、決定抗訴和決定不抗訴都具有訴訟程序上的法律效果。其次，程序的主導(dǎo)方由檢察機關(guān)移位于當事人。過去，檢察機關(guān)的民事抗訴程序是以檢察機關(guān)職權(quán)“發(fā)現(xiàn)”抗訴案件為主導(dǎo)的，當事人的申訴是檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”的來源?，F(xiàn)在，當事人有權(quán)啟動這一程序，也有權(quán)終止這一

5、程序，而且，即使檢察機關(guān)審查認為符合抗訴情形，當事人也有權(quán)通過撤回抗訴申請而阻斷檢察機關(guān)決定抗訴。再次，程序的目的、功能發(fā)生變化。檢察機關(guān)民事抗訴程序的直接目的是抗訴，并通過抗訴實現(xiàn)公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，兼顧私權(quán)救濟?，F(xiàn)在，強化了對當事人的救濟，尤其是程序權(quán)利層面的救濟，而監(jiān)督也更多地具有“再審司法分權(quán)制約”性質(zhì)。 參見宋小海：“論民事抗訴制度的程序法定位”，載中外法學(xué)2010年第4期。隨著當事人申請抗訴 2012年民事訴訟法第209條規(guī)定的申請檢察建議是再審檢察建議，由于當事人申請再審檢察建議的目的也是再審，而實踐中當事人一般把抗訴再審作為首要選擇，本文基于表述便利，寬泛地使用“申請抗訴”概

6、念。本文中的“申請抗訴”一般同時包括了“申請（再審）檢察建議”。 權(quán)法定化、申請抗訴訴訟化，檢察機關(guān)應(yīng)當改變長期以來的民事抗訴案件辦案模式。當前，應(yīng)盡快修改2001最高人民檢察院人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則（以下簡稱辦案規(guī)則），廢止、修改其中與新民訴法不一致，甚至相沖突的內(nèi)容，盡快構(gòu)建與新法精神和規(guī)定相一致的辦案新模式。一、受理后又立案的做法與新民訴法第209條相悖，應(yīng)予取消根據(jù)至今仍在適用的辦案規(guī)則，檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件的基本模式是：受理立案審查決定。具體是：（1）對于符合一定條件 辦案規(guī)則第五條規(guī)定：“不服人民法院判決、裁定的申訴符合下列條件的，人民檢察院應(yīng)當受理：（一）人民法院

7、的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力；（二）有具體的申訴理由和請求?！钡纳暝V，由檢察機關(guān)控告申訴部門統(tǒng)一集中受理，并在受理后7日內(nèi)移送審查或轉(zhuǎn)辦；（2）對于“可能”存在抗訴情形 辦案規(guī)則第十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當自受理之日起三十日內(nèi)立案：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)可能不足的；（二）原判決、裁定適用法律可能錯誤的；（三）原審人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）有證據(jù)證明審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判行為的。”的案件，由檢察機關(guān)民事檢察部門自受理之日起30日內(nèi)立案；（3）對于立案的案件，調(diào)（借）閱審判案卷，指定專人在三個月內(nèi)審查終

8、結(jié)；（4）根據(jù)審查情況，分別作出決定，包括抗訴或提請抗訴、不予抗訴、提出檢察建議以及終止審查等。上述辦案模式的一個突出特點是，在當事人申訴被受理之后，還有一個判斷是否“可能”存在抗訴事由的立案階段,而且只有立案的案件，才正式進入審查 辦案規(guī)則第十六條規(guī)定：“人民檢察院立案后，應(yīng)當及時指定檢察人員對人民法院的民事審判活動或行政訴訟活動進行審查?！保_始計算三個月審查期限。辦案規(guī)則專門有一章規(guī)定立案內(nèi)容。新民訴法正式實施后，這一受理之后還要再立案的做法應(yīng)予廢止。首先，根據(jù)新民訴法第209條，只要符合受理條件，當事人的申請抗訴就應(yīng)當被受理，受理之后就應(yīng)當審查，并作出抗訴或不抗訴決定。據(jù)此，當事人申請

9、抗訴被受理的法定效果是一律進入審查，而不是再“立案”；而審查后的法定效果也只有決定抗訴或不抗訴兩種，沒有其他任何形式。因此，在受理之后還要視是否“可能”會抗訴而再“立案”的做法，不是當事人申請抗訴被受理或被審查后的法定結(jié)果、法定階段，不僅沒有法律依據(jù)，不產(chǎn)生訴訟法律效力，而且與第209條規(guī)定明顯相沖突。其二，申請抗訴是當事人行使訴訟權(quán)利的行為，受理當事人申請抗訴就意味著抗訴申請已經(jīng)被正式立案審查，受理不是簡單的接收、轉(zhuǎn)辦當事人材料。如果受理之后再立案，有的案件能因“可能”抗訴而立案審查，有的不能被正式審查；而且最終同樣是不被能抗訴，有的結(jié)果是不予立案，有的則是立案后不抗訴，這實際是沒有平等地保

10、護當事人的訴訟權(quán)利，不符合程序正義。辦案規(guī)則出臺于2001年，體現(xiàn)的是當時檢察機關(guān)依職權(quán)審查申訴以及以 “發(fā)現(xiàn)”抗訴案件為主要目的的理念。2012年新民訴法第209條顛覆了這一理念基礎(chǔ)，再立案的做法不能再保留。其三，從實踐層面看，許多人不理解申訴被受理之后又收到立案通知書、不立案通知書的真實含義，不少人認為通知立案就意味著要抗訴再審，不立案就意味著申訴沒有被受理，沒有被審查。也有一些人利用立案通知書不當干擾人民法院的強制執(zhí)行工作，以立案通知書為據(jù)要求人民法院暫緩執(zhí)行。實踐表明，再立案的做法不符合一般群眾的思維認識習(xí)慣，而且內(nèi)在地存在自相矛盾之處。因為，既然不立案就意味著不能被抗訴，為何不直接通

11、知不抗訴；既然只有立案后才能被審查，那么，立案或不立案決定又是如何作出的，是否意味這一決定很“輕率”，當事人的申訴沒有被認真對待2012新民訴法頒布后，有人仍主張：“對于當事人提出的抗訴申請，檢察機關(guān)應(yīng)當審查抗訴申請是否符合受理條件。符合受理條件的，于受理后及時作出是否立案的決定。檢察機關(guān)決定立案以后，才可以調(diào)閱案卷，開始對當事人申請抗訴的民事裁判的合法性進行實體審查?！薄安⒂谡{(diào)閱審判卷宗時開始計算審查期限”。 引自張步洪著：新民事訴訟法講義申訴、抗訴與再審，法律出版社2102年版，第94頁、第100頁。這種觀點有失準確解讀新民訴法第209條的規(guī)定和精神，也很大程度上表明當前人們對申請抗訴權(quán)法

12、定化、申請抗訴訴訟化的重大意義，以及它們對檢察機關(guān)現(xiàn)行辦案模式的重要影響還沒有充分認識。二、受理不是收轉(zhuǎn)當事人材料，受理工作應(yīng)訴訟化、規(guī)范化 根據(jù)辦案規(guī)則，受理當事人或者其他利害關(guān)系人的民事申訴由人民檢察院控告申訴檢察部門負責(zé)，受理條件是：人民法院的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力；有具體的申訴理由和請求。由于受理條件本身比較寬泛、寬松，在許多形式審查要件方面沒有具體要求，因此，實踐中民事申訴的受理基本上是接收、轉(zhuǎn)辦當事人的申訴材料，存在重復(fù)受理、申訴材料格式不統(tǒng)一、材料不完整等諸多問題。根據(jù)新民訴法第209條，受理當事人申請抗訴是一種訴訟法律行為，抗訴申請被受理將產(chǎn)生立案審查的法律效果，并且一旦經(jīng)

13、過檢察機關(guān)受理審查，當事人將不再享有再次申請的訴訟權(quán)利，因此，現(xiàn)行的受理工作應(yīng)按照訴訟化、規(guī)范化的要求重新設(shè)計、改造。1、受理部門?，F(xiàn)行由控告申訴檢察部門負責(zé)受理的做法是否應(yīng)繼續(xù)保留，是否應(yīng)改由案件管理部門或者是民事檢察部門負責(zé)。受理主要是形式要件審查，但仍具有一定的專業(yè)性，由民事檢察部門負責(zé)有利于保證案件質(zhì)量。2、申請材料。應(yīng)明確規(guī)定申請抗訴書應(yīng)載明事項、提交文本數(shù)量，以及其他提交材料的類型及要求。3、受理條件。除滿足新民訴法第209條規(guī)定的三種情形外，申請抗訴還應(yīng)當在一定合理的期限內(nèi)申請，超過這一期限的，一般應(yīng)視為不符合受理條件。新民訴法沒有具體規(guī)定受理期限，但是根據(jù)第209條體現(xiàn)的精神，

14、當事人在被駁回再審申請后不應(yīng)無限制地拖延行使申請抗訴權(quán)。這一期限宜規(guī)定為6個月，與申請再審期限一致。另外，對第209條規(guī)定的第（三）種情形“再審判決、裁定有明顯錯誤”也應(yīng)作出具體解釋。4、管轄。根據(jù)第209條，當事人申請抗訴應(yīng)當是“人民法院駁回再審申請的”，由此，申請抗訴的受理管轄一般應(yīng)是受理當事人再審申請的人民法院的同級檢察院，而不宜是下一級檢察院。根據(jù)新民訴法第199條，“當事人人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件”向原審人民法院申請再審，其他的案件向上一級人民法院申請再審。這樣，除“當事人人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件”由原審人民法院的同級檢察院受理管轄外，其他大量的申請抗訴案件將由原

15、審人民法院的上一級檢察院受理管轄。這將導(dǎo)致絕大部分申請抗訴案件會集中在省級院、高檢院，少部分案件集中在分市院，基層院也會有少部分一審生效且屬于“當事人人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件”。當事人申請抗訴訴訟化后，管轄是一種訴訟法律行為，現(xiàn)行辦案規(guī)則規(guī)定的上級院立案后交辦轉(zhuǎn)辦下級院的做法在性質(zhì)上屬于指定管轄行為，而根據(jù)訴訟法理，指定管轄不得隨意濫用，應(yīng)符合一定的限制條件。因此，新民訴法正式實施后，民事申請抗訴案件辦理工作的“倒三角”問題會更為突出，而現(xiàn)行“交辦、轉(zhuǎn)辦”做法的合法性又將受到嚴峻考驗，這將成為新民訴法實施后檢察機關(guān)面臨的難題。對此，解決之道應(yīng)當是切實根據(jù)法律的要求，充分發(fā)揮省級院、高

16、檢院在申請抗訴案件辦理的核心作用，分市院、基層院應(yīng)當主要在其他民事檢察工作方面發(fā)揮應(yīng)有作用。5、受理期限。應(yīng)當規(guī)定在收到符合條件的申請抗訴書等材料后較短期限內(nèi)完成受理立案工作，向當事人發(fā)送受理通知書等。具體時間宜在7日內(nèi)。6、案外人申請抗訴問題。辦案規(guī)則中“其他利害關(guān)系人”是適格的民事申訴主體。新民訴法第56條規(guī)定了案外人撤銷之訴，案外人權(quán)益受侵害的有了合適的救濟途徑，而且新民訴法第209條明確規(guī)定的是當事人申請抗訴。因此，案外人申請抗訴應(yīng)屬于主體不適格，不應(yīng)受理。7、對調(diào)解書申請抗訴問題。新民訴法第201條規(guī)定當事人對“提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的”有權(quán)申請再審，

17、第208條規(guī)定檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益”應(yīng)當抗訴，那么，當事人在被駁回對調(diào)解書的再審申請后，是否有權(quán)向檢察機關(guān)申請抗訴呢？有人認為，“2012年民事訴訟法規(guī)定，檢察機關(guān)只對損害國家利益和社會公益的調(diào)解書提出抗訴，這是一種依職權(quán)啟動的抗訴。當事人認為調(diào)解書侵犯合法權(quán)益的，無權(quán)向檢察機關(guān)申請抗訴?！币詮埐胶橹盒旅袷略V訟法講義申訴、抗訴與再審，法律出版社2102年版，第102頁。但是，受理條件不同于抗訴條件，只要滿足第209條規(guī)定的“人民法院駁回再審申請”這一受理條件，檢察機關(guān)就應(yīng)當受理審查，審查之后根據(jù)第208條規(guī)定的抗訴標準予以處理。因此，應(yīng)當受理當事人對調(diào)解書抗訴申請

18、，而對于經(jīng)審查認為沒有“損害國家利益、社會公共利益”的，應(yīng)決定不抗訴。三、調(diào)卷不是必經(jīng)階段、必用手段，審查方式應(yīng)多元而靈活根據(jù)辦案規(guī)則，受理當事人申訴后視是否“可能”抗訴而立案，立案后則一律調(diào)卷，正式進入審查并決定抗訴或者不抗訴。這一規(guī)定，實際將調(diào)卷硬性作為了所有抗訴案件（包括最終決定不抗訴的案件）審查的必經(jīng)階段、必須適用的審查方式。這不符合申請抗訴案件審查的特點和規(guī)律。新民訴法正式實施后，這一做法應(yīng)當改變。實踐表明，對于一部分案件，根據(jù)當事人提交的申請抗訴材料就足以明確作出不抗訴的判斷，對于極少部分案件甚至足以作出抗訴的判斷，并非一定要經(jīng)過調(diào)卷才能作出準確、充分的判斷。事實上，現(xiàn)行辦案模式下

19、，受理后不立案的案件都是僅僅根據(jù)當事人提交的材料作出的。新民訴法實施后，這部分案件將不經(jīng)所謂“立案”階段而直接進入正式審查，如果硬性規(guī)定審查必調(diào)卷將明顯不妥。對于這種“材料審查”方式，最高人民法院關(guān)于適用（法釋200814號）第十九條最高人民法院關(guān)于適用（法釋200814號）第十九條第一款規(guī)定，“人民法院經(jīng)審查再審申請等材料，認為申請再審事由成立的，應(yīng)當逕行裁定再審?！币约瓣P(guān)于受理審查民事申請再審案件的若干意見（法發(fā)200926號）第十三條、第十四條、第十五條 最高人民法院關(guān)于受理審查民事申請再審案件的若干意見（法發(fā)200926號）第十三條規(guī)定，“人民法院審查再審申請案件，采取以下方式：（一）

20、審查當事人提交的再審申請書、書面意見等材料；（二）審閱原審卷宗；（三）詢問當事人；（四）組織當事人聽證?！钡谑臈l規(guī)定，“人民法院經(jīng)審查申請再審人提交的再審申請書、對方當事人提交的書面意見、原審裁判文書和證據(jù)等材料，足以確定申請事由不能成立的，可以逕行裁定駁回再審申請。”第十五條規(guī)定，“對于以下列事由申請再審，且根據(jù)當事人提交的申請材料足以確定再審事由成立的案件，人民法院可以逕行裁定再審：（一）違反法律規(guī)定，管轄錯誤的；（二）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的；（三）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟，或者應(yīng)當參加訴訟的當事人因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由未參

21、加訴訟的；（四）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，并經(jīng)相關(guān)刑事法律文書或者紀律處分確認的?！本枰粤嗣鞔_肯定。檢察機關(guān)審查申請抗訴案件與人民法院審查申請再審案件在審查內(nèi)容、標準上具有同一性，應(yīng)當也對“材料審查”方式予以肯定。具體可規(guī)定：經(jīng)審查當事人提交的再審申請抗訴書等材料，足以認為申請抗訴理由不成立的，應(yīng)當作出不抗訴決定；經(jīng)組織當事人聽證，足以認為申請抗訴理由成立的，可以決定抗訴。之所以決定抗訴的還需要“組織當事人聽證”，一方面是慎重考慮，另一方面對于決定抗訴的案件，一般應(yīng)當聽取被申請人的意見，充分保障被申請人的權(quán)利。待添加