國際貿(mào)易案例5-貿(mào)易合同的磋商和簽訂

1、國際貿(mào)易合同的磋商與簽訂國際貿(mào)易合同的磋商與簽訂 案情簡介： 我出口企業(yè)于6月1日用傳真向英商發(fā)盤銷 售某商品，限6月7日復(fù)到。6月2日收到英 商發(fā)來傳真稱：“如價格減5%可接受?！?我尚未對英商來電做出答復(fù)，由于該商品 的國際市價劇漲，英商又于6月3日來傳真 表示：“無條件接受你6月1日發(fā)盤，請告 合同號碼?！痹噯枺涸诖饲闆r下，我方應(yīng) 如何處理？為什么？ 問題： 1、貿(mào)易合同的磋商包括哪些環(huán)節(jié)？ 2、貿(mào)易合同成立的條件？ 4 磋商內(nèi)容磋商內(nèi)容 主要交易條件主要交易條件：品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、：品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、 交貨、支付條件交貨、支付條件 其他交易條件其他交易條件：保險(xiǎn)、商檢、爭議

2、索賠、：保險(xiǎn)、商檢、爭議索賠、 不可抗力和仲裁條件等不可抗力和仲裁條件等 5 磋商環(huán)節(jié)磋商環(huán)節(jié) 進(jìn)出口業(yè)務(wù)的貿(mào)易磋商一般包括：進(jìn)出口業(yè)務(wù)的貿(mào)易磋商一般包括： 詢盤、發(fā)盤、還盤、接受四個環(huán)節(jié)，詢盤、發(fā)盤、還盤、接受四個環(huán)節(jié)， 其中發(fā)盤和接受是不可缺少的基本環(huán)節(jié)。其中發(fā)盤和接受是不可缺少的基本環(huán)節(jié)。 6 詢盤詢盤（Enquiry、Inquiry） 詢盤在實(shí)務(wù)中稱為詢盤在實(shí)務(wù)中稱為“詢價詢價”，在國際商，在國際商 務(wù)法律中又被稱為務(wù)法律中又被稱為“要約邀請要約邀請”，是指買，是指買 方或賣方為了洽購或銷售某項(xiàng)商品向?qū)Ψ椒交蛸u方為了洽購或銷售某項(xiàng)商品向?qū)Ψ?口頭或書面探詢交易條件的行為?？陬^或書面探詢

3、交易條件的行為。 買方詢盤：邀請發(fā)盤買方詢盤：邀請發(fā)盤 （Invitation to make an offer） 賣方詢盤：邀請遞盤賣方詢盤：邀請遞盤 （Invitation to make an bid） 7 詢盤的法律效力詢盤的法律效力 詢盤不是每筆交易必經(jīng)的步驟，對雙方詢盤不是每筆交易必經(jīng)的步驟，對雙方 在法律上均無約束力。但合同訂立后，詢在法律上均無約束力。但合同訂立后，詢 盤內(nèi)容就成為磋商成交文件的不可分割部盤內(nèi)容就成為磋商成交文件的不可分割部 分，若履約時雙方發(fā)生爭議，同樣可作為分，若履約時雙方發(fā)生爭議，同樣可作為 處理爭議的依據(jù)。處理爭議的依據(jù)。 發(fā)盤（發(fā)盤（offer） 發(fā)盤

4、又稱報(bào)盤、報(bào)價、發(fā)價，在法律發(fā)盤又稱報(bào)盤、報(bào)價、發(fā)價，在法律 上稱為上稱為“要約要約”，是買方或賣方向?qū)Ψ教岢?，是買方或賣方向?qū)Ψ教岢?各項(xiàng)交易條件，并愿意按照這些條件達(dá)成各項(xiàng)交易條件，并愿意按照這些條件達(dá)成 交易、訂立合同的一種肯定的表示，發(fā)盤交易、訂立合同的一種肯定的表示，發(fā)盤 即是一種商業(yè)行為又是一種法律行為。即是一種商業(yè)行為又是一種法律行為。 賣方發(fā)盤：售貨發(fā)盤（賣方發(fā)盤：售貨發(fā)盤（selling offer） 買方發(fā)盤：購貨發(fā)盤（買方發(fā)盤：購貨發(fā)盤（buying offer） 遞盤（遞盤（bid） 9 發(fā)盤的定義發(fā)盤的定義 公約公約第第1414條對條對“發(fā)盤發(fā)盤”定義：定義： “ “

5、向一個或一個以上的特定人提出訂立合同向一個或一個以上的特定人提出訂立合同 的建議，如果十分確定，并且表明發(fā)盤人在得到的建議，如果十分確定，并且表明發(fā)盤人在得到 接受時，承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤接受時，承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤”。 構(gòu)成發(fā)盤的四個條件：構(gòu)成發(fā)盤的四個條件： 1 1、發(fā)盤必須表明訂約意旨（無保留和限制）；、發(fā)盤必須表明訂約意旨（無保留和限制）； 2 2、發(fā)盤人必須向特定人提出；、發(fā)盤人必須向特定人提出； 3 3、發(fā)盤的內(nèi)容必須確定；、發(fā)盤的內(nèi)容必須確定； 4 4、 發(fā)盤對發(fā)盤人具有約束力；發(fā)盤對發(fā)盤人具有約束力； 10 公約公約第十四條（第十四條（2）：非向一個或一個以）：非向

6、一個或一個以 上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為邀請做出發(fā)上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為邀請做出發(fā) 價，除非提出建議的人明確地表示相反的意向價，除非提出建議的人明確地表示相反的意向 發(fā)盤必須表明訂約意旨發(fā)盤必須表明訂約意旨 所謂所謂“承受約束承受約束”是指發(fā)盤人于得到是指發(fā)盤人于得到 受盤人對該發(fā)盤接受時，承擔(dān)按發(fā)盤條件受盤人對該發(fā)盤接受時，承擔(dān)按發(fā)盤條件 與受盤人定立合同的責(zé)任。表明與受盤人定立合同的責(zé)任。表明“承受約承受約 束束”的旨意可以是明示和默示兩種：的旨意可以是明示和默示兩種： 明示：明示：offer、firm offer、quote、book、 order、bid、bid firm、

7、 默示：結(jié)合磋商的情況、雙方確立的貿(mào)易習(xí)默示：結(jié)合磋商的情況、雙方確立的貿(mào)易習(xí) 慣或貿(mào)易慣例和發(fā)盤人隨后的行為。慣或貿(mào)易慣例和發(fā)盤人隨后的行為。 11 發(fā)盤內(nèi)容確定發(fā)盤內(nèi)容確定 公約公約第第14條規(guī)定：條規(guī)定：“ 一個建議如果一個建議如果 寫明寫明貨物貨物并且明示或暗示地規(guī)定并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量數(shù)量和和價格價格或或 規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！?因此只要列明貨物、價格和數(shù)量三個交易條因此只要列明貨物、價格和數(shù)量三個交易條 件，即認(rèn)為內(nèi)容十分確定，其他條件可在合同件，即認(rèn)為內(nèi)容十分確定，其他條件可在合同 訂立后，按雙方之間已確立的習(xí)慣做法慣例

8、或訂立后，按雙方之間已確立的習(xí)慣做法慣例或 按按公約公約第三部分（貨物銷售）予以補(bǔ)充。第三部分（貨物銷售）予以補(bǔ)充。 12 發(fā)盤內(nèi)容完整性問題發(fā)盤內(nèi)容完整性問題 在某些情況下發(fā)盤可以省略某些主要交易條件：在某些情況下發(fā)盤可以省略某些主要交易條件： 1、在雙方、在雙方“一般的交易條件一般的交易條件”（general terms and conditions）的協(xié)議中已訂明。）的協(xié)議中已訂明。 2、引用先前的往來的函電或先前的合同的某、引用先前的往來的函電或先前的合同的某 些條件。些條件。 3、買賣雙方在以前的業(yè)務(wù)交往中已形成的習(xí)、買賣雙方在以前的業(yè)務(wù)交往中已形成的習(xí) 慣做法。慣做法。 4、“敞開

9、價格條件敞開價格條件” 公約公約第第55條：如果合同已有效訂立，但條：如果合同已有效訂立，但 明示或明示或暗示暗示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格 ，在沒有任何相反的表示的情況下，雙方當(dāng)，在沒有任何相反的表示的情況下，雙方當(dāng) 事人應(yīng)視為為事人應(yīng)視為為已默示地引用訂立合同時在有已默示地引用訂立合同時在有 關(guān)貿(mào)易的類似情況下銷售的通常價格關(guān)貿(mào)易的類似情況下銷售的通常價格。 13 發(fā)盤的生效與失效發(fā)盤的生效與失效 公約公約第第1515條：條：“發(fā)盤在送達(dá)受盤人時生效發(fā)盤在送達(dá)受盤人時生效”。 發(fā)盤的失效有五種情況：發(fā)盤的失效有五種情況： 1 1、過了、過了發(fā)盤有效期發(fā)盤有效期

10、，受盤人未表示接受；，受盤人未表示接受； 2 2、被受盤人拒絕或還盤；、被受盤人拒絕或還盤； 3 3、發(fā)盤人對發(fā)盤的有效的、發(fā)盤人對發(fā)盤的有效的撤回撤回或撤銷；或撤銷； 4 4、不可抗力；、不可抗力； 5 5、發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為、發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為 能力或死亡、法人破產(chǎn)；能力或死亡、法人破產(chǎn)； 公約公約第第1515條規(guī)定：條規(guī)定：“一項(xiàng)發(fā)盤，即使是一項(xiàng)發(fā)盤，即使是 不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回的通知不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回的通知 在發(fā)盤送達(dá)受盤人之前或同時送達(dá)受盤人。在發(fā)盤送達(dá)受盤人之前或同時送達(dá)受盤人。 ” 公約公約第第1616條規(guī)定：條規(guī)定：

11、“在尚未訂立合同之前，發(fā)盤得予在尚未訂立合同之前，發(fā)盤得予 撤銷，如果撤銷的通知在受盤人發(fā)出接受通知之前送達(dá)受撤銷，如果撤銷的通知在受盤人發(fā)出接受通知之前送達(dá)受 盤人。但以下發(fā)盤不得撤銷：盤人。但以下發(fā)盤不得撤銷： A.A.發(fā)盤注明有效期，或以其他方式表示發(fā)盤不可撤銷的；發(fā)盤注明有效期，或以其他方式表示發(fā)盤不可撤銷的； B.B.受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對 該發(fā)盤的信賴行事。該發(fā)盤的信賴行事。 14 發(fā)盤有效期規(guī)定方法發(fā)盤有效期規(guī)定方法 1、規(guī)定最遲接受期限、規(guī)定最遲接受期限 發(fā)盤限發(fā)盤限5日復(fù)（投郵生效日復(fù)（投郵生效/到達(dá)生

12、效到達(dá)生效問題）問題） OFFER SUBJECT REPLY FIFTH 發(fā)盤限發(fā)盤限5日復(fù)到日復(fù)到 OFFER SUBJECT REPLY FIFTH HERE 2、規(guī)定一段接受時間（起訖問題和非營業(yè)日問題）、規(guī)定一段接受時間（起訖問題和非營業(yè)日問題） 發(fā)盤有效發(fā)盤有效3天天 OFFER VALID THREE DAYS 發(fā)盤發(fā)盤7天內(nèi)復(fù)天內(nèi)復(fù) OFFER REPLY IN SEVEN DAYS 15 我國對發(fā)盤的解釋我國對發(fā)盤的解釋 有約束力的發(fā)盤（有約束力的發(fā)盤（Offer with engagement）：）： 從發(fā)盤的內(nèi)容看，發(fā)盤人有肯定的訂立合同從發(fā)盤的內(nèi)容看，發(fā)盤人有肯定的訂立

13、合同 意圖。俗稱實(shí)盤（意圖。俗稱實(shí)盤（Firm offer） 無約束力的發(fā)盤（無約束力的發(fā)盤（Offer without engagement）：）： 從發(fā)盤的內(nèi)容看，發(fā)盤從發(fā)盤的內(nèi)容看，發(fā)盤 人有某種保留，并無肯定的訂立合同意圖。人有某種保留，并無肯定的訂立合同意圖。 俗稱虛盤（俗稱虛盤（Non-Firm offer），為），為邀請發(fā)盤邀請發(fā)盤。 注意：邀請發(fā)盤與發(fā)盤的區(qū)別注意：邀請發(fā)盤與發(fā)盤的區(qū)別 16 公約公約對發(fā)盤的分類對發(fā)盤的分類 不可撤銷的發(fā)盤（不可撤銷的發(fā)盤（Irrevocable offer） 可撤銷的發(fā)盤（可撤銷的發(fā)盤（Revocable offer） 兩者對發(fā)盤人都有約束力

14、，前者約束力更大。兩者對發(fā)盤人都有約束力，前者約束力更大。 17 還盤還盤 （counter-offer） 還盤又稱還價，是受盤人對發(fā)盤內(nèi)容還盤又稱還價，是受盤人對發(fā)盤內(nèi)容 不完全同意而提出修改或變更的表示，實(shí)不完全同意而提出修改或變更的表示，實(shí) 際上是受盤人以發(fā)盤人的地位所提出的新際上是受盤人以發(fā)盤人的地位所提出的新 發(fā)盤。還盤后原發(fā)盤失效。還盤過程可以發(fā)盤。還盤后原發(fā)盤失效。還盤過程可以 多次也可以沒有，即一次發(fā)盤就接受。多次也可以沒有，即一次發(fā)盤就接受。 18 還盤的特點(diǎn)還盤的特點(diǎn) 還盤是對發(fā)盤的拒絕或否定；還盤是對發(fā)盤的拒絕或否定； 還盤等于受盤人向原發(fā)盤人提出的一還盤等于受盤人向原發(fā)

15、盤人提出的一 項(xiàng)新發(fā)盤；項(xiàng)新發(fā)盤； 在國內(nèi)，還盤也有虛實(shí)之分；在國內(nèi)，還盤也有虛實(shí)之分； 只有受盤人才可以還盤。只有受盤人才可以還盤。 19 接受（接受（acceptance） 在法律上稱為在法律上稱為“承諾承諾”，是買方或賣方，是買方或賣方 同同 意對方發(fā)盤中提出的交易條件，并愿意按這意對方發(fā)盤中提出的交易條件，并愿意按這 些條件與對方達(dá)成交易、訂立合同的一種肯些條件與對方達(dá)成交易、訂立合同的一種肯 定的表示。在接受通知未到達(dá)發(fā)盤人之前，定的表示。在接受通知未到達(dá)發(fā)盤人之前， 受盤人可以隨時撤回接受。接受通知一經(jīng)送受盤人可以隨時撤回接受。接受通知一經(jīng)送 達(dá)發(fā)盤人就生效，合同即告成立。此時撤銷

16、達(dá)發(fā)盤人就生效，合同即告成立。此時撤銷 接受，已屬違約行為。接受，已屬違約行為。 20 構(gòu)成有效接受的條件構(gòu)成有效接受的條件 1、接受必須由發(fā)盤指定的受盤人作出。、接受必須由發(fā)盤指定的受盤人作出。 2、接受必須明確表示：用術(shù)語（、接受必須明確表示：用術(shù)語（accept / agree / confirm）或行動表示。）或行動表示。 3、接受必須在發(fā)盤的有效期內(nèi)傳到受盤人：、接受必須在發(fā)盤的有效期內(nèi)傳到受盤人： 英美法：英美法：“投郵有效投郵有效” 大陸法：大陸法：“到達(dá)有效到達(dá)有效” 公約：公約： “到達(dá)有效到達(dá)有效” 4、接受必須與發(fā)盤相符。、接受必須與發(fā)盤相符。 21 “接受接受”中對發(fā)盤

17、條件的變更中對發(fā)盤條件的變更 實(shí)質(zhì)性變更（實(shí)質(zhì)性變更（material alteration） 如對價格、支付、質(zhì)量、數(shù)量、交貨時間如對價格、支付、質(zhì)量、數(shù)量、交貨時間 或地點(diǎn)、賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加、或地點(diǎn)、賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加、 限制或更改。限制或更改。 非實(shí)質(zhì)性變更（非實(shí)質(zhì)性變更（non-material alteration） 如要求提供某些單據(jù)或增加單據(jù)份數(shù)，提如要求提供某些單據(jù)或增加單據(jù)份數(shù)，提 供樣品，嘜頭刷制等。供樣品，嘜頭刷制等。 22 逾期接受問題逾期接受問題 逾期接受在一般情況下不能視為有效的接受，發(fā)盤逾期接受在一般情況下不能視為有效的接受，發(fā)盤 人不受

18、其約束。但下述兩種情況屬于例外：人不受其約束。但下述兩種情況屬于例外： 公約公約第第2121條第條第1 1款規(guī)定：款規(guī)定：“逾期接受仍有效力，逾期接受仍有效力， 如果發(fā)盤人毫不遲延的用口頭或書面形式將此種意見如果發(fā)盤人毫不遲延的用口頭或書面形式將此種意見 通知受盤人。通知受盤人?！?公約公約第第2121條第條第2 2款規(guī)定：款規(guī)定：“如果載有逾期接受如果載有逾期接受 的的 信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時 送達(dá)發(fā)盤人的情況下寄發(fā)的，則該項(xiàng)逾期接受仍具有送達(dá)發(fā)盤人的情況下寄發(fā)的，則該項(xiàng)逾期接受仍具有 接受的效力，接受的效力，除非發(fā)盤人毫

19、不遲延地用口頭或書面形除非發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面形 式通知受盤人，他認(rèn)為他的發(fā)盤已經(jīng)失效。式通知受盤人，他認(rèn)為他的發(fā)盤已經(jīng)失效。 23 出口交易磋商來往電傳示例出口交易磋商來往電傳示例 24 電傳二電傳二 25 電傳三電傳三 26 電傳四電傳四 27 電傳五電傳五 28 案情簡介： 我出口企業(yè)于6月1日用傳真向英商發(fā)盤銷 售某商品，限6月7日復(fù)到。6月2日收到英 商發(fā)來傳真稱：“如價格減5%可接受。” 我尚未對英商來電做出答復(fù)，由于該商品 的國際市價劇漲，英商又于6月3日來傳真 表示：“無條件接受你6月1日發(fā)盤，請告 合同號碼?！痹噯枺涸诖饲闆r下，我方應(yīng) 如何處理？為什么？ 要點(diǎn)評析：

20、我方應(yīng)拒絕英商6月3日通過傳真表示的無 條件接受，應(yīng)按照最新市場價格洽談。因 為發(fā)盤在還盤生效時失效，我方6月1日的 發(fā)盤在英商6月2日傳真要求降價5%時已經(jīng) 失效。英商6月3日的無條件接受不是在6月 1日的發(fā)盤有效期內(nèi)作出的，因此不是有效 的接受，是一項(xiàng)新的發(fā)盤，我方完全可以 拒絕。 案情簡介： 我某外貿(mào)公司于3月1日向美商發(fā)去電子郵件，發(fā)盤供應(yīng)某 農(nóng)產(chǎn)品1000公噸并列明“牢固麻袋包裝”（PACKED IN SOUND GUNNY BAGS）。美商收到我方電子郵件后立 即復(fù)電表示，“接受，裝新麻袋裝運(yùn)”（ACCEPTED, SHIPMENT IN NEW GUNNY BAGS）。我方收到上述復(fù) 電后，即著手備貨，準(zhǔn)備于雙方約定的6月份裝船。數(shù)周 后，某農(nóng)產(chǎn)品國際市價猛跌，針對我方的催證電子郵件， 美商于3月20日來電稱：“由于你方對新麻袋包裝的要求 未予確認(rèn)，雙方之間無合同（no contract）。”而我外貿(mào) 公司則堅(jiān)持合同已有效成立，于是雙方對此發(fā)生爭執(zhí)。試 問：此案應(yīng)如何處理？說明理由。 要點(diǎn)評析： 本案中合同是正式生效成立的。因?yàn)槊郎虒ξ曳?發(fā)盤表示了有條件的接受，但其中對包裝的修改 從性質(zhì)上屬于非實(shí)質(zhì)性變更發(fā)盤條件，按照公 約規(guī)定，構(gòu)成非實(shí)質(zhì)性變更發(fā)盤條件的有條件 接受是有效的，合同是成立的，除非發(fā)盤人