談?wù)労贤務(wù)労贤ЯΦ膽?yīng)用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering談?wù)労贤Я? / 21談?wù)労贤Яψ髡吒咴瓋?nèi)容摘要：一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型；二、 合同成立與生效的關(guān)系、特點；三、 合同有效：概念、特征及條件；四、 合同無效：無效合同的概念、特征、無效的原因、無效合同的分類；五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表現(xiàn)類型；六、 可撤銷合同：概念、特征及權(quán)利的行使；七、 可撤銷合同與無效合同的關(guān)系；八、 合同被確認(rèn)無效和被撤銷后的

2、法律后果；九、 幾種特定情形下合同效力確認(rèn)的專題討論及評價關(guān)鍵詞：合同的成立 合同的效力 有效合同 無效合同 效力待定的合同 可撤銷的合同 履行不能一、 合同及合同效力概述中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則）第85條則規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對比來看這兩個規(guī)定并無任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過是合同法把民法通則的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)民法通則中對合同的定義，有的學(xué)者認(rèn)為該“協(xié)議”一詞應(yīng)包含雙重含義：一

3、為合同，二為合意。（1）所以有的學(xué)者也認(rèn)為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致（2）。這種理解應(yīng)當(dāng)說是比較正確的。那么，當(dāng)事人各方通過訂立合同的方式來進(jìn)行交易，怎樣才能使合同（也就是當(dāng)事人之間的合意）被法律認(rèn)可和保護(hù)，不論是在法學(xué)理論上還是司法實踐中都應(yīng)著重關(guān)注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認(rèn)識上的不一致甚至是混亂，使得對其進(jìn)行研究更具有強(qiáng)烈的實踐指導(dǎo)意義。首先我們必須明確一個基本前提是，合同法的一個主要目的保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)（合同法第1條）。因此，合同法應(yīng)當(dāng)激勵交易而并

4、不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認(rèn)定為無效。同時，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)充分保護(hù)公民的“自愿”而不必進(jìn)行過多的限制和干涉。民法通則第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護(hù)。合同法第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對依法成立的合同進(jìn)行法律保護(hù)。因此對合同效力的認(rèn)定就成了國家對合同的認(rèn)可、保護(hù)與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、合同法的現(xiàn)行規(guī)定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應(yīng)產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進(jìn)行

5、相應(yīng)的具體研究。二、 合同的成立和生效之所以要對合同的成立與生效作出前置式的討論，乃是因為其直接構(gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。筆者認(rèn)為，合同的成立和生效應(yīng)為兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。合同法第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國合同法主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)生），而否認(rèn)采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學(xué)者認(rèn)為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當(dāng)事人，而把合同的依法與生效留給了國

6、家去評價，當(dāng)成合同的外部因素”，其二便是“誤導(dǎo)了當(dāng)事人，它告訴當(dāng)事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責(zé)任?！逼淙恰斑壿嬌襄e誤，合同成立，意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無效，又怎么能約束當(dāng)事人，讓當(dāng)事人履行合同？”（3）筆者認(rèn)為這種觀點的理由并不充分，首先，根據(jù)合同法第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應(yīng)當(dāng)“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當(dāng)事人沒有約定或者

7、約定不明時也可適用。在現(xiàn)實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認(rèn)和認(rèn)可。合同法第45條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時，該條規(guī)定也強(qiáng)調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當(dāng)事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導(dǎo)當(dāng)事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而“生效”則體現(xiàn)出了法律對其認(rèn)可和保護(hù)，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價。第二個觀點的擔(dān)心也是多余的，因為只有“依法”才有可能“生效”，直接告訴當(dāng)事人在訂

8、立合同時一定要“依法”，怎么會“誤導(dǎo)當(dāng)事人”？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護(hù)，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強(qiáng)制履行或承擔(dān)違約責(zé)任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責(zé)任請求法律予以保護(hù)。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無法約束當(dāng)事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統(tǒng)一論”的例外情形，而且指出：“但即是規(guī)定了經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同，如果未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，對該合同也不能都確認(rèn)為無效，對于其中內(nèi)容合法的合同，審判機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量挽救

9、確認(rèn)其為未生效，讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記，批準(zhǔn)手續(xù)，補(bǔ)辦以后仍應(yīng)確認(rèn)為生效?！保?）等等。合同既然未成立，那么讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記、批準(zhǔn)手續(xù)的依據(jù)何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認(rèn)為合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個概念。而且合同法第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學(xué)者認(rèn)為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預(yù)”（5）是不無道理的。至于合同成立的條件，一般認(rèn)為應(yīng)具備以下條件：1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；2、具備

10、法律規(guī)定的要約與承諾這兩個階段或過程；3、對主要條款達(dá)成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進(jìn)行表現(xiàn)）。此外，對于實踐性合同來說還應(yīng)把實際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。三、 有效合同所謂有效合同，是指依照法律的規(guī)定成立并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。從目前現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件。但是我們從現(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為一個有效合同所應(yīng)具有共同特征。根據(jù)民法通則第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應(yīng)具有以下條件：1、行為人具有

11、相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律或者社會公共利益。因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準(zhǔn)則，當(dāng)然也應(yīng)適用于當(dāng)事人簽訂合同這種民事行為。所以，合同有效的條件也應(yīng)當(dāng)具備上述三個條件，只不過是根據(jù)合同法第52條的規(guī)定，民法通則中的“不違反法律”具體表現(xiàn)為不得“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。同時結(jié)合到合同法第10條等規(guī)定來看，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此筆者認(rèn)為，以上四個條件也就是合同有效的要件。從合同法第44條來看，就是要“合法”。當(dāng)然以上四個條件也都是民法通則、合同法的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”，也才會有“有效”的可能

12、。合同如果成立后生效，則會在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力。我國合同法第8條規(guī)定，依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護(hù)。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人可依照本條規(guī)定及合同的具體要求對方履行或承擔(dān)違約責(zé)任。由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權(quán)制度，所以如果第三人侵害合同債權(quán)時，另一方當(dāng)事人只能依據(jù)合同法第121條的規(guī)定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。也就是說根據(jù)合同的相對性原則和現(xiàn)有的法律規(guī)定，有效合同的法律約束力僅限于合同當(dāng)事人之間，對當(dāng)事

13、人之外的第三人并無法律約束力，很顯然沒有為守約方或受害方提供更加全面、有力的保護(hù)，有待于合同法的進(jìn)一步的修改和完善。四、 無效合同：（一） 無效合同概述。有的學(xué)者認(rèn)為，無效合同“是相對有效合同而言的，它是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或公公利益，因此被確認(rèn)無效。”（7）并由此而推斷其主要特征有：1、違法性；2、無效合同的不得履行性；3、無效合同自始無效；4、無效合同自然無效，無須當(dāng)事人主張而可由法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動審查。并指出了無效合同由于沒有法律約束力，因此應(yīng)不屬于合同的范疇。（8）另外有的學(xué)者認(rèn)為“無效合同是指不具備合同的有效要件且不能補(bǔ)救，對當(dāng)事人自始即不應(yīng)具有法律約束力的應(yīng)由國

14、家予以取締的合同?！保?）并據(jù)此認(rèn)為其存在以下三個特征或要件：1、不具備合同的有效要件且不能補(bǔ)救；2、對當(dāng)事人自始不應(yīng)發(fā)生法律效力，3、由國家予以取締。（10）第一種觀點是基于合同成立與生效的“分離理論”而提出，指出了合同盡管已經(jīng)成立，但由于其違法才導(dǎo)致無效；第二種觀點基于合同成立與生效的“統(tǒng)一論”，認(rèn)為無效的合同未成立亦未生效。如前所述，筆者認(rèn)為由于合同成立與生效的“統(tǒng)一論”理論本身存在的現(xiàn)實中的非客觀性和邏輯上存在自相矛盾，以及無法正確解釋附期限、附條件及經(jīng)特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分無效怎樣確認(rèn)其效力的理論基礎(chǔ)，所以筆者對此觀點不予贊同。筆者認(rèn)為，所謂無效合同，

15、是指合同雖然已經(jīng)成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法規(guī)規(guī)定的特定條件或要求并違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而被確認(rèn)為無效的合同。其特征為：1、合同已經(jīng)成立。沒有成立的合同當(dāng)然無法進(jìn)行討論是否生效的問題；2、合同無效的效力表現(xiàn)在合同自始無效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同無效的原因在于其違法性，而且是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，主要是指義務(wù)性規(guī)定和禁止性規(guī)定（有的學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)定主要包括這兩種，但是有的學(xué)者卻認(rèn)為不僅包括這兩種，應(yīng)當(dāng)還有其他的類型。限于本文的篇幅，本文就不再做進(jìn)一步的闡述）。這其中包括了合同的主體、客體及內(nèi)容等方面。但根據(jù)合同法的理論及合同法第54條

16、等具體規(guī)定來看，筆者認(rèn)為，無效的請求應(yīng)為當(dāng)事人的一項權(quán)利，國家不應(yīng)主動干預(yù)。（二） 合同無效的原因：根據(jù)民法通則第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當(dāng)事人是無民事行為能力或限制性民事行為能力人；2、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫、乘人之危的行為；3、雙方惡意串通損害國家、集體或第三人利益的行為；4、違反法律或社會公共利益；5、違反國家指令性計劃；6、以合法形式掩蓋非法目的。但合同法第52條卻規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政

17、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！逼渲杏幸粋€明顯的區(qū)別是把民事通則第58條規(guī)定的“一方以欺詐、脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理：如果是損害了國家利益，屬當(dāng)然無效；如果是損害的是合同相對人的利益，則根據(jù)合同法第54條規(guī)定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認(rèn)定無效，這不僅尊重了合同當(dāng)事人的意愿，保護(hù)了當(dāng)事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效而給社會帶來的損失。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是正確的，也符合合同法理論與司法實踐的發(fā)展方向。同時，合同法第53條規(guī)定：合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。這一條款屬于合同法的強(qiáng)制性條款，就算是合同當(dāng)

18、事人在合同中約定了相應(yīng)的內(nèi)容，如果違反了合同法的這一規(guī)定，都應(yīng)無效。筆者認(rèn)為，合同法的一個最重要的特點以及對合同效力認(rèn)定的重大貢獻(xiàn)就是第52條第5項的規(guī)定，亦即規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”時該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因，甚至可以看作是判斷一個合同是否有效的法定標(biāo)準(zhǔn)。從廣義上來看，我們也可以把合同法第52條、第53條等規(guī)定都看作是“法律的強(qiáng)制性規(guī)定”。同時筆者認(rèn)為，應(yīng)把“強(qiáng)制性規(guī)范”分為涉及刑事責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)范、行政責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)范、民事責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)范等類型。有些強(qiáng)制性規(guī)范如果當(dāng)事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔(dān)民事責(zé)任。只有

19、合同一方當(dāng)事人違反了會影響其民事行為及責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)范時，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能對其作出相應(yīng)的認(rèn)定和處理。限于本文篇幅，在此就不再贅述。不管怎樣，筆者認(rèn)為在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同法的這一規(guī)定來進(jìn)行具體的分析、判斷和處理。對照聯(lián)合國銷售合同公約第條等規(guī)定的關(guān)于合同無效的原因，筆者認(rèn)為該公約的這一規(guī)定并不科學(xué)，而且混淆了合同有效、解除及無效的根本區(qū)別，我國立法不宜采取。（三） 無效合同的分類：有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)民法通則第55條的規(guī)定，應(yīng)將無效合同合為三大類，即主體不合格、意思表示不真實及內(nèi)容違反法律、社會公共利益。（）但根據(jù)合同法第52條、第54條來看，意思表示不真實并不能導(dǎo)致必然無效，而且這

20、種分類也很不科學(xué)。盡管在以前的司法實踐中被廣泛適用，但由于新的合同法第44條的規(guī)定：依法成立的合同，成立時生效，其根本性條件在于“依法”也就是“合法性”，所以筆者甚至有點武斷地說：只要是不違反法律規(guī)定的合同就是合法的合同，也才有可能生效，也就是“不違（非）法即合法”的觀點。根據(jù)民事通則及合同法的相關(guān)規(guī)定的來看，無效合同違法性主要表現(xiàn)在以下方面：1、“一方的欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”。如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對人的利益，則根據(jù)合同法第54條的規(guī)定只能是可變更或撤銷的的合同。2、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。至于對此行為作出正確的界定，根據(jù)合同法第54條的

21、規(guī)定來看有兩個顯著特點：A、當(dāng)事人出于惡意；B、當(dāng)事人之間互相串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。3、“以合法形式掩蓋非法目的”。這種合同盡管在形式上是合法的，但是由于其合同的內(nèi)容上的不法性，所以法律也應(yīng)予以制裁，作無效合同處理。4、“損害社會公共利益“。由于公序良俗原則（也就是“社會公共利益原則”）是現(xiàn)代各國民法中的一項最基本的原則，所以現(xiàn)在各國都對此作出了明確的規(guī)定。我國民法通則第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。第58條也規(guī)定損害社會公共利益的民事行為無效。所以此類合同依法不能予以保護(hù)，5、“違反法律、行政法規(guī)的

22、強(qiáng)制性規(guī)定”。筆者認(rèn)為，合同法第52條第5項的這一規(guī)定才是整個合同無效制度的精髓和本質(zhì)所在。前面所述的合同無效前三種情形主要從訂立合同的程序或合同的形式中來認(rèn)定無效的，“損害公共利益”才開始涉及到合同的內(nèi)容，而只有“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效才是無效合同，而且也是與其他效力類型的合同進(jìn)行區(qū)別的根本性標(biāo)志。所以筆者甚至可以這樣認(rèn)為：對于一份已經(jīng)成立的合同，只要沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都應(yīng)合法有效。也就是筆者在前面所提出的“不非（違）法即合法有效”的觀點。只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由（從廣義上講，合同法第52條等本身就是一條強(qiáng)制性規(guī)定），該合同就應(yīng)依法認(rèn)定為有效

23、。這樣既統(tǒng)一了合同效力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也充分尊重了合同當(dāng)事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易，不僅在法學(xué)理論上還是司法實踐中都是正確、可行的。（四） 合同無效請求權(quán)的行使對于合同無效的行使，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第26條規(guī)定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知，方始有效?！彼坪跻舱J(rèn)為合同無效的權(quán)利與解除權(quán)一樣為一種形成權(quán)，只要單方面作出即可。但我國的合同法并沒有明確的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)合同法理論及合同法中對合同效力的相關(guān)規(guī)定來看，在人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作出合同無效的認(rèn)定之前，該合同應(yīng)該是有效的。因此筆者認(rèn)為只有當(dāng)當(dāng)事人一方向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出認(rèn)定合同無效的請求或主張時

24、，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能確認(rèn)合同無效。筆者之所以堅持認(rèn)為必須經(jīng)當(dāng)事人的申請或請求，主要是認(rèn)為人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不要主動去否認(rèn)合同的效力。只要是不存在損害國家、集體或社會公共利益，都應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，對于某些不符合法定形式而又已履行或正在履行的合同，并無必要去宣告其無效。但如果合同損害了國家、集體或者社會公共利益的，由于缺乏合同無效的請求權(quán)主體，所以允許人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動認(rèn)定其無效。筆者認(rèn)為這并不是說人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)對任何合同都可以主動干預(yù)其效力，而是由于請求權(quán)主體缺位而造成的。五、 效力待定的合同所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此

25、其發(fā)生效力與否尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)或追認(rèn)才能生效。（）有的學(xué)者認(rèn)為主要包括三種情況：“一是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經(jīng)其法定代理人的承認(rèn)才能生效；二是無權(quán)代理人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)，才能對本人產(chǎn)生法律拘束力；三是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效?！保ǎ┖贤ǖ?7條規(guī)定“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)

26、。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！钡?8條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！钡?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！焙贤ǖ倪@三條規(guī)定便是上述三種類型在法律規(guī)定上的具體體現(xiàn)。從上述規(guī)定不難看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主體及客體方面存在著問題

27、。所以有的學(xué)者把其歸結(jié)為三類：一是合同的主體不合格，其中分為無行為能力人的訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；二是因無權(quán)代理而訂立的合同，其中包括四種情形：1、根本無權(quán)代理；2、授權(quán)行為無效的代理；3、超越代理權(quán)限范圍進(jìn)行的代理；4、代理權(quán)消滅后的代理；三是無權(quán)處分行為。以上三種情形只有當(dāng)法定代理人追認(rèn)、本人追認(rèn)或者有處分權(quán)人追認(rèn)后方才生效，否則就不會發(fā)生法律效力。（）筆者認(rèn)為，效力待定的合同已經(jīng)成立，但由于其不符合合同生效的條件（亦即未“依法”成立），因此在民法通則及原經(jīng)濟(jì)合同法中將其歸類到無效合同的范疇（參見經(jīng)濟(jì)合同法第7條第1款第3項）確有不妥之處。所以合同法在制訂的過

28、程中，充分考慮到如經(jīng)相關(guān)權(quán)利的追認(rèn)便具備了合同有效的條件，亦即解了“不合法”的問題，從而認(rèn)定其為有效。這樣既不損害國家、社會及公共利益，又充分尊重了當(dāng)事人或相關(guān)權(quán)利人的意愿，應(yīng)當(dāng)該是符合客觀事實要求的，也促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是合同法的一大進(jìn)步。從上面的論述中可以看出，此類合同的根本特點就在于合同有效與否取決于權(quán)利人的承認(rèn)或追認(rèn)，這就是效力待定合同與其他效力類型合同相區(qū)別的主要標(biāo)志。所以不論在法學(xué)理論還是在司法實踐中，只要是權(quán)利人進(jìn)行了追認(rèn)，而且符合合同法第47條、第48條及第51條的規(guī)定，都應(yīng)認(rèn)定合同有效，否則就為無效。人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來作出正確的認(rèn)定和處理

29、。六、 可撤銷的合同可撤銷合同，是指當(dāng)事人在訂立合同的過程中，由于意思表示不真實，或者是出于重大誤解從而作出錯誤的意思表示，依照法律的規(guī)定可予以撤銷的合同。一般認(rèn)為，可撤銷合同的主要原因是：1、締約當(dāng)事人意思表示不真實。這其中包括重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危等情形。合同法第54條對此作出了比較詳細(xì)的規(guī)定。2、合同是否撤銷必須由享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人提出主張時，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能予以撤銷，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般是不能依職權(quán)主動來予以撤銷的。這一點似乎更有強(qiáng)調(diào)的必要。在司法實踐中，很多法院就不管當(dāng)事人是否提出這一請求或主張就直接依職權(quán)來撤銷了合同，實在是有越權(quán)之嫌。而且合同法第54

30、條第3款還規(guī)定：當(dāng)事人請求變更的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。由此可見，撤銷權(quán)是享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方的一項權(quán)利，該當(dāng)事人既可以依法主張，當(dāng)然也可以依法予以放棄，這也充分地體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。3、合同在撤銷前應(yīng)為有效。與合同解除不同，合同法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”也就是說合同解除的意思表示只要到達(dá)了對方即告解除，所以很多學(xué)者普遍認(rèn)為合同的解除權(quán)應(yīng)屬形成權(quán)。但合同的撤銷卻

31、在法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法作出認(rèn)定后才能發(fā)生法律效力，所以筆者不同意把合同撤銷權(quán)當(dāng)作一種形成權(quán)，而是認(rèn)為其應(yīng)屬于一種請求權(quán)（限于本文的篇幅在此不作深入論述），只有享有撤銷請求權(quán)的當(dāng)事人主張或行使這一權(quán)利時，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)才可對此請求作出判斷、認(rèn)定和處理。七、 可撤銷合同與無效合同的關(guān)系無效合同與可撤銷的合同都會因被確認(rèn)無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比交明顯的。有的學(xué)者認(rèn)為，可撤銷合同與無效合同的區(qū)別主要有3個，即：1、“從內(nèi)容上來看，可撤銷合同主要涉及意思表示不真實的問題。據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷權(quán)人，由其決定是否撤銷合同。而無效合

32、同在內(nèi)容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類行為具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認(rèn)不能由當(dāng)事人選擇。即使對無效合同不主張無效，司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)，宣告其無效。”（）筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。合同無效的主張或請求應(yīng)當(dāng)作為合同一方當(dāng)事人的權(quán)利，其有權(quán)決定是否行使這一權(quán)利。由于原因上文已有較詳細(xì)的論述，在此不再做論述。2、可撤銷合同未被撤銷以前仍然是有效的，而且根據(jù)我國合同法第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)人亦可要求不撤銷合同而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當(dāng)然無效，這可由享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人進(jìn)行選擇。3、對可撤銷合同來說，撤銷權(quán)行使撤銷權(quán)

33、必須符合規(guī)定的期限，超過該期限，合同即為有效。但是，無效合同因其為當(dāng)然無效，不存在期限制問題。（）筆者認(rèn)為，這種說法也是值得商榷的。首先，請求認(rèn)定合同無效的權(quán)利應(yīng)為請求權(quán)，理所當(dāng)然應(yīng)受到正確行使其權(quán)利的期限限制。其次，對于一個業(yè)已存在甚至履行完畢但卻又依法應(yīng)屬無效的合同，更不能讓其長久處于無效合同的不確定狀態(tài)。這樣很不利于交易的安全。所以筆者認(rèn)為對于當(dāng)事人請求宣告無效的權(quán)利也應(yīng)規(guī)定行使的期限，以保證交易的穩(wěn)定和安全。八、 合同被確認(rèn)無效和被撤銷后的法律后果合同被確認(rèn)無效或撤銷后將導(dǎo)致合同自始無效，這也就是效力溯及既往的原則。我國民事通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因

34、該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！焙贤ǖ?8第規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡?9條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。” 由此可見這兩部法律的規(guī)定是基本相同

35、的。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，那么合同被確認(rèn)無效或者被撤銷后怎么進(jìn)行處理以及負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，過錯方應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)締約過失責(zé)任（有關(guān)論述詳見筆者所著“略論締約過失責(zé)任”一文?！胺蓤D書館”網(wǎng)站中的“論文收藏”欄目）。根據(jù)我國民事通則第61條及合同法第58條、第59條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任類型主要有：1、返還財產(chǎn)（包含不能返還或者沒有必要返還時的折價補(bǔ)償這一特殊方式）；2、賠償損失；3、收歸國有或返還集體、第三人。特別是第三種責(zé)任有時會超出民事責(zé)任的范疇，有可能會讓行為人承擔(dān)行政甚至是刑事責(zé)任。因此，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實

36、際情況來進(jìn)行處理。另外，根據(jù)民事通則第60條、合同法條56條、第57條的規(guī)定，當(dāng)合同部分無效而并不影響其它部分的效力的，其他部分仍然有效。而且當(dāng)合同被確認(rèn)無效、被撤銷或者終止后，不會影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。由于這是法律所作出的特別的、強(qiáng)制性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以足夠的注意。九、 有關(guān)合同效力的幾個專題討論（一） 超經(jīng)營范圍合同的法律效力按照民法通則第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”；第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；”第58條規(guī)定：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能

37、力人依法不能獨立實施的；”等等，都規(guī)定了法人應(yīng)當(dāng)在經(jīng)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動。但在司法實踐中法人超范圍經(jīng)營的行為卻仍然很多，究竟是法律的這一規(guī)定不科學(xué)、不切實際還是由于執(zhí)行法律不力而導(dǎo)致的后果？筆者在此不作深究。按照很多學(xué)者及最高法院的司法解釋，并不全部認(rèn)定其無效而是區(qū)別進(jìn)行對待，在某些情形認(rèn)定其為有效但在另一同類似的情形中卻被認(rèn)定為無效。目前對這種問題的處理應(yīng)當(dāng)說是比較混亂的，并沒有一個較合理和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為這種作法不僅很不科學(xué)而且是不利于引導(dǎo)公民去正確理解和適用法律，而且也導(dǎo)致了一些不公平案件結(jié)果的產(chǎn)生，有時甚至?xí)霈F(xiàn)邏輯上的自相矛盾現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，我們在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依

38、照法律的相關(guān)規(guī)定作出正確的處理。對于民事行為能力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的實際經(jīng)營范圍、行為本身的性質(zhì)、數(shù)量等情況來進(jìn)行綜合判斷和認(rèn)定。比如，一家小商店與一家鹽業(yè)經(jīng)營公司簽訂了一份數(shù)量為50公斤的食鹽買賣合同，那么我們可以認(rèn)為其具備相應(yīng)的食鹽零售資格而認(rèn)定合同為有效；但是如果其與鹽業(yè)公司簽訂了一份1000公斤的買賣合同，則該商店應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定被具有批發(fā)出去的嫌疑而被認(rèn)為由于其中超出經(jīng)營范圍而認(rèn)定合同無效。由于食鹽的買賣必須要具有相應(yīng)的專營資格才可以經(jīng)營，這種案件好象比較容易進(jìn)行認(rèn)定。但是如果經(jīng)營的是其他非專營商品呢？比如一家經(jīng)營百貨的公司卻與另一家公司簽訂了一份機(jī)械制造的合同，很顯然是超出了經(jīng)營范圍

39、，所以依法應(yīng)當(dāng)為無效。但在司法實踐中卻并不都是這樣進(jìn)行處理的。如此看來是我們將該合同的效力人為地進(jìn)行了干預(yù)。那么我們應(yīng)該怎樣來處理這一問題呢？由于超范圍經(jīng)營問題到目前仍無相應(yīng)的法學(xué)理論來認(rèn)為是屬于無民事行為能力還是限制民事行為能力，無法進(jìn)行正確的認(rèn)定與處理，所以筆者認(rèn)為，對于超出工商登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營的，筆者認(rèn)為如果當(dāng)事人一方主張合同無效的，應(yīng)依法認(rèn)定其無效，但在處理時如果無過錯方不要求返還或者原物返還不合適時，則可根據(jù)實際情況采取折價補(bǔ)償?shù)确绞竭M(jìn)行處理。如果無過錯方堅持要求返還的，在可以返還的情況下應(yīng)當(dāng)支持無過錯方的這一請求。筆者認(rèn)為，由于超范圍經(jīng)營本身就屬于法律限制或禁止的行為，沒有必

40、要對其進(jìn)行保護(hù)，這樣處理也體現(xiàn)了對過錯方的懲罰和制裁。（二） 履行不能與合同的效力有的學(xué)者將履行不能分為兩大類：即自始不能與嗣后不能。并且進(jìn)一步指出自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。（）德國民法典第306條明確規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的，合同無效?！保?8）但是根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的相關(guān)規(guī)定，原則上認(rèn)為在締結(jié)合同時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的，而且并沒有區(qū)分自始不能與嗣后不能等問題，而是統(tǒng)一把當(dāng)事人無法履行合同義務(wù)按照違約來處理。筆者認(rèn)為這種規(guī)定不僅在法學(xué)理論上是正確的，在司法實踐中是可行的，也較全面地保護(hù)了合同相對方的權(quán)益。在我國以前的司法實踐中，法院經(jīng)常把

41、自始履行不能的合同當(dāng)作欺詐來進(jìn)行處理，便根據(jù)經(jīng)濟(jì)合同法第7條“采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的”合同為無效、技術(shù)合同法第21條規(guī)定的“采取欺詐或者脅迫手段訂立的” 技術(shù)合同無效等規(guī)定及最高人民法院的很多司法解釋，都認(rèn)定其當(dāng)然無效。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是不科學(xué)的，也不利于加強(qiáng)對無過錯方的保護(hù)。首先，根據(jù)合同法第54條的規(guī)定來看，欺詐并不意味著合同當(dāng)然無效，應(yīng)當(dāng)賦予合同相對方選擇是否撤銷的權(quán)利。其次，由于合同無效后的責(zé)任形式只有返還財產(chǎn)（包括折價補(bǔ)償）、賠償損失的方式，但如果合同相對人并不請求撤銷合同亦不主張無效時合同應(yīng)為有效，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行。那么按照合同法第七章關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定來看，就有繼續(xù)履行、采

42、取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金或定金等責(zé)任方式，這樣對無過錯的相對方提供了更全面、更有利的法律保護(hù)。特別是由于合同一方當(dāng)事人單方面發(fā)生的欺詐，而使無過錯相對人喪失了這些保護(hù)方式，豈不正是鼓勵了欺詐？所以筆者認(rèn)為其在理論上是錯誤的，在司法實踐中也是有害的。特別是法院在審理有關(guān)合同當(dāng)事人將“一物二賣”（即一方當(dāng)事人將同一標(biāo)的物先后以合同方式兩次或數(shù)次賣給其他人）的合同糾紛中，通常都把第二次及其后的出售行為認(rèn)定為欺詐而判決合同為無效，削弱了對無過錯相對人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。至于商業(yè)經(jīng)營行為中的“連環(huán)買賣”（即甲約定在某一時間出售給乙某特定物品，乙在并未取得所有權(quán)之前又將其轉(zhuǎn)賣給丙，如此類推），筆者認(rèn)為只要其不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能因其不具有所有權(quán)而認(rèn)定其無效，都應(yīng)當(dāng)作為