(完整word版)施工合同審查要點.doc

1、建筑施工合同審查審核要點施工總承包合同的糾紛來源于合同條款，合同條款的約定需要準(zhǔn)確、清晰的描述，合同條款的約定需要盡可能覆蓋所有履行過程中的問題。本文通過以房地產(chǎn)開發(fā)公司的角度， 總結(jié)部分易引起糾紛的合同條款，供甲乙雙方參考， 并在今后的工作中加強(qiáng)合同評審的力度、重視性和嚴(yán)肅性，提高合同條款精度。施工總承包合同是施工結(jié)算的最終依據(jù)，也是工程糾紛的源頭， 合同不規(guī)范或者合同文字性描述的含義存在分歧都是導(dǎo)致合同履行過程中的糾紛的原因。另外，中國文字的一字多義性，甚至語氣不同表達(dá)意思就截然不同的性質(zhì)，使我們在合同訂立過程中應(yīng)該從不同方面推敲合同的每一句話、每一個條款，才能有效控制糾紛的風(fēng)險。 這一點

2、，從某些項目業(yè)主對合同要求也能從側(cè)面感覺到他們對此的深刻體會， 也就是通常他們要求合同越厚越好的道理。同樣對于我們的施工單位更為重要。雖然從法律角度，甲乙雙方是平等的，但是在實際上乙方往往處于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受損失的幾率要大得多。此外，合同風(fēng)險往往來源于合同的約定，合同的約定的疏忽往往來源于我們在訂立合同的時候的疏忽大意及礙于面子的妥協(xié)，也包含部分懶惰心理以及對合同評審的不重視性和不嚴(yán)肅性。實際上，甲乙雙方都希望能夠把施工過程中可能存在的問題的處理方式都約定好，避免將來的糾紛，它是一把雙刃劍，很難預(yù)測對哪一方的傷害。在此，我僅以房地產(chǎn)開發(fā)公司的角度，在定額取費結(jié)算前提下總結(jié)了

3、部分條款，以供大家參考，使我們有所啟示。一、措施費方面1 、合同條款必須明確甲方分包項目隊伍水電費問題等費用的計取方式，以及甲方的四通一平的標(biāo)準(zhǔn)。2 、現(xiàn)場監(jiān)理、甲方辦公區(qū)以及分包單位的臨設(shè)辦公費用及地點的提供和費用計取方式。3 、措施費的規(guī)定：馬蹬筋的分布及形式，模板支設(shè)方式、塔吊、腳手架等措施費的計取必須依據(jù)相應(yīng)經(jīng)甲方認(rèn)可的措施方案，且方案與實際發(fā)生一致，此方案才生效。 避免施工方上報一套， 實際操作另一套， 給甲方造成的不合理成本?；蛘呓ㄗh根據(jù)投標(biāo)方案一次性包死， 施工過程中無論何種原因造成的措施費的增減均不得調(diào)整。總之，此類費用最好落實到能精確計算的地步。4、明確由于為避免不可抗力所采

4、取的預(yù)防措施的提前發(fā)生費用的計取。5、明確甲方分包項目的成品保護(hù)措施及費用計取方式。二、配合費方面1、合同條款應(yīng)規(guī)定總包方不得再收取甲方分包項目分包方的不合理費用及違約責(zé)任。原因為施工中由業(yè)主方分包的項目，通常都是甲方在招標(biāo)完后確定的，并給予總包方一定的總包管理配合費。但是在總包管理中若總包方惡意再收取分包方費用時，由于分包方的合同價款為競爭價， 因此會造成分包方偷工減料，降低質(zhì)量。2、合同條款必須明確總包配合管理費的內(nèi)容。應(yīng)在招投標(biāo)時施工單位列明項目及費用。3、關(guān)于電梯等大型項目的配合費的計算問題和所包含的服務(wù)內(nèi)容，以及對外政府部門上繳的保險、招標(biāo)交易費等的問題的由誰承擔(dān)的問題。三、材料調(diào)差

5、方面1、明確信息價的最終調(diào)差依據(jù)。是以投標(biāo)時季度信息價為結(jié)算依據(jù)還是以施工過程中加權(quán)季度信息價為結(jié)算依據(jù)。以及由于雙方原因造成工期拖延時該調(diào)差部分的處理方式。2、應(yīng)明確材料認(rèn)價的界限，避免定額低的項目乙方也要求認(rèn)價，盡量避免認(rèn)價的材料發(fā)生，最好是把信息價與市場價的差額體現(xiàn)在讓利上。四、變更簽證方面1、合同條款應(yīng)規(guī)定現(xiàn)場簽證、洽商等文件的具體人員簽字并蓋章有效，明確應(yīng)由經(jīng)辦人、 主管、項目負(fù)責(zé)人共同簽字后才能生效。這樣規(guī)范后有利于管理，有利于結(jié)算。避免因甲方個別人員給公司造成的損失。2、合同條款必須明確土方、商砼運距應(yīng)有簽證，無簽證視同未發(fā)生，且必須在事前經(jīng)甲方確認(rèn)，事后的責(zé)任由施工方承擔(dān)。3、

6、明確簽證零星用工的計算方法，變更、拆除工程等應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行定額。避免乙方因定額價格低而出現(xiàn)雙方的分歧，并規(guī)定違約責(zé)任。4、明確簽證變更的項目為合同的工程內(nèi)容的一部分，乙方不得拒絕工程內(nèi)容中的變更簽證項目。5、應(yīng)規(guī)定發(fā)生增加工程變更簽證時承包人高估冒算的責(zé)任。五、工期方面1、明確總包單位對總工期負(fù)全責(zé)，因甲方分包項目延誤工期的處理方法。2、明確合同工期嚴(yán)格規(guī)定最終項目工期為整體工期，不分單體、單專業(yè)工期。工期拖延違約責(zé)任以最后一個單位單項工程完開始計取。3、因簽證變更或甲方原因引起的工期拖延必須是關(guān)鍵工期上的延誤，必須經(jīng)監(jiān)理甲方認(rèn)可的書面簽證方可作為索賠依據(jù)。4、因工期延誤外的索賠（如材料漲價等）

7、的處理方式，應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)。5、明確變更、簽證引起工期的延誤對對方造成的損失的費用計取問題。六、質(zhì)保金方面1、明確質(zhì)保金返還的年限，質(zhì)保金的結(jié)算方式。質(zhì)保金在質(zhì)保期滿無息返還，質(zhì)保期間發(fā)生的甲方維修費用的規(guī)定。2、質(zhì)保期均從最后一項單位單項工程工期竣工合格日開始計算。3、大型設(shè)備的各配件質(zhì)保期的規(guī)定。4、質(zhì)量保證期中的維修項目的再次的保修期限和保修金的問題。七、不可抗力方面1、關(guān)于現(xiàn)場一周連續(xù)停電不超過及超過8 小時的停電問題所涉及的費用及損失計取方式。2、應(yīng)明確不可抗力發(fā)生后施工方應(yīng)積極采取措施進(jìn)行把損失降到最低的責(zé)任。3、因甲方的原因（圖紙等）盡量在合同談判時以讓利的方式予以不計。4、不可

8、抗力的范圍界限，比如火災(zāi)等人為因素的是否屬于不可抗力。5、為了避免此類風(fēng)險，須明確工程一切險所涉及的范圍及雙方關(guān)于此費用的計取。若不計取發(fā)生的損失由甲方承擔(dān)，若甲方給予計取后乙方未上險損失由乙方承擔(dān)。此類問題都應(yīng)在合同中加以明確。八、其他方面1、必須表明給物業(yè)公司移交的有關(guān)事宜，比如最好明確施工單位必須配合甲方順利移交給物業(yè)公司的義務(wù)。2、對外備案合同可以簽訂價格相對低的平米包干固定價形式，避免陰陽合同引起的糾紛后處于被動。3、注意優(yōu)先受償權(quán)的問題及仲裁機(jī)構(gòu)的確定，盡量規(guī)定到公司熟悉的所在地處理。4、違約費用的利息問題計取方法。5、規(guī)定上報預(yù)算的偏差大的問題的處理方式。必須能達(dá)到工程量計算與預(yù)

9、算一一對應(yīng)的程度。6、應(yīng)明確結(jié)算審核由甲方出具的還是審核機(jī)構(gòu)出具的為準(zhǔn)。7、合同終止時承包人的索賠僅限于直接損失，由于間接損失無法估量，可大可小，所以盡量避免此類間接索賠的發(fā)生。在合同中最好明確不計取此類間接費用?？傊?，對合同條款的不斷深入了解，提高合同條款的精度建筑工程施工合同審核審查要點（主要針對 99 版、相對重點）1、 注意審查合同招投標(biāo)要求、承包方主體資格（1 ）對于：國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標(biāo)。（2 ）2004 第 14 號關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋：將五種合同依法認(rèn)定為無效：（一）承包

10、人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；（五）承包人違法分包建設(shè)工程的。因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實務(wù)操作中，律師修改施工合同時， 合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點角度予以分析。2、注意工程承包范圍的審查整體比較簡潔；注明與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致；包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。3、

11、 注意標(biāo)明開工日期的成立標(biāo)志項目開工日期的明確對工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。實際開工日期與約定日期不一致：實際開工日期為準(zhǔn)（開工令等證實）；施工許可證日期和實際施工日期不一致：以施工許可證日期為準(zhǔn)。4、 注意審查組成合同文件的順序首先需標(biāo)注：在前者優(yōu)先；其次，對于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。5、 注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。一、明確工程師授權(quán)范圍； 二、對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。6

12、、 注意審查對安全文明施工的約定一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護(hù)承包方利益時，可以約定一個兜底條款，如：因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。7、 注意審查對于工期順延的約定一、工期順延的原因， 除規(guī)定不可抗力外， 對于因工程內(nèi)容變更、 工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令（停水停電） 、地下物等因素造成的工期順延，約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；二、 工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾?“視為” 條款。（視為條款： 發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。）8、注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序（1 ）程序：

13、“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進(jìn)行施工?！钡?。（2 ）通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。9、注意審查合同價款的確定方式一般有三種方式：（1 ）采用固定價格合同，注意約定合同價款中包括的風(fēng)險范圍，如：“鋼材價格的市場變化（8% ）”注意風(fēng)險費用的計算方法：（如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程， 發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項目已包含在總承包價款中

14、。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標(biāo)底價及中標(biāo)價進(jìn)行重新核對。）（2 ）采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。（3 ）采用成本加酬金合同。采用不多10 、注意審查工程進(jìn)度款支付方式（1 ）方式：節(jié)點形象進(jìn)度，按比例；工程量，按比例。（2 ）按照節(jié)點付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項

15、支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、 工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。11 、注意審查關(guān)于工程變更的約定未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。確認(rèn)流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準(zhǔn)，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報， 視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項元以內(nèi)不予計取，元以上單項

16、的變更于竣工決算時調(diào)整。12 、注意審查關(guān)于竣工驗收和結(jié)算的約定此階段的程序設(shè)置：（1 ）驗收過程；（四主體加質(zhì)檢站）（2 ）工程交付；（3 ）資料交付；（視為條款、移交資料明細(xì)）（4 ）竣工結(jié)算。（時間、視為條款）重點是關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補(bǔ)充要求。 注意作為承包方不要忘記增加： 結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認(rèn)可結(jié)算資料。13 、在對于施工合同違約責(zé)任約定的審查過程中的注意點（1 ）對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；（2 ）對于工期拖延的罰

17、則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。（3 ）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與延期通比例的約定。（4 ）對于優(yōu)先受償權(quán)的約定；（5 ）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、 工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）（6 ）對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s

18、定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。（7 ）對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。（8 ）對于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。（9 ）關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價 10% 的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。（10 ）對于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況

19、下的處理和費用承擔(dān)。14 、關(guān)于合同生效時間、地點效力的約定審查簽字蓋章時、履約保證金交納時（附生效條件）等；合同簽訂地、項目所在地。15 、關(guān)于爭議解決途徑、地點的約定審查訴訟和仲裁的選擇；工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。16 、其他注意點：質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。材料：甲供、乙供；與約定品牌不符合的認(rèn)定與罰則。保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。農(nóng)民工工資支付的承諾。關(guān)于公章使用和款項支付。（1 ）項目部公章：設(shè)定權(quán)限；（2 ）款項：轉(zhuǎn)賬、一個帳戶。專業(yè)工程分包合同審核審查要點（樁基、幕墻、弱電、綠化、室外配套、暖通、混凝土、腳手架、鋼筋、中央空

20、調(diào)、特殊墻面地面等等）1、注意審查分包人資質(zhì)2、注意審查分包人的責(zé)任范圍分包工程承包人應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?？偘贤瑮l款：指發(fā)包人與承包人簽訂的施工總承包合同條款。3、注意審查發(fā)包、總包、分包人的關(guān)系約定分包人、發(fā)包人、承包人之間的關(guān)系明確在分包條件下：（1 ）發(fā)包人與分包人是本分包合同主要權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。發(fā)包人負(fù)有支付分包工程價款義務(wù)和取得分包工程的權(quán)利；分包人負(fù)有按時、 保質(zhì)交付分包工程的義務(wù)和享有獲得分包工程價款的權(quán)利。（2 ）承包人與分包人之間是總分包關(guān)系，承包人負(fù)有協(xié)調(diào)總包工程與分包

21、工程關(guān)系、配合分包工程施工、進(jìn)行工程現(xiàn)場安全、文明、消防等管理義務(wù)，享有獲取總包管理費、 總包配合費的權(quán)利； 分包人負(fù)有服從總包管理、 支付總包配合費的義務(wù)，享有取得承包人配合施工的權(quán)利。（3 ）發(fā)包人與承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的義務(wù)。發(fā)包人負(fù)有支付總包管理費的義務(wù)， 承包人負(fù)有以有經(jīng)驗的承包人身份積極配合發(fā)包人管理分包工程的義務(wù)。4、分包工程的工程量確認(rèn)經(jīng)工程師確認(rèn)的計量憑證是發(fā)包人與分包人進(jìn)行工程價款結(jié)算時計算工程量的依據(jù)。5、審查對于工程量變更的約定工程變更（1 ）分包人應(yīng)根據(jù)以下指令，以更改、增補(bǔ)或省略的方式對分包工程進(jìn)行變更： 發(fā)包人作出的變更指令。 工程師根據(jù)總包合

22、同、分包合同約定的權(quán)限作出的變更指令。（2 ）分包人應(yīng)在工程變更確定后14 天內(nèi)向發(fā)包人、 工程師提出變更分包工程價款的報告，發(fā)包人、工程師應(yīng)在收到變更報告的14 天內(nèi)予以確認(rèn)，分包人根據(jù)確認(rèn)結(jié)果調(diào)整合同價款。（3 ）分包人在雙方確定變更后14 天內(nèi)不向承包人提出變更分包工程價款的報告，視為該項變更不涉及合同價款的變更。發(fā)包人、工程師無正當(dāng)理由逾期未予確認(rèn)或未提出修改意見的，視為該變更報告內(nèi)容已被確認(rèn)。6、注意審查竣工驗收的專業(yè)技術(shù)要求（1 ）發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在分包工程竣工驗收后24 小時內(nèi)簽署竣工驗收報告。 工程竣工驗收后分包人應(yīng)在專用條款約定的時間內(nèi)按照本合同協(xié)議書約定的合同價款及本合同專用條款

23、約定的合同價款確定方式和調(diào)整內(nèi)容，完成工程竣工決算報告，向發(fā)包人和承包人送交竣工決算報告及完整的決算資料各一份。承包人收到竣工決算報告和決算資料后， 應(yīng)專用條款約定的時間內(nèi)完成初步審核，將初審意見提交發(fā)包人或工程師。 發(fā)包人或工程師收到分包人的竣工決算報告、決算資料以及承包人的初審意見后，應(yīng)在專用條款約定的時間內(nèi)進(jìn)行確認(rèn)。（2 ）分包人未在專用條款約定的時間內(nèi)提交分包工程決算的，發(fā)包人要求移交分包工程， 分包人應(yīng)當(dāng)移交。 發(fā)包人或工程師未在專用條款約定的時間內(nèi)完成工程決算的審核確認(rèn)， 從期限屆滿的第二天起計算利息。發(fā)包人或工程師超過約定期限達(dá)三個月仍未完成審核確認(rèn)的，該期限屆滿，視為分包工程決算已被確認(rèn)。（3 ）經(jīng)發(fā)包人或工程師、承包人、分包人確認(rèn)的分包工程決算報告是發(fā)包人與分包人進(jìn)行工程結(jié)算、支付工程結(jié)算價款的依據(jù)。（4 ）結(jié)算價款的支付時間和金額由雙方在專用條款中約定。（5 ）分包工程竣工驗收后，分包人應(yīng)繼續(xù)負(fù)責(zé)分包工程的保護(hù)和維修，承擔(dān)相關(guān)費用，配合承包人做好總包工程的竣工驗收工作。分包人應(yīng)根據(jù)承包人的指令移交分包工程。7、注意審查合同價款與支付的內(nèi)容確定方式：