建立經(jīng)營性國有資產(chǎn)代表人制度

1、建立經(jīng)營性國有資產(chǎn)代表人制度內(nèi)容提要在公司制作為國有企業(yè)理想的制度模式選定之后，建立獨立的國有資產(chǎn)代表人制度，已成為決定公司規(guī)范運作和國企改革是否成功的重要環(huán)節(jié)。應以代表理論為依據(jù)，通過對國家與企業(yè)經(jīng)營者之間的代表關系進行法理探析，建立國有資產(chǎn)代表人制度的理論模型，并對國有資產(chǎn)代表人的梯次結構和授權環(huán)節(jié)進行分析和設計，建立和加強國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度。在我國國有資產(chǎn)結構中，居于相當突出地位的是經(jīng)營性國有資產(chǎn)，約占80%左右的比例。然而經(jīng)營性國有資產(chǎn)的市場運作制度一直是困擾我國理論和實務界的難題。我們認為，在國有企業(yè)公司制改革過程中，只有從國有資產(chǎn)出資人的代表問題入手，建立國有資產(chǎn)代表人制度，

2、才能解決國企公司化改制中的源頭性權利與義務配置問題。一、構建國有資產(chǎn)代表人制度的理論依據(jù)我們認為，國家作為國有資產(chǎn)所有者及國有企業(yè)的出資人，它與企業(yè)經(jīng)營者之間，是一種委任與代表關系，這一代表關系包括以下幾大環(huán)節(jié)，即：（1）從原始真正所有主體國家概括性代表主體。國有資產(chǎn)的真正所有者是我國全體人民（法律上應為全體公民更為準確），由于全體人民無法直接行使所有權，故國家作為權力共同體概括性地、抽象地代表全體人民行使所有權，這樣全民所有就轉化為國家所有。（2）從國家概括性代表主體政府統(tǒng)一代表主體。由于國家作為權力共同體，本身也不能直接行使所有權，于是國家必須通過立法授權國務院或地方政府代表國家統(tǒng)一行使國

3、有資產(chǎn)的所有權。（3）從政府統(tǒng)一代表主體自然人代表主體。即由政府代表主體以再授權或委派具體的自然人代表，通過自然人代表的意思表示使國有資產(chǎn)所有權的權能得以落實。國家作為全民所有者的概括性代表，以出資人身份進行投資或參股，與企業(yè)之間的關系是出資人（股東）與公司的關系。但企業(yè)本身并不與國家構成代表關系。國家作為出資人，其出資行為是一種設立或參與企業(yè)的行為，企業(yè)一旦設立成功，則依照公司法和其他法律，獲得企業(yè)法人主體資格，依法享有獨立的民事權利能力和民事行為能力。其中完整的經(jīng)營自主權是企業(yè)作為獨立市場主體應當享有的法定權利，顯然，對于這種權利，我們不能將之理解為企業(yè)在代表或代理出資人即國家行使經(jīng)營權，

4、正如我們不能認為企業(yè)是某一個股東的代表一樣，企業(yè)經(jīng)營本身不只是代表哪一個或哪一些股東進行經(jīng)營。國家作為出資人（股東）所享有的權利不是直接表現(xiàn)于或寄托于所設立的企業(yè)，企業(yè)的經(jīng)營權本身也不體現(xiàn)股東的具體權利。此時企業(yè)本身已成為出資人股權權利實現(xiàn)的請求對象。因此，目前我國理論和立法實踐中盛行的國家授權給國有大型核心企業(yè)，由其代表國家持股或代表國家行使出資人權利，是與國家作為出資人以及企業(yè)作為獨立市場主體相互矛盾的。在這里企業(yè)既是國家出資與權利請求對象，又是行使國家-出資人權利的股東代表，權利客體與權利主體混集一身，勢必造成國家與企業(yè)身份的扭曲和關系的錯位。一般自然人股東之所以能使其股權到位而不至于虛

5、置，在于股東不企望企業(yè)能代表自己或者把自己的權利授予企業(yè)，而是通過自己親自或者委托他人代表自己，通過直接行使股權中的共益權，以內(nèi)部參與權或獲得企業(yè)內(nèi)部機構的某一職位，或通過監(jiān)督、建議影響企業(yè)經(jīng)營決策、管理階層，達到影響或控制企業(yè)經(jīng)營、管理的方向，以期實現(xiàn)股權中的自益權，達到其出資增值的營利目的。同樣，國家作為出資人，其股東的權利雖然不便由國家直接行使，但國家作為出資人，可通過委托或委任特定自然人為出資人代表來行使股東的權利，通過特定自然人對企業(yè)的內(nèi)部參與，以使出資人的權利具體化為企業(yè)經(jīng)營者之特定的經(jīng)營、管理行為。足見，經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權的實現(xiàn)，有賴于對代表國家行使出資人權利的具體的自然人代表

6、的委任、派出、監(jiān)管和制衡等相關制度安排以及具體權利與義務的配置。因此，設立國有資產(chǎn)代表人，建立國有資產(chǎn)代表人制度，理順國有資產(chǎn)代表人與作為出資人的國家之間的代表關系，是決定經(jīng)營性國有資產(chǎn)之市場運行效率和安全的源頭性制度環(huán)節(jié)。所謂國有資產(chǎn)代表人制度，是指以國有資產(chǎn)所有權行使的代表論為理論依據(jù)，把國有資產(chǎn)出資人、監(jiān)督人具體責任到人，通過創(chuàng)設國有資產(chǎn)出資人代表和國有資產(chǎn)監(jiān)管代表，由其分別行使國有資產(chǎn)的出資人（股東）和國有資產(chǎn)監(jiān)管的相應職能，以保證國有資產(chǎn)出資人主體到位、監(jiān)管有力的新型國有資產(chǎn)經(jīng)營、監(jiān)管制度。創(chuàng)設國有資產(chǎn)代表人制度，是國有資產(chǎn)所有權性質(zhì)決定的，是法人制度在經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權領域的具體

7、運用，符合我國政治經(jīng)濟制度，適合于國有資產(chǎn)運行的現(xiàn)狀。1.國有資產(chǎn)代表人制度符合我國國有資產(chǎn)所有權的特點。國有資產(chǎn)所有者的虛擬屬性，使國有資產(chǎn)的所有權與一般自然人的所有權不同，不能通過其真正的所有人來行使，從而決定經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權在行使時具有間接性、抽象性。國有資產(chǎn)所有權的這種抽象性和間接性，如不明確具體的代表予以具體化，其具體的權能就無法轉化為現(xiàn)實法律關系中的權利享有與義務承擔，創(chuàng)設國家所有權的制度目標也就會落空。再者，作為代表人民行使所有權的國家，依照法律取得所有者的資格，所有人委托他人代為行使權利，所有人依法有權委托代表人行使其經(jīng)營權和監(jiān)管權，（注：這里所說的經(jīng)營權與我國特指的全民所

8、有制企業(yè)對國家授與其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有的經(jīng)營權不是一回事，前者是指企業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營企業(yè)的全部權利的集合。）此乃所有權人之法定而不容質(zhì)疑的權利，因此在國家不便直接行使其所有權時，委托特定自然人代表行使其具體權能是所有權理論所容許的。2.國有資產(chǎn)代表人制度是法人制度在國有資產(chǎn)所有權領域的具體運用。法人作為依法具有民事權利能力和民事行為能力并能獨立承擔民事責任的社會組織，擬制的人格屬性決定其本身不能直接表達其意思并從事具體的行為。法人的意思表示以及權利的行使是由法人的機關來實現(xiàn)的2（P.29、293），即由自然人組成的與法人的設立同時產(chǎn)生的形成法人的意志并指揮法人活動的領導機構來進行的。換言之，法人的

9、意思最終必須通過法人機關的特定的自然人來行使。但法人機關本身并無獨立的法律人格，不過是法人的內(nèi)部機構，“法人的機關，為法人組織體之構成部分，故機關與法人的關系，為部分與全體的關系，此與代理關系不同?！?（P.144145）作為法人機關成員之特定自然人與法人本身的關系，是一種職務、業(yè)務上的代表關系，法人機關中的特定自然人基于特定的能代表法人的崗位或職務所為的對外民事行為，應為代表行為，適用代表責任3（P.334350）。同樣，作為國有資產(chǎn)所有者代表的國家，其意思表示和權利行使也具有與法人基本相同的屬性，（注：正是在這個意義上，西方法學界將國家稱為公法人。）國家以立法形式并通過具體的選任制度確定特

10、定的自然人行使國有資產(chǎn)所有權之權能，該自然人則依法獲得這一具有特定的職責和權利的代表人資格，即代表權資格，依法享有代表國家和政府行使國有資產(chǎn)經(jīng)營、監(jiān)管等方面的權利。3.國有資產(chǎn)代表人制度是我國憲法上的人民主權原則在經(jīng)濟民主領域的具體體現(xiàn)。人民主權原則作為現(xiàn)代民主國家構成的基石，其中，國家公權力來自于人民是這一原則的核心，以代表機制作為國家公權力行使的基本途徑是現(xiàn)代國家實現(xiàn)人民主權原則的慣常做法，反映在我國憲政上，即以人民代表大會制度為我國之根本政治制度，國家的一切權力均來自于人民的委托授權，而國家權力的具體行使又是基于人民或人民代表的選舉、授權，由具體的國家公職人員代表國家實則代表人民行使治理

11、國家、管理社會事務的權力。反映在經(jīng)濟民主上，即國家代表全體人民享有對全民財產(chǎn)的所有權，其所有權的行使也必須借助于代表機制才能實現(xiàn)，也就是國家通過立法委托授權，賦予特定的自然人代表國家以出資人的身份依法對國有資產(chǎn)進行管理和經(jīng)營。4.國有企業(yè)市場主體資格獨立的需要。把國有企業(yè)推向市場，使其具備獨立的市場主體資格，是我國國有企業(yè)改革的主要目標。在計劃經(jīng)濟時代，全民所有制企業(yè)由國家直接控制或經(jīng)營，自然談不上獨立主體資格，實際上也不需要這種資格，而在新的國有資產(chǎn)授權經(jīng)營制度下，（注：關于授權經(jīng)營制度，按照全民所有制企業(yè)法和全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例以及相關政策和學者們的解釋，即為國有企業(yè)對國家授

12、予其經(jīng)營的國有資產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權利。但這一釋義和理論本身有其固有的缺陷。如前所述，國家本為國有資產(chǎn)之出資人，其出資行為在法律上即為設立企業(yè)或對已成立的企業(yè)之參股行為，從法律規(guī)定的條件和法定程序來看，企業(yè)能否獲得民事主體資格，應以是否符合企業(yè)設立條件并是否按法定程序進行資格登記為判斷標準，這與國家是否授權以及授權大小、類別等并無必然聯(lián)系。而依授權經(jīng)營理論分析，如國家授予了特定企業(yè)以經(jīng)營國有資產(chǎn)的權利，則該企業(yè)依法享有獨立主體資格和經(jīng)營國有資產(chǎn)之權，如果沒有授權，則企業(yè)的地位作何斷定，似乎成了難以解答的疙瘩。）由于沒有解決企業(yè)經(jīng)營者的法律地位問題，即企業(yè)經(jīng)營者的代表性問題，使企業(yè)以及

13、企業(yè)經(jīng)營者猶如脫韁的馬或失控的風箏，最終往往導致企業(yè)經(jīng)營者行為的無序和自利化。在這里，公權力主體的身份不允許國家去直接參與企業(yè)管理，但作為國有企業(yè)的出資人，國家又不能對其出資在授權企業(yè)經(jīng)營后就不見下文，更不能放任不管。在這種兩難處境下，最好的解決途徑是通過代表機制，委派自然人以出資人代表的身份參與企業(yè)經(jīng)營管理，這樣既可避免國家對企業(yè)的直接干預，又可借助其派出的自然人代表達到體現(xiàn)出資人意志，而企業(yè)又不因此喪失其主體的獨立性和權利的完整性。以代表論為法理基礎的國有資產(chǎn)代表人制度，在其構建過程中，應當考慮以下幾個層面的問題：第一，建立立法授權模式，解決源頭授權到位、合法的問題。國有資產(chǎn)所有權本質(zhì)上是

14、國家代表全體人民依法行使所有權，而國家這一權利基于“主權在民”的法治原則。（注：在這種情形下，國家對國有資產(chǎn)享有的是權利而不是權力，萬萬不可將之混淆。）目前我國現(xiàn)有國有資產(chǎn)方面的立法，均為國務院或國務院部委制定，且均授權國務院代表國家統(tǒng)一行使國有資產(chǎn)所有權，實為自己授權自己或下級授權上級，顯然不符合法治原則的基本精神。因此，必須首先由國家權力機關以國家立法形式，授權政府代表國家行使國有資產(chǎn)所有權，使政府依法取得授權的依據(jù)。第二，根據(jù)我國國有資產(chǎn)的分布現(xiàn)狀，建立由政府對國有資產(chǎn)代表進行分級授權的制度。目前我國國有資產(chǎn)所有權制度基本上依照“國家統(tǒng)一所有，政府分級管理”來設計，即原國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管

15、理條例第5條、第6條規(guī)定的“國務院代表國家統(tǒng)一行使對企業(yè)財產(chǎn)的所有權”，“在國務院統(tǒng)一領導下，國有資產(chǎn)實行分級行政管理?！边@一制度設計忽視了我國國有財產(chǎn)所有權分級代表行使的現(xiàn)實性。實際上，地方政府監(jiān)管下的國有資產(chǎn)已具有相對的獨立性，已經(jīng)形成為相對獨立于中央政府監(jiān)管下的國有資產(chǎn)的財產(chǎn)類別。因此，在解決國家立法機關合法授權的同時，應同時授權地方政府有權代表國家行使國有資產(chǎn)的所有權，由其直接對國有企業(yè)委任、派出國有資產(chǎn)代表人，以減少政府授權的級階。第三，減少授權環(huán)節(jié)，授權代表一步到位，具體到人。為了減少代表制度不必要的中間環(huán)節(jié)，人為增加代表成本，政府依據(jù)國家法律，在確立國有資產(chǎn)代表人時，應當授權具體

16、的自然人代表國家行使國有資產(chǎn)出資人的權利，它與現(xiàn)行的國有資產(chǎn)授權經(jīng)營體制不同，后者是授權給具體的法人機構或組織經(jīng)營特定國有資產(chǎn)或持有國有股。國有資產(chǎn)的出資人權利具體由自然人代表來行使，有以下幾大優(yōu)點：一是可以減少授權環(huán)節(jié)，節(jié)省授權成本。二是有利于通過嚴格的責任制度來監(jiān)督、約束自然人代表的經(jīng)營行為。三是授權自然人代表，有利于國有資產(chǎn)代表人制度與現(xiàn)行企業(yè)內(nèi)部制度的銜接。國有資產(chǎn)代表人是代表國家或政府行使國有資產(chǎn)出資人的權利，在未公司化的國有企業(yè)或國有獨資企業(yè)里，這一代表可以通過職工代表大會的選舉機制或通過設立董事會，進入企業(yè)的領導機構；在股份制企業(yè)內(nèi)部則可通過股東大會的選舉機制進入公司董事會或監(jiān)事

17、會。而相反，如授權法人機構代表行使國有資產(chǎn)出資人的權利，則法人要么以其現(xiàn)有法定代表人來行使，要么授權其他自然人代表行使，這樣容易出現(xiàn)法人代表人制度與國有資產(chǎn)代表人制度相互間的沖突，不利于現(xiàn)有企業(yè)制度的良性運作。（注：按現(xiàn)在政策和學界通說，應授權現(xiàn)有國有重點企業(yè)代表國家行使國有資產(chǎn)經(jīng)營權或國有資產(chǎn)出資人的權利。對于全部資產(chǎn)均為國有資產(chǎn)構成的國有獨資企業(yè)，由其代表國家行使國有資產(chǎn)出資人的權利，除存在法人代表制度與國有資產(chǎn)代表人制度之間的沖突之外，尚不存在不同資本利益之間的沖突；而如國有資產(chǎn)僅為控股或參股的具有國企背景的企業(yè)，由其代表國家行使國有資產(chǎn)出資人的權利，則不惟存在法人代表制度與出資人代表制

18、度的沖突，而且還存在不同資本權屬之間的利益沖突，因此授權國有重點企業(yè)代表國家或政府行使國有資產(chǎn)出資人權利，與企業(yè)出資人制度和企業(yè)法人主體資格制度是極不相容的。）第四，按其權能屬性，實行分類授權，分類代表。經(jīng)營性國有資產(chǎn)所有權權能在具體運行過程中，主要由兩大類權能構成：一為所有權權能在經(jīng)營環(huán)節(jié)轉化為股權的運行；二為對具體經(jīng)營者經(jīng)營行為的監(jiān)督管理。這兩大類權能是相輔相成的。因此在制度設計中，應分別設置代表國家行使國有資產(chǎn)經(jīng)營、管理的出資人代表（國有董事）和代表國家這一出資人代表對國有董事進行監(jiān)督管理的監(jiān)管代表（國有監(jiān)事）。國有董事代表國家行使國有資產(chǎn)經(jīng)營決策權，國有監(jiān)事則代表國家或國家特定機構行使

19、對經(jīng)營性國有資產(chǎn)的出資人代表和其他企業(yè)經(jīng)營者的監(jiān)管職能。綜上所言，我們認為，在具體構建國有資產(chǎn)代表人制度的過程中，應變現(xiàn)有的國有資產(chǎn)授權經(jīng)營制度為：由國務院向國有獨資重點大型企業(yè)或國有控股、參股企業(yè)委任、派出一級國有資產(chǎn)出資人代表（國有董事和國有監(jiān)事）；現(xiàn)有地方管轄的國有企業(yè)，具體可以參照國家委任、派出的一級國有資產(chǎn)代表人的做法進行。（注：我們認為地方國有企業(yè)應納入國有資產(chǎn)代表人制度的視野，但地方國有企業(yè)應止于哪一級，學術界存有爭議，我們認為，地方國有企業(yè)應以省級為主，地市級可以保留少量公益性國有企業(yè)，縣級一般不應擁有國有企業(yè)。）然后由全資國有企業(yè)對其再投資企業(yè)或持有國有股的子企業(yè)委任、派出二

20、級出資人代表或國有股權代表。（注：非全資的國有企業(yè)向再設立的企業(yè)派出的自然人代表不是國有資產(chǎn)代表人而是企業(yè)的代表人。其實，全資的國有企業(yè)（它與國有獨資公司不是同一概念）向其子企業(yè)派出的代表也是企業(yè)的代表，但由于全資國有企業(yè)的全部出資都是國有資產(chǎn)，因此，其向子企業(yè)派出的股東代表也可以稱為二級國有資產(chǎn)代表人。）對于國家而言，只需向全國有影響的若干個特大國有企業(yè)派出一定數(shù)量的一級國有資產(chǎn)的代表人，國家監(jiān)督管理的對象和范圍可以大大縮小，管理、監(jiān)督層級由多級變?yōu)橐患?，監(jiān)督、管理對象由企業(yè)變?yōu)閲匈Y產(chǎn)代表人，如此，國家對國有資產(chǎn)的市場運作的監(jiān)控力將明顯增強，國有資產(chǎn)的所有權的實現(xiàn)也就不至于再停滯于理論上的

21、空談。二、一級國有資產(chǎn)代表人制度構建的授權環(huán)節(jié)（一）第一環(huán)節(jié)：國有資產(chǎn)代表人授權、委派主體的法律定位國有資產(chǎn)代表人授權、委派機構的主體應歸屬于誰，是建立國有資產(chǎn)代表人制度首先必須解決而不能回避的一個問題。對此我國現(xiàn)行立法，無論是適用于國有企業(yè)國有資產(chǎn)管理的全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例、國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例以及后來取代它的國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例，還是適用于股份制企業(yè)的股份有限公司國有股權管理暫行辦法，均確定國家所有、國務院代表國家行使國有資產(chǎn)所有者的職能，對國有資產(chǎn)或國有股權，實行在國務院統(tǒng)一領導下，由國有資產(chǎn)管理部門（現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理局之部分職能被歸并財政部）專職管理、分級負責的管理

22、體制。具體而言：（1）以立法主導新的國有資產(chǎn)代表人授權、委派主體。即由全國人大或其常委會通過專門立法，授權國務院或地方政府（省級或地市級）作為委任、派出國有資產(chǎn)代表人的法定主體，從而使國務院或地方政府在行使國有資產(chǎn)授權委派職權時有充足的法律依據(jù)。（2）由國務院或地方政府設立專門的國有資產(chǎn)代表人管理工作部門。首先，通過人大立法，中央由國務院作為行使國有資產(chǎn)所有者的代表，依法對具體國有企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人。其次，提高現(xiàn)有國有資產(chǎn)管理部門的行政級別，擴大其工作范圍，在國務院之下設立統(tǒng)一、集中行使國有資產(chǎn)管理職能的跨部門的國有資產(chǎn)管理委員會，剝離其他部委有關國有資產(chǎn)管理方面的職能。新的國有資產(chǎn)管

23、理委員會為國務院管理經(jīng)營性和其他國有資產(chǎn)的法定機構和工作部門，具體負責國有資產(chǎn)代表人駐派企業(yè)的確定；國有資產(chǎn)代表人的授權、委派方案的制訂；國有資產(chǎn)代表人的遴選；監(jiān)管制度設置以及相關人員派選等方案的制訂。再次，為了使國有資產(chǎn)管理委員會有更高的運行效率，可以在擬設立的國有資產(chǎn)管理委員會之下設立國有董事總署和國有監(jiān)事總署，作為依法對國有資產(chǎn)代表人管理的日常工作機構，負責對國有資產(chǎn)代表人的日常管理工作。地方政府一級國有資產(chǎn)代表人的委派可以參照中央的做法。（二）第二環(huán)節(jié)：一級國有資產(chǎn)代表人派駐對象的確定一級國有資產(chǎn)代表人的委派對象，對中央來說是國有重點大型企業(yè)，包括以下幾種情況：（1）原有國有大型核心企

24、業(yè)，這一類企業(yè)是計劃經(jīng)濟時代國家投資設立的企業(yè)組織，是國民經(jīng)濟的支柱力量。（2）原國務院行業(yè)經(jīng)濟管理部門，通過政府機構改革和職能的轉變，改為行業(yè)總公司，如中國紡織工業(yè)總公司、中國有色金屬工業(yè)總公司等。（3）國務院根據(jù)國民經(jīng)濟發(fā)展的需要，投資設立的重點工程以企業(yè)形式運行的，如長江三峽工程開發(fā)總公司、大亞灣核電站等。（4）國務院根據(jù)國家宏觀調(diào)控的需要設立的國有投資機構和國有控股公司，如國務院為適用企業(yè)“債轉股”的需要，設立的長城、信達、東方、華融四大金融管理公司。（5）國務院根據(jù)原國有企業(yè)的關聯(lián)性在原有國有關聯(lián)企業(yè)的基礎上，組建新的企業(yè)集團或集團總公司。國有重點企業(yè)的資產(chǎn)結構與組織制度對國有資產(chǎn)代

25、表人的委派有一定的影響。我國國有企業(yè)的內(nèi)部領導體制，目前主要有三種形式：一是傳統(tǒng)的未改組的國有企業(yè)即全民所有制企業(yè)，按企業(yè)法實行廠長（經(jīng)理）負責制，其中職工代表大會對廠長（經(jīng)理）有選舉、復決的權利；二是國有獨資公司，實行董事會領導制，并另設監(jiān)事會對董事會之經(jīng)營行為進行監(jiān)督；三是普通股份制企業(yè)，實行股東大會、董事會、監(jiān)事會三權制衡的內(nèi)部治理體制。我國國有企業(yè)內(nèi)部組織的領導體制，直接影響到國家委派的國有資產(chǎn)代表人的地位和職權范圍。但隨著我國國企改革不斷深化，董事會體制也必將成為國有企業(yè)之內(nèi)部治理結構的主要組織形式，它表明了國家向國有企業(yè)委派的國有資產(chǎn)代表人也將以委派國有董事為主。同時又考慮對國有董

26、事制衡的需要，在董事之外另行委派監(jiān)事，也是國有資產(chǎn)代表制度運行的一個重要方面。（三）第三環(huán)節(jié)：國務院或地方政府對企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人國務院對投資設立或持股的企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人是國有資產(chǎn)代表人制度最為重要的一環(huán)。國務院對國有企業(yè)委派的一級國有資產(chǎn)代表人按職能主要有國有資產(chǎn)出資人代表和國有資產(chǎn)監(jiān)管代表，這里重點討論國有資產(chǎn)出資人代表-國有董事的委派問題，（注：以下為行文方便，特將出任國有企業(yè)董事、監(jiān)事的國有資產(chǎn)代表人非嚴格地分別稱為國有董事、國有監(jiān)事。）根據(jù)前面對駐派對象的不同內(nèi)部組織制度背景的分析，我們可以把國務院對投資設立、授權經(jīng)營的企業(yè)委派一級國有資產(chǎn)代表人分為以下三種情況：（

27、1）對未改制的國企，根據(jù)企業(yè)法規(guī)定的廠長、經(jīng)理負責制，可根據(jù)職工選舉結果，再經(jīng)授權委任當選的廠長、經(jīng)理及其組成人員為國有資產(chǎn)代表人，或者通過授權、委任特定候選人交由職工代表大會選舉決定，再予以正式委任。（2）對國有獨資企業(yè)，根據(jù)我國公司法第66條規(guī)定，國有獨資企業(yè)不設股東會，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門授權公司董事會行使股東會的部分職權、決定公司的重大事項。國務院對授權經(jīng)營企業(yè)委派的一級國有資產(chǎn)出資人代表實則是委派國有董事。國有董事和其他獨立董事組成董事會，按委任或經(jīng)選舉，產(chǎn)生董事長，董事長無特殊權利。（3）對普通股份制企業(yè)，根據(jù)股份制企業(yè)內(nèi)部機構的設置，國有資產(chǎn)代表人主要是以股權代

28、表的身份出現(xiàn)，國家也主要通過對國有董事和國有監(jiān)事的委派以實現(xiàn)國有資產(chǎn)出資人的權利。但是，與國有獨資公司董事的委任不同，普通股份制企業(yè)的國有董事的委派具有間接性，國家委派的國有資產(chǎn)代表人只有通過公司內(nèi)部權力機關-股東大會的選舉，才能合法地進入公司董事會或監(jiān)事會，因此股份制企業(yè)的國有董事或國有監(jiān)事實為國務院依照公司法和公司章程委任的經(jīng)公司股東大會選舉程序確定其董事身份的國有資產(chǎn)代表人，這種國有董事的委任首先表現(xiàn)為國有股東代表的委任。三、二級國有資產(chǎn)代表人委派的授權環(huán)節(jié)二級國有資產(chǎn)代表人的委派是指在一級國有資產(chǎn)代表人的委派之后，國家投資設立的全資國有企業(yè)（而非國有獨資公司）把特定國有資產(chǎn)以國有股份的

29、形式，設立獨資子企業(yè)或向股份制企業(yè)進行再投資和參股，該國有企業(yè)作為國有股的持股主體，依照公司制度，有權向其設立的獨資子企業(yè)或參股的股份制企業(yè)委派國有股權代表人，因此，二級國有資產(chǎn)代表人的委派實則為二級國有股權代表人的委派問題。二級國有資產(chǎn)代表人的委派的授權環(huán)節(jié)，主要包括：（1）國有股二級持股主體的歸屬問題。（2）二級國有股權代表人的委派及其管理。1.關于國有股二級持股主體的歸屬問題。我們認為，國有股二級持有主體的歸屬以及二級國有資產(chǎn)代表人的委派、任命源于一級國有資產(chǎn)代表派駐的企業(yè)的轉投資和再持股，而只有當企業(yè)的轉投資和再持股具有國有資產(chǎn)或國有股份性質(zhì)時，才發(fā)生二級國有資產(chǎn)代表人的委派和任命問題

30、，因此，二級國有資產(chǎn)代表人的委任、派出是否必要，實際上取決于一級國有資產(chǎn)代表所駐企業(yè)的資產(chǎn)結構以及由此而形成的再投資與再持股性質(zhì)。它具體可以分為以下兩種情形：（1）一級國有資產(chǎn)代表人所駐企業(yè)的全部資產(chǎn)為國有資產(chǎn)構成，它包括未改制的國有企業(yè)、國有獨資企業(yè)以及全部股份由分屬于不同國有投資部門投資形成的有限責任公司和定向募集的股份有限公司。在此種情形下，一級國有資產(chǎn)代表人所駐企業(yè)的再投資和再持股則可視為具有國有出資性質(zhì)，無疑，為了行使投資人和持股主體的權利，就發(fā)生這些企業(yè)向其投資或持股企業(yè)委任、派出二級國有資產(chǎn)代表人的問題。（2）國有資本或股份僅為一級國有資產(chǎn)代表人所駐企業(yè)的全部資本或股份之一部分。

31、如這些企業(yè)把其所支配的財產(chǎn)用于再投資或再持股，其性質(zhì)則不再具有國有出資性質(zhì)。此種情形下，只發(fā)生企業(yè)法人委派法人股代表問題，而不發(fā)生二級國有資產(chǎn)代表人的委任與派出問題，盡管兩者的委派路徑、程序具有相同性，但由于企業(yè)資產(chǎn)構成背景的源頭因素，決定了二級國有資產(chǎn)代表人的委派主體，只能是一級國有資產(chǎn)代表人駐在的且全部資本由國有資本構成的國有企業(yè)。目前主要是以國有獨資企業(yè)以及由多個國有出資人設立的具備國有性質(zhì)的股份公司，因而，二級國有股的二級持股主體資格應歸屬于它們。2.二級國有股權代表的委派。國有股二級持股主體對國有股權代表的委派，受制于國有股所在公司之內(nèi)部治理結構的設置，現(xiàn)代公司股東大會、董事會以及監(jiān)

32、事會這一權力運作機構的互相制衡關系，決定國有股持股主體對國有股權代表之設置形式也必須符合公司內(nèi)部制衡機制的安排，特別是應通過對國有董事和國有監(jiān)事這兩種國有股權代表的分別委派，使國有董事、國有監(jiān)事分別行使國有股股東的經(jīng)營決策權和監(jiān)督權。四、國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度完備的國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度，乃是保證國有資產(chǎn)代表人權利之正當行使、義務切實履行以及職責之嚴格恪守的關鍵，因此在理順國有資產(chǎn)代表人的兩級代表授權環(huán)節(jié)之后，合理設置國有資產(chǎn)代表人的監(jiān)督制度，則成為避免國有資產(chǎn)代表人制度重走原有國有企業(yè)法定代表人制度老路的必要條件。我們認為，設立國有資產(chǎn)代表人監(jiān)督制度，除有賴于通過財產(chǎn)登記、審計與監(jiān)察、獨

33、立董事與監(jiān)事的委派與推薦以及優(yōu)勝劣汰的進退機制等外部監(jiān)督機制進行外部監(jiān)督之外，還應創(chuàng)立獨立的國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，以形成國有董事和國有監(jiān)事這兩種代表人的平行監(jiān)督和相互制衡的內(nèi)部制約機制。平行監(jiān)督的基本思路是鑒于現(xiàn)有國有企業(yè)領導人權力的過分集中造成其權力濫用，并針對目前存在的對國有企業(yè)領導人的多元監(jiān)督體制的缺陷，把對國有資產(chǎn)代表的監(jiān)督納入到國有資產(chǎn)代表人制度，即把國有資產(chǎn)代表人分設為國有董事和國有監(jiān)事，即國有董事為行使國有資產(chǎn)出資人之經(jīng)營決策權代表，國有監(jiān)事為行使國有資產(chǎn)出資人之監(jiān)管權代表，通過國家對國有董事與國有監(jiān)事的分別委派，使其相互監(jiān)督和相互制約，并與國家另行委派的獨立董事、獨立監(jiān)事以及

34、職工選舉的職工董事和職工監(jiān)事，形成共同制衡國有董事的監(jiān)督格局，其中國有監(jiān)事的重點在于對國有董事進行監(jiān)督。現(xiàn)有國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的制度安排主要有任期經(jīng)濟責任審計制度、稽察特派員制度、外派監(jiān)事會制度等。從現(xiàn)有的這三種監(jiān)管制度的職責范圍和具體運行來看，任期經(jīng)濟責任審計制度是根據(jù)國有資產(chǎn)代表人委任狀及相關法律確定的任期責任制，對國有企業(yè)領導人實行的具有行政作用的財務監(jiān)督，有其獨特的價值。但是從稽察特派員制度和外派監(jiān)事會制度的具體制度功能和運行來看，尚存在以下一些值得探討的問題：（1）這兩種監(jiān)管制度實際都是國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，稽察特派員制度和外派監(jiān)事會制度從其監(jiān)督的對象（國有重點大型企業(yè)）、監(jiān)督的重點

35、（財務監(jiān)督）、監(jiān)督職責的范圍（法律法規(guī)規(guī)章的實施情況、財務狀況、國有資產(chǎn)營運狀況和企業(yè)負責人的經(jīng)營行為）是基本相同的，說明這兩種制度實際都是屬于國有資產(chǎn)監(jiān)管代表人制度，而且，國務院稽察特派員條例第18條的規(guī)定也說明這兩種制度的制度功能是相同的。但是稽察特派員與外派的監(jiān)事會的管理路徑則分別由不同的機構行使，且分別適用國務院稽察特派員條例和國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例，因而造成這種實質(zhì)功能相同的監(jiān)管代表制度因法律邊界的模糊和管理部門的不統(tǒng)一而發(fā)生沖突。（2）這兩種監(jiān)管制度均是外生的，這種外生的監(jiān)管制度本身在運行中有著兩大障礙：一是如何充分地獲得被監(jiān)管企業(yè)及負責人的相關內(nèi)部信息，這是監(jiān)管制度能否有效特別是有針對性的前提，盡管國務院稽察特派員條例和國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例均授權稽察特派員、監(jiān)事會成員派員出席企業(yè)有關會議，但這種法律選擇性規(guī)定授予的是稽察特派員或外派監(jiān)事的權利，這種權利沒有相應的企業(yè)內(nèi)部制度機制如會議通知程序等予以有效保障。二是如何與企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督機構諸如職代會、股東會、監(jiān)事會、相關黨組織的紀檢機構進行協(xié)調(diào)、互動乃至銜接而不至于發(fā)生沖突，目前我國法律上未予明確規(guī)定，而全賴他們在實際運作中與企業(yè)具體的內(nèi)部監(jiān)督機構的磨合。這兩大障礙如不解決，就難以使國有資產(chǎn)外部監(jiān)管到位，從而造成國有資產(chǎn)監(jiān)管資源的浪費和監(jiān)督的負效益，它與國有資產(chǎn)監(jiān)管制度的設立目的是相悖的。