虛假廣告代言人

1、1虛假廣告代言人概述11.1廣告與虛假廣告11.2虛假廣告代言人的含義和行為特征21.2.1虛假廣告代言人的含義21.2.2虛假廣告代言人的行為特征32. 我國虛假廣告代言人法律責任的現(xiàn)狀32.1中華人民共和國消費者權益保護法中的相關規(guī)定32.2消費者權益保護法對于虛假廣告代言的規(guī)定42.3反不正當競爭法和產(chǎn)品質量法的規(guī)定43. 我國確立虛假廣告代言人法律責任的必要性53.1代言虛假廣告這一現(xiàn)象普遍并且危害嚴重。53.2虛假廣告代言人責任的認定在我國法律規(guī)定中存在缺失。53.3虛假廣告代言人基本都只享有權利而不承擔義務。54. 國外虛假廣告代言人法律責任的相關規(guī)定64.1美國1914年聯(lián)邦貿(mào)易

2、委員會法64.2加拿大廣告標準準則65. 完善我國虛假廣告代言人法律責任制度的建議65.1完善廣告代言人責任的相關法律規(guī)定65.1.1健全民事立法的規(guī)定6結語71虛假廣告代言人概述1.1廣告與虛假廣告廣告源于拉丁文advertere，其意為注意，誘導，傳播。中古英語時代（約公元13001475年），演變?yōu)锳dvertise。韋伯斯特詞典對廣告的定義是：廣告是指在通過直接或間接的方式強化銷售商品、傳播某種主義或信息、召集參加各種聚會和集會等意圖下開展的所有告之性活動的形式。根據(jù)廣告的內(nèi)容我們可以將廣告分為：商業(yè)廣告，文化廣告，社會廣告，政府廣告。這幾種廣告中，我國廣告法第二條規(guī)定：“本 法 所

3、稱 廣 告 ， 是 指 商 品 經(jīng) 營 者 或 者 服 務 提 供 者 承 擔 費 用 ， 通 過 一 定 媒 介 和 形 式 直 接 或 者間 接 地 介 紹 自 己 所 推 銷 的 商 品 或 者 所 提 供 的 服 務 的 商 業(yè) 廣 告?！比绻钦媲艺鎸嵉膹V告，其傳播有利于推銷商品，便捷人們的生活，推進社會的發(fā)展。但是，隨著廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展的同時，大量虛假廣告的出現(xiàn)，對生產(chǎn)者與經(jīng)營者之間公平競爭起到了破壞的作用，嚴重的影響了人們正常的生活秩序。那么，什么是虛假廣告？故意制造假相、隱瞞事實真相并可能使他人誤解上當?shù)男袨榈膹V告都屬于虛假廣告的范疇，彭萬林教授主編的民法學對欺詐下的界定是：

4、“欺詐是當事人一方故意捏造虛假情況，或歪曲、掩蓋真實情況，使表意人陷于錯誤認識，并因此作出不合真意的意思表示?！逼渲袕V告主利用這種不法行為欺詐消費者，使其蒙受損失。在我國，現(xiàn)行的法律法規(guī)中對于虛假廣告有多處的闡述。反不正當競爭法第九條對制作虛假廣告的行為明確予以禁止：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。”新消費者權益保護法第二十條第一款：“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤

5、解的宣傳?！背酥膺€有食品安全法藥品管理法等等。但是，這些現(xiàn)行法規(guī)僅僅對于虛假廣告的后果以及處理做了一些硬性規(guī)定，并沒有對虛假廣告這一概念做明確的解釋與界定。在法律尚未明確界定虛假廣告定義的情況下，我們不妨將虛假廣告概括為：廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內(nèi)容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產(chǎn)生高期望值從而做出錯誤判斷的廣告。綜上所述，筆者認為：虛假廣告，是指商品宣傳的內(nèi)容與所提供的商品或者服務的實際質量不符故意隱瞞消費者，使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策的商品宣傳的廣告

6、行為。1.2虛假廣告代言人(已修改）在廣告中我們總能看到這樣的身影，他們在廣告的傳播過程中扮演重要的訊息來源角色，那就是廣告代言人。并且根據(jù)其所具有之說服力對消費者產(chǎn)生影響.Friedman(1979)將廣告代言人類型分為名人，專家，典型消費者三類，其中名人說服力的來源主要是依賴吸引力；專家說服力來源主要是依賴專業(yè)性；典型消費者說服力的來源主要是依賴相似與可靠度。而這些人，便是為虛假廣告提供“事實依據(jù)和見證效果”的表演者。例如：李丁代言的XX鈣片，很多明星都為某鈣片做過代言，但他自己腿腳都已經(jīng)不利索了，還在廣告片中宣傳該產(chǎn)品的療效，說老年人吃這種產(chǎn)品多么多么必要，吃過之后身體多好多好。還有央視

7、“315”晚會爆出郭德綱代言的某減肥茶廣告涉嫌虛假廣告，代言的產(chǎn)品經(jīng)專家鑒定，與藏茶沒有關系，該產(chǎn)品使用的商標正在受理尚未批準，該產(chǎn)品是其老產(chǎn)品易名后更換包裝重新上市的，屬未經(jīng)批準的違規(guī)行為。晚會中還播出了一段該產(chǎn)品電視廣告的原音：“郭老師，您這一次為某某做代言，請問您敢為自己的行為負責嗎？”“當然敢了，這是關系到人身安全的問題，不能掉以輕心?！边@些都是虛假廣告代言人的有效案例，他們在廣告中宣稱該種產(chǎn)品的療效如何，并且將自身用后的效果夸大，甚至自己都沒用過該種產(chǎn)品，只是為了對其虛假的成分進行宣傳從而編造一些對產(chǎn)品宣傳有利的言論，對廣大消費者進行欺騙和誤導。所以，虛假廣告代言人應該是在商業(yè)廣告中

8、,利用自己的外貌、語音、表演及社會地位和美譽等自身資源,故意制造假相、隱瞞事實真相,借助各種形式的傳播媒介為企業(yè)或其產(chǎn)品、服務傳遞信息、提供佐證,直接或間接地向消費者推銷商品的人。1.3虛假廣告代言人及其表現(xiàn)（）宣傳內(nèi)容中存在詐欺性的陳述人們在作出與事實不符的表示的時候，例如說錯某句話、寫錯某個字。此種客觀行為在英語中被統(tǒng)稱為“Misrepresentation”，我國大陸譯為“虛假陳述”。這一陳述如果被接受的話，會導致內(nèi)心對某種狀況作出與實際不相符合的理解。在口語中它被理解為某種用于欺詐或誤導的陳述?！泵绹贤ㄖ厥觯ǖ诙危┑?59條將“虛假陳述”非常簡略地界定為：“一項不符合事實的表示”

9、（A misrepresentation is an assertion that is not in accord with the facts）。廣告中虛假廣告代言人的陳述具有夸大性，例如各種學習輔助類產(chǎn)品或服務的廣告，都愛讓優(yōu)秀學生成為產(chǎn)品的代言人，將使用該產(chǎn)品或服務的效果與提高學習成績、考試（中、高考）成功直接掛鉤，如“好學生學習枕”廣告宣稱能快速提高學習成績，“諾亞舟新狀元學習機”廣告宣稱“門門高分上名?！钡?。這些虛假廣告代言人夸大產(chǎn)品的使用效果，利用虛假陳述這一手段欺詐消費者，并對一些學生的正常學習造成不良影響。（2）宣傳過程中存在“虛假演示”除了宣傳內(nèi)容虛假之外，多數(shù)代言人還利用

10、“以身說法”的虛假演示，讓某些虛假產(chǎn)品的功能以及作用瞬間見效。以虛假演示“消費者”使用產(chǎn)品前后效果的方法，是美容護膚類產(chǎn)品廣告欺騙和誤導廣告受眾的主要手法。史可，馬羚代言某祛斑霜。宣傳片里史可，馬羚先自毀形象，以滿臉斑痕的丑陋形象出現(xiàn)，隨后她們又滿臉光鮮地使用該祛斑霜后，臉上斑痕一掃而光，弄虛作假。近年工商部門也查處了“姍拉娜收腹霜”、“易生印第安育發(fā)液”等類似的違法化妝品廣告。2. 我國虛假廣告代言人法律責任的現(xiàn)狀近幾年，在我國虛假廣告代言人的法律責任已成為民眾十分關注的問題，而我國對虛假廣告代言人所承擔的法律責任規(guī)定很少，僅在我國的廣告法里以代言人的權利作為表述，在其他的法律規(guī)定里都沒有涉

11、及到廣告代言人的任何法律責任。中華人民共和國廣告法第二條中，只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三種參與廣告活動的主體，而廣告代言人是通過簽訂廣告代言合同與廣告主建立關系的個體，其不同于廣告法中規(guī)定承擔責任的三個主體。所以我國廣告法沒有對廣告代言人的主體地位作出明確的規(guī)定，僅在廣告法第二十五條中規(guī)定：廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。該條文只是從使用廣告代言人的權利的角度作出了規(guī)范，也就是說只部分解決了廣告主和廣告代言人之間的法律關系。而作為虛假廣告代言人，其代

12、言虛假廣告對消費者所產(chǎn)生的不良后果及損失，并未有一個明確的定義。2.1中華人民共和國消費者權益保護法中的相關規(guī)定在中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議于2013年10月25日通過，現(xiàn)予公布，自2014年3月15日起施行的全國人民代表大會常務委員會關于修改中華人民共和國消費者權益保護法的決定中，針對虛假廣告代言人是否承擔民事責任或者該如何定性方面，從修改內(nèi)容方面看新“決定”還是沒有對這一問題有實質性的描述：十八、將第三十九條改為第四十五條第一款，其中的“利用虛假廣告”修改為“利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式”，“廣告的經(jīng)營者”修改為“廣告經(jīng)營者、發(fā)布者”，“真實名稱、地址”

13、修改為“真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式”。增加二款，作為第二款、第三款：“廣告經(jīng)營者、發(fā)布者設計、制作、發(fā)布關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經(jīng)營者承擔連帶責任?！吧鐣F體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經(jīng)營者承擔連帶責任?！边@些修改內(nèi)容僅僅是圍繞著虛假廣告中廣告主，經(jīng)營者，發(fā)布者進行了進一步的規(guī)范，而對于在虛假廣告中起著推波助瀾作用的代言人卻沒有一個明確的界定，或者說沒有提及這一概念。2.2消費者權益保護法對于虛假廣告代言的規(guī)定

14、消費者權益保護法對于虛假廣告的規(guī)定是第19條,該條指出商品的經(jīng)營者負有向消費者提供商品和服務真實信息的義務,不得對商品作引人誤解的宣傳。此項規(guī)定對經(jīng)營者的真實性義務作出了明確,暗含了經(jīng)營者不得利用廣告對商品和服務作出夸大性、欺騙性宣傳,不得以犧牲消費者合法利益為代價去賺取經(jīng)濟利益,否則必須要承擔相應的法律責任。對此第39條明確規(guī)定,消費者因虛假廣告受到損害的,可以要求經(jīng)營者賠償。此外,還可以請求行政主管單位對廣告經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的行為予以懲處,對不能提供經(jīng)營者真實名稱、地址的情形,也需承擔責任。由此得出,作為調節(jié)商品經(jīng)濟關系、保護消費者基本權益的法律,并沒有對虛假廣告代言人的法律責任作出明確

15、規(guī)定,把代言人排除在了責任主體之外。虛假廣告代言行為的無責性和弱懲罰性,是我國當前代言人代言虛假廣告屢禁不止的重要原因之一。2.3反不正當競爭法和產(chǎn)品質量法的規(guī)定為了保護和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟,規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為,保護消費者的合法權益,反不正當競爭法對虛假廣告作出了規(guī)定。第9條規(guī)定,經(jīng)營者不得利用廣告或者其他宣傳手段,對商品的相關信息進行引人誤解的虛假宣傳,廣告的經(jīng)營者在明知或者應知的情形下,也不得代理、設計、制作或者發(fā)布虛假廣告。此外,產(chǎn)品質量法第58條對社會團體和中介機構對產(chǎn)品質量的承諾和保證責任也再次予以了確認,在因產(chǎn)品質量問題給消?費者造成損失時,應當承擔連帶責任。對于規(guī)范市場秩序和

16、產(chǎn)品質量的法律也并沒有對廣告代言的個人承諾、保證義務作出明確,使得部分明知或應知是虛假廣告依舊代言宣傳的行為充斥于市場經(jīng)濟中,肆無忌憚的損害著消費者的合法利益。從上述的相關規(guī)定中,我們不難看出,我國關于虛假廣告代言人法律責任的規(guī)定還存在較大的問題、主要是責任主體規(guī)定的缺失。我國的法律對虛假廣告的廣告主、經(jīng)營者和發(fā)布者的責任進行了詳細界定,對社會組織的行為也給予了規(guī)范,唯獨未把虛假廣告代言人應承擔的責任做明確的規(guī)范，致使虛假廣告代言人逍遙于法律之外。這不僅會使消費者對于廣告的依賴日趨下滑影響民眾的消費度，并且在這些代言人推薦的產(chǎn)品被曝光后，民眾對于在廣告中的“推銷者”不承擔責任這一問題的反響也會

17、漸漸加大。最后導致廣告作為促進經(jīng)濟發(fā)展的新媒介，在“虛假廣告代言人”的渾水中翻了船。3. 我國確立虛假廣告代言人法律責任的必要性3.1代言虛假廣告這一現(xiàn)象普遍并且危害嚴重。在現(xiàn)今社會，商家利用廣告代言人進行商品宣傳的現(xiàn)象十分普遍，也取得特別好的廣告宣傳效果。大到房地產(chǎn)，汽車生產(chǎn)商，電子產(chǎn)品，小到生活用品。廣告代言人制度已逐漸演變?yōu)閺V告銷售中一個重要組成部分。僅今年虛假廣告代言人的案例屢見不鮮，例如：唐國強為新興醫(yī)院作廣告。新興醫(yī)院如今是盡人皆知。出名的原因是其鋪天蓋地的電視廣告。在廣告片中，著名演員唐國強力推自稱能夠治療不孕不育癥的新興醫(yī)院。然而，新興醫(yī)院卻因為涉嫌虛假廣告而被海淀區(qū)工商局立案

18、調查，唐國強的公信力自然也是受到公眾的強烈質疑。劉嘉玲代言“SK”劉嘉玲在觀眾中口碑一向不錯，但是因為代言了SK化妝品，她的名聲也是一落千丈。該化妝品被國家質檢總局查出含有違禁物質，劉嘉玲的公眾形象因此受到了嚴重影響。不但如此，劉嘉玲還被消費者一紙訴狀告上了法庭，等等。這些虛假廣告的代言嚴重影響了社會的和諧建設，并且使消費者蒙受了巨大損失，如果不對虛假廣告代言人進行懲治，會使人們的社會的信任感逐漸降低，虛假廣告代言現(xiàn)象日益猖獗。3.2虛假廣告代言人責任的認定在我國法律規(guī)定中存在缺失。關于什么是虛假廣告代言人，其內(nèi)涵和外延如何界定，廣告代言人的謹慎代言、真實代言、誠信代言及明示擔保義務，我國法律

19、并沒有予以明確。虛假廣告的泛濫與虛假廣告代言人有著密不可分的關系。虛假廣告代言人在虛假廣告中，通過并且根據(jù)其所具有的說服力對消費者產(chǎn)生深刻的影響。如果法律未對其作明確規(guī)定，會使許多不法分子有可趁之機，鉆法律的空子。3.3虛假廣告代言人基本都只享有權利而不承擔義務。在我國現(xiàn)行的法律關心當中，只確立了代言人和廣告主屬于委托合同關系。一般在拍攝完代言廣告并且完成合同的要求后，其與該虛假產(chǎn)品的委托者便結束了合同中的法律關系。但是，廣告是在代言人拍攝之后才進行剪輯與播放，而廣告在發(fā)揮作用對消費者產(chǎn)生影響時，代言人的委托合同便已經(jīng)終止。虛假廣告發(fā)布后，消費者通過媒體看到虛假廣告代言人在廣告中的虛假宣傳，往

20、往都是沖著代言人在廣告中的虛假療效和“表演”而購買?？墒钱攺V告中的商品真正出現(xiàn)問題時，這些使消費者上鉤的人卻得不到懲罰。在這里，促成交易的因果關系可以看成這樣：消費者普遍通過廣告中的代言人信任這一產(chǎn)品的功能而購買，并不是沖著生產(chǎn)者，經(jīng)營，他們理應對于推銷的產(chǎn)品負一定責任。正是我國法律中僅僅對于廣告代言人的權力有所規(guī)定，所以使得我國的廣告代言人基本都只享有權利而不承擔義務，且在豐厚的代言回報引誘下，出現(xiàn)了廣告代言人的收益與消費者損失的嚴重不平衡。法律應當對其進行矯正。4. 國外虛假廣告代言人法律責任的相關規(guī)定4.1美國1914年聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第十二條：任何個人、合伙人、公司傳播或導致傳播虛假廣

21、告，是非法的。（）通過美國郵局，或在商業(yè)中通過各種方式引誘，或直接間接地可能引誘對食品、藥品、設備或化妝品購買的虛假廣告。（）通過各種方式引誘或可能引誘顧客購買食品、藥品、設備或化妝品的虛假廣告。（）傳播或導致傳播虛假廣告，是不公平的或欺騙性行為及慣例。第十三條：（）無論何時，委員會確信 （）個人、合伙人、公司從事于或將從事于傳播或導致傳播虛假廣告；（）委員會對此提出訴狀，在訴狀被復審法院駁回或撤銷之前，或委員會的停止令最終有效之前，委員會確信，禁止該行為具有重要的公眾利益。 委員會將指定其律師在美國區(qū)法院或準州法院提起訴訟，以要求停止傳播或引導傳播虛假廣告。依據(jù)充足的證明，可在沒有擔保情形下

22、發(fā)布暫時禁止令或限制令。該訴訟可在上述當事人居住或營業(yè)的區(qū)提起。4.2加拿大廣告標準準則第七條對代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務廣告作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務的實際使用者，廣告相關信息須有充分事實依據(jù)，絕不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的民事或刑事責任。在政府的支持下，加拿大廣告標準協(xié)會從1972年起開始對將要播發(fā)的廣告進行預審，頒發(fā)播發(fā)許可證以及提供相關咨詢的有償服務。這實際是從源頭上解決了不實或虛假廣告的問題，同時也解除了相關各方對潛在風險的擔憂。廣告代言人在廣告的傳播過程中扮演重要的訊息來源的角色。不難從這些英美法系國家的法規(guī)中看出：在美國與加拿大，虛假廣告代言人

23、作為虛假廣告?zhèn)鞑フ叩囊粏T，其從事的行為違法并且會受到起訴。5. 完善我國虛假廣告代言人法律責任制度的建議5.1完善廣告代言人責任的相關法律規(guī)定5.1.1健全民事立法的規(guī)定學術界關于虛假廣告代言人的行為性質有侵權責任和違約責任之爭，筆者認為構成的應當是侵權責任，前文已從違法行為、損害事實、主觀過錯和因果關系方面，對此作出了論證。因此針對我國虛假廣告代言出現(xiàn)的情況，應當健全廣告代言人的民事責任。應當從以下兩個方面著手:一方面，擴大虛假廣告代言人法律責任的適用范圍。我國的虛假廣告代言的現(xiàn)象除了出現(xiàn)在食品安全領域之外，其觸角己經(jīng)延伸到社會生產(chǎn)生活的各個領域，且有泛濫蔓延之勢，應當盡快對虛假廣告代言人責任的相關法律作出修改，代言人的法律責任應由食品安全領域擴展到其他領域，增加民事責任適用普遍性，對廣告代言人形成法律上的威懾，從而減少虛假代言現(xiàn)象的發(fā)生。另一方面，明確有過錯的虛假廣告代言人的法律責任。因虛假廣告造成社會公眾合法權益的損害，由廣告主、經(jīng)營者和發(fā)布者承擔連帶責任己無爭議，如果代言人主觀上存在過錯，對虛假廣告進行代言損害消費者合法權益的應當承擔相應的法律責任，其具體的責任形式應當是以連帶責任為主、補充責任為補充。.代言人明知或者應知廣告虛假，含有欺騙