[法律資料]文獻綜述 李志：我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題閱后意見1025

1、 文獻綜述：我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題 （葉：斟酌之，建議擬一個比較新穎又與法律專業(yè)吻合的題目）法學院2008級2班 李志摘要：黨的十七屆三中全會通過的中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定(以下簡稱決定)提出，賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變。土地制度是農(nóng)村的基礎(chǔ)制度，土地是農(nóng)業(yè)最主要的生產(chǎn)資料，土地流轉(zhuǎn)能否規(guī)范有序地進行直接關(guān)系到我國農(nóng)村今后的發(fā)展，并對整個國民經(jīng)濟的快速發(fā)展和全面實現(xiàn)小康社會有重要的意義.而繼承作為流轉(zhuǎn)的方式之一,筆者對近幾年關(guān)于農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)繼承的研究資料進行了搜集與整理，主要從農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)能否繼承及可行性情況

2、下所面臨問題分析方面探討以及解決相關(guān)問題的對策措施,并做簡單評述。（葉：摘要針對性不強，應(yīng)對論文將擬寫作的主要內(nèi)容概括之）關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)；繼承；問題；對策建議一 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)立法現(xiàn)狀1985年，中華人民共和國繼承法第4條規(guī)定：“個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理”。1993年，農(nóng)業(yè)法 第 13 條第 4 款雖然規(guī)定了“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包”，但在 2002 年年底修訂時又被刪除了。2003 年，中華人民共和國農(nóng)村土地承包法將土地承包區(qū)分為家庭承包和其他方式的承包兩種，并在第 31 條

3、規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”。在第 50 條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包”。在概念表述上沒有使用“繼承”一詞，而是采用了“繼續(xù)承包”的表述，2003 年 3 月 1 日施行的中華人民共和國農(nóng)村土地承包法，只允許對其抵押、轉(zhuǎn)包、出租、互換甚至轉(zhuǎn)讓、入股，但不涉及繼承這種權(quán)利移轉(zhuǎn)的方式。中華人民共和國土地承包法第 44 條和第 50 條的規(guī)定：“對于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等四荒地，如果承包人通過招標、拍賣、

4、公開協(xié)商等家庭承包之外的方式承包了這些土地，那么其繼承人在承包期內(nèi)可以繼續(xù)承包”。這樣的規(guī)定是為了鼓勵對荒地的治理，充分利用土地。2007年，物權(quán)法第 128 條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”。而對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題只字未提。中華人民共和國土地管理法第 14 條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營期限為三十年。發(fā)包方和承包方應(yīng)當訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民的土地承包

5、權(quán)受法律保護”。這是該部法律對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，從規(guī)定中可以看出農(nóng)村土地承包是一種合同行為，并未規(guī)定土地繼承問題綜上，現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題要么回避，要么只作規(guī)定籠統(tǒng)含糊，因而，有必要加強對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承方面的法律問題進行的研究，以期為建立土地承包經(jīng)營權(quán)特殊繼承制度提供參考。二 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的兩種對立觀點現(xiàn)行法未對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可否繼承作出定論,似乎給相關(guān)理論的探討留下了空間，學界分成對立兩種觀點：（一）持否定觀點者認為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不能繼承。其主要根據(jù)是：1、“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的標的即農(nóng)地,其所有權(quán)屬于國家或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。承包人對農(nóng)地不

6、享有所有權(quán),農(nóng)地不是承包人的私有財產(chǎn),所以不發(fā)生繼承問題?！保ㄈ~：出自何處？）2、“承包合同關(guān)系是不能繼承的。在農(nóng)村土地承包關(guān)系中,發(fā)包方與承包人之間是一種承包合同關(guān)系,此種合同關(guān)系因當事人的一方(如承包方)死亡而終止,根本就不發(fā)生繼承?！?3、“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)中的家庭承包經(jīng)營權(quán),是一種社員權(quán),即是區(qū)別于一般財產(chǎn)共有權(quán)利的、與集體所有制相適應(yīng)的、具有某種身份性質(zhì)的特殊權(quán)利,集體成員身份之有無與權(quán)利之有無直接相聯(lián)系，一般不得繼承、分割等?！?4、“人的生死屬自然現(xiàn)象,如果土地長時間不調(diào)整,再允許繼承，不可避免將導(dǎo)致土地細碎化,不能形成規(guī)模效益；而且會導(dǎo)致許多新增農(nóng)村人口得不到這份農(nóng)村集體成員

7、的基本社會保障，引起社會混亂?！?（二）持肯定觀點者認為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承1、梁慧星認為:“農(nóng)地使用權(quán)的繼承,是指當農(nóng)地使用權(quán)人是自然人時,如果農(nóng)地使用權(quán)人死亡,其繼承人可以根據(jù)繼承法,取得該農(nóng)地使用權(quán)?！?(p534)2、王利明也認為:“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人為公民的,其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承,但繼承人不得改變土地的農(nóng)用目的?！?(p378)但遺憾的是這些學者未闡明可以繼承的理由。（葉：1和2只是一種觀點的表明，并沒有闡明理由，列在這里是否合適？請思考）3、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán), 農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)的全部特征，屬于物權(quán)的范疇64、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán), 2007年公

8、布的物權(quán)法中明確土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán),用益物權(quán)當然可以繼承,這是主流觀點7.5、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承有其歷史依據(jù), 所以，現(xiàn)在的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該也是可以繼承，并成為繼承權(quán)的客體。8-9之所以會產(chǎn)生此兩種對立的觀點,是因為和立法上對該問題持否定或者回避態(tài)度有一定的關(guān)系, 因此有必要對此問題進行分析探討。（葉：兩種對立的觀點的產(chǎn)生原因具有多方面。應(yīng)作一定分析。）三、在土地經(jīng)營權(quán)繼承可行性面臨的問題（一）家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承何時發(fā)生根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，學界有的三種不同的理解：1、作為承包方的“農(nóng)戶”絕戶時，即以家庭方式承包的部分成員死亡,由于作為承包戶的農(nóng)戶還存在,因此不發(fā)生繼承問題,由家

9、庭中的其他成員繼續(xù)承包。只有在因承包方死亡,承包經(jīng)營的家庭消亡的情況下,才存在是否允許繼承的問題。（葉：出自何處？）2、作為承包戶的成員均死亡時。3、作為承包方的農(nóng)戶的個別成員死亡時，因為土地承包經(jīng)營權(quán)首先是農(nóng)戶(家庭)財產(chǎn)權(quán),其權(quán)利應(yīng)由組成承包戶的成員共同享有。當作為組成承包戶的成員死亡時,從理論上說以戶為整體的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)進行分割,死亡成員的土地承包經(jīng)營權(quán)即成為遺產(chǎn),可為其繼承人繼承綜上三種情況,筆者認為前兩種情況不可取，因為絕戶和成員都死亡不易界定同時造成對繼承的確定難題；第三種情況有一定的可行性。因此，筆者建議建立特殊的土地承包經(jīng)營權(quán)繼承制度作為繼承制度的例外。（二）允許家庭承包經(jīng)

10、營權(quán)的繼承對新增人口的影響是否會影響本集體新增人口公平占有土地， 這種擔憂是與承認承包地可隨時調(diào)整聯(lián)系在一起的，在法律和政策一致規(guī)定土地家庭承包經(jīng)營權(quán)30年不變，并且在30年承包期內(nèi)非特殊情況，發(fā)包人不得調(diào)整土地的情況下，這種影響已經(jīng)不存在。但是,三十年后對新增人口是否會有影響,也應(yīng)予以考慮。（三）家庭承包經(jīng)營權(quán)繼承是否引起土地更加分散細碎家庭承包經(jīng)營方式已經(jīng)使土地經(jīng)營過于分散，如果土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承使土地進一步碎化，將與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?、現(xiàn)代化背道而馳。學界已提出不同的解決方案:1、共同繼承。具體可以采取兩種方法,一種是共同繼承承包經(jīng)營權(quán),其主要適用于全體繼承人都在一個集體經(jīng)濟組織且各繼承人

11、愿意共同經(jīng)營土地;另外一種是由繼承人輪流承包,各繼承人承包一定期限,在該期限內(nèi)占有、使用、收益承包經(jīng)營土地 102、分別繼承. 即對面積較大的荒地、林地、果園及耕地承包權(quán)的繼承,一般可采用分別繼承的方式113、部分繼承人繼承。即將土地承包權(quán)確定歸部分(或某一個)繼承人繼承,并由其繼續(xù)承包。由繼承土地承包權(quán)的繼承人給其他繼承人適當?shù)慕?jīng)濟補償。4、轉(zhuǎn)包后,由繼承人繼承轉(zhuǎn)包費。此種繼承方式適用于繼承人都不愿意繼承、不便繼承或者繼承人為非農(nóng)業(yè)口的情形12。筆者認為對于這個問題可以在立法技術(shù)上解決,即建立新型繼承模式予以解決。（四）對家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承人范圍 、主體資格應(yīng)否限制1、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承人

12、的繼承資格是否應(yīng)受農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或民事行為能力的限制？非本集體的繼承人對本集體成員以及外嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承應(yīng)否受限？2、對于林地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)由誰來繼承？學界對此問題主要有三種觀點：（1）主張對繼承人的范圍予以限制，主要分為：單嗣繼承、農(nóng)民繼承、與被繼承人共同承包的人繼承、16 周歲以上且精神正常的第一順序繼承人繼承；（2） 主張從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或?qū)儆谵r(nóng)業(yè)人口的，具有優(yōu)先權(quán)；（3）主張不對繼承人予以限制，只是限制繼承后的土地不能改變用途3、筆者認為，物權(quán)法將土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則林地承包經(jīng)營權(quán)作為公民的合法財產(chǎn)權(quán)，在公民死亡后，理所當然的作為遺產(chǎn)，由其繼承人予以繼承而不應(yīng)當對繼承

13、人予以限制，即不管是不是本集體經(jīng)濟組織成員，都可以繼承。四、如何建構(gòu)我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承制度1、確立穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營權(quán),明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)地位（葉：現(xiàn)行立法已經(jīng)肯認土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)的情況下，還有必要再明確？確立穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營權(quán)也被現(xiàn)行法律確認，還有必要作為一項對策建議提出來？）2、從立法層面建立特殊的土地承包經(jīng)營權(quán)繼承制度3、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的相關(guān)配套政策（葉：該部分應(yīng)是寫作的重點。這三點過于空泛。深思之）參考文獻：1劉春茂中國民法學財產(chǎn)繼承m北京：中國人民公安大學出社版,1990.2繆寧羅時貴農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬性質(zhì)之探討j農(nóng)業(yè)考古.2006,(6)

14、:102-1043劉信業(yè).農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究j.河南省政法管理干部學院學報,2005,(5):88-924梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例m.北京:社會科學文獻出版社,2000.5王利明.中國物權(quán)法草案建議稿及說明m.北京:中國法制出版社,20016 程宗璋.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題j.新視野，2002（3）：22- 247 石勝堯. 土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承：流轉(zhuǎn)的依據(jù)與對策j. 中 國 土 地 科 學,2010,24（1）:28-308 胡家強，張 娜.對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的法律思考j.濟南大學學報（社會科學版），2009，19（2）：81- 859 曹務(wù)坤.完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承制度j.重慶工學院學報（社會科學版），2007，21（5）：131- 13410韓志才.土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的若干探究j.科學社會主義, 2007(3): 118-120.11姚紹芬. 淺析農(nóng)村土地承包