抽象行政行為可訴性分析論文_0

1、抽象行政行為可訴性分析論文 一、抽象行政行為的概念及特征 抽象行政行為并非一個(gè)法律術(shù)語，而是理論研究上的一個(gè)概念。對(duì)抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的對(duì)象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件。1有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為。2有的人認(rèn)為抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件。3筆者認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。 與具體行政行為相比，

2、抽象行政行為具有以下特征：（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對(duì)象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對(duì)某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對(duì)于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發(fā)布等一系列程序，類似于立法。 我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會(huì)的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為

3、納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對(duì)社會(huì)的危害性更深、更廣，更為嚴(yán)重的是它杜絕了行政相對(duì)人的司法救濟(jì)途徑，這極容易造成社會(huì)的不穩(wěn)定，這就需要我們對(duì)抽象性行政行為的可訴性問題進(jìn)行探討，進(jìn)一步擴(kuò)大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對(duì)人的權(quán)益得到保障。 二、抽象行政行為的可訴性依據(jù) 筆者認(rèn)為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)必要性與司法審查的可行性這幾個(gè)方面對(duì)抽象行政行為的可訴性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。 (一)抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ) 1、憲政基礎(chǔ)。從表面上看，現(xiàn)行憲法沒有直接規(guī)定以訴訟的方式對(duì)抽象行政行

4、為進(jìn)行審查，也沒有將此審查權(quán)賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規(guī)定一些基本制度和基本原則，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容上看它實(shí)際上蘊(yùn)涵了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的依據(jù)。首先，從民主的角度上看，我國憲法第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對(duì)任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴或者檢舉的權(quán)利。”這里的“國家機(jī)關(guān)和國家工作人員”顯然包括行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員；這里的“違法失職行為”也應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權(quán)利。其次，現(xiàn)行憲法第五條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、

5、各企事業(yè)單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”顯然，行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對(duì)抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。最后，憲法的內(nèi)容并非都是抽象的原則，許多內(nèi)容如憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)等方面的規(guī)定都具有較強(qiáng)的司法適用性。由憲法所確認(rèn)的公民的基本權(quán)利，在實(shí)踐中也可能會(huì)受到行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對(duì)那些內(nèi)容上明顯違背憲法關(guān)于保障公民合法權(quán)益的規(guī)定相抵

6、觸的法規(guī)、文件進(jìn)行審查，則憲法的權(quán)威也很難得到維護(hù)。 2、抽象行政行為本身的性質(zhì)決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權(quán)行使的必然結(jié)果，從這種公權(quán)力本身的屬性上看，它是一種憑借物質(zhì)力量在一個(gè)有序結(jié)構(gòu)中運(yùn)行的人與人之間精神上的強(qiáng)制力，具有較強(qiáng)的滲透性和擴(kuò)張性，這種擴(kuò)張性就決定了，如果不給這種權(quán)力在法律上設(shè)定邊際，它將很容易發(fā)生膨脹。從而導(dǎo)致權(quán)力無法控制的濫用，必然將成為社會(huì)秩序的最大障礙?！安皇苤萍s的權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。行政權(quán)正確地實(shí)現(xiàn)自身的目標(biāo)是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們?cè)趯?duì)待公權(quán)力和其控制之下的行為的時(shí)候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯(cuò)誤的，基于此種假定

7、，我們就不得不尋求一個(gè)與之獨(dú)立的權(quán)力去制約這一權(quán)力的發(fā)展。 抽象行政行為相對(duì)于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復(fù)雜和嚴(yán)格，更能體現(xiàn)國家和地方的方針政策，更有規(guī)范性，針對(duì)的對(duì)象更普遍，有效力上的反復(fù)適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個(gè)抽象行政行為違法，給社會(huì)造成的影響或者說損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對(duì)這樣的行為，單憑行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督是肯定難以發(fā)揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對(duì)抽象行政行為的司法審查是不應(yīng)該有排除因素的，它自身的性質(zhì)就決定了它可訴的必要性。 3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現(xiàn)代法治國家主權(quán)在民思想的體現(xiàn)。即是抑制權(quán)力，保障權(quán)利，“權(quán)力是權(quán)

8、利的衍生狀態(tài)，公民權(quán)利是國家權(quán)力存在基礎(chǔ)和賴以產(chǎn)生的源泉，也是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的實(shí)際指向和界限”。4在西方，法治觀念源遠(yuǎn)流長，法治主義即為控制和防止行政權(quán)恣意濫用、保障國民的自由而創(chuàng)設(shè)的，并作為行政法的基本原理而得以發(fā)展。在法治思想漸入中國之后，雖歷經(jīng)磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國的核心。依法治國要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政權(quán)力，使其治理國家和社會(huì)；另一方面行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并遵循法定的程序行使權(quán)力，不管是實(shí)施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進(jìn)行。 （二）抽象行政行為可訴性的必要性 從“有權(quán)力就有救濟(jì)”，我國社會(huì)主義法制思想的基本要

9、求之一就是平等的權(quán)利受平等的保護(hù)，這種平等既包括實(shí)體權(quán)利享有的平等，也包括實(shí)體權(quán)利受保護(hù)的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項(xiàng)原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們?cè)O(shè)定了相同的權(quán)利與義務(wù)，我們就沒有理由為這種權(quán)利在受到同樣侵害時(shí)實(shí)施不同的保護(hù)手段。 1、實(shí)現(xiàn)行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統(tǒng)一。行政訴訟法第六十七條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償?！币簿褪钦f，如果公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權(quán)賠償之訴。國家賠償法第二條則規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)

10、和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！憋@然，“違法行使職權(quán)”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為?？梢?，國家賠償法所確立的行政侵權(quán)范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權(quán)賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權(quán)賠償案件時(shí)陷入兩難的困境。如果依據(jù)行政訴訟法則會(huì)使大量的行政侵權(quán)賠償請(qǐng)求投訴無門；如果依據(jù)國家賠償法，則會(huì)增加訴訟成本，同時(shí)法院的承受范圍也是一個(gè)重要的問題。因此，行政訴訟法應(yīng)盡快把對(duì)抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實(shí)現(xiàn)兩法的統(tǒng)一與銜接。 2、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。從法治所追求的目

11、標(biāo)來說，任何實(shí)質(zhì)上或事實(shí)上非法權(quán)益，都應(yīng)當(dāng)由國家有關(guān)機(jī)關(guān)通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對(duì)抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成了損害，法院也無權(quán)對(duì)其效力加以否定，5由此容易助長行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對(duì)人的權(quán)益無法從根本上得到保護(hù)。而且為逃避法院的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對(duì)人的權(quán)益，法院卻無法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實(shí)際享有“司法豁免權(quán)”，人民法院無權(quán)用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢必助長行政機(jī)關(guān)作出抽象行政行為時(shí)恣意妄為

12、的心態(tài)。長期以來，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象。政府的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據(jù)，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負(fù)法律責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，有些政府部門特別是一些基層行政機(jī)關(guān)，并沒有將相對(duì)人的利益保護(hù)作為自己工作的基本出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，而是受地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義等不良觀念的影響，在制定規(guī)范性文件時(shí)專橫任性，隨意擴(kuò)張本部門、本地區(qū)的行政職權(quán)，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規(guī)，而依據(jù)這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的

13、立法目的，使行政機(jī)關(guān)侵害到行政相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了法治行政的要求。 3、實(shí)現(xiàn)依法治國和實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國的和建設(shè)社會(huì)主義法治的必然要求，民主法治的出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)就是保障公民的權(quán)利。我國的司法審查必須以是否有利于保障公民的權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系?！耙磺杏袡?quán)利的人都容易濫用權(quán)力?！痹谖覈?dāng)前經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展時(shí)期，具有普遍約束力，且可反復(fù)適用的所謂抽象行政行為受到了行政機(jī)關(guān)的重視，甚至有借用抽象行政行為來延伸和擴(kuò)張其行政職權(quán)的現(xiàn)象。這就有可能成為違法行政、越權(quán)行政、濫用職權(quán)的主要方式和來源。由于行政行為的普遍針對(duì)性和反復(fù)適用性，其產(chǎn)生的影

14、響大于具體行政行為。這種情況下，行政權(quán)如果得不到有效的監(jiān)督和制約，公民的權(quán)利則沒有保障，依法治國和建設(shè)民主法制社會(huì)也就無從談起，因此，在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度的前提下，進(jìn)一步強(qiáng)化人民法院對(duì)行政行為的司法審查權(quán)，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規(guī)定當(dāng)事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權(quán)力和自由，實(shí)現(xiàn)依法治國。（三）將抽象行政行為納入司法審查的可行性 根據(jù)我國的行政訴訟法制建設(shè)的發(fā)展，將抽象行政行為納入司法審查，針對(duì)不將其納入司法審查范圍的弊端產(chǎn)生的不利于法治建設(shè)的問題提出的解決途徑，即對(duì)將抽象行政行為納入司法審查后政府、社會(huì)將面對(duì)的行政執(zhí)法問題。 1、關(guān)于原告主體資格的問題。有人認(rèn)為，具

15、體行政行為總是針對(duì)特定的對(duì)象作出的，因此，這個(gè)“特定的對(duì)象”如果認(rèn)為該具體行政行為侵害了自己的合法權(quán)益，就可以提起訴訟。而抽象行政行為則不同，它是針對(duì)特定的對(duì)象作出的，那么究竟誰有權(quán)起訴則難以確立。6將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)，必須對(duì)原告的主體資格加以確認(rèn)。首先，原告必須是與抽象行政行為有“直接利害關(guān)系”的相對(duì)人，即行政訴訟的原告與行政訴訟有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，而不應(yīng)把原告主體資格僅限于“行政管理相對(duì)人”之中，否則就會(huì)歪曲立法本意，不利于對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，也無法解釋實(shí)踐中出現(xiàn)的各種訴訟。隨著行政審判的發(fā)展，在原告資格界定問題上，“管理相對(duì)人說”

16、已逐漸被“直接利害關(guān)系說”所代替，即行政訴訟的原告與行政行為有直接害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。對(duì)原告主體資格作適當(dāng)擴(kuò)大，行政行為受司法審查的機(jī)率相應(yīng)提高，已成為當(dāng)今各國的通行標(biāo)準(zhǔn)。其次，必須是原告認(rèn)為其權(quán)利“可能”受到損害。這是因?yàn)槌橄笮姓袨榈男Я哂形磥硇?，而不是立即?duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生直接的法律效力，所以不能以相對(duì)人的權(quán)利“可能”受到影響為前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他組織必須達(dá)到一定的數(shù)量，單個(gè)的公民、法人和其他組織不能成為原告，如果原告的數(shù)量過多，可推薦訴訟代表進(jìn)行訴訟。最后，相對(duì)人的權(quán)利受到損害依法屬于受案范圍的可訴事項(xiàng)，把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，不存在無法確立

17、原告的。行政活動(dòng)具有公共性的特征，即行政活動(dòng)是對(duì)公共事務(wù)的組織和管理，社會(huì)活動(dòng)的每一個(gè)人都與行政活動(dòng)有關(guān)，如果不加以限制，行政訴訟的原告就會(huì)漫無邊際，這樣就會(huì)形成許多不必要的訴訟。7只有賦予受害人以原告資格，才能實(shí)現(xiàn)行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，從而有效地糾正行政機(jī)關(guān)的瀆職或失職行為。8 2、行政機(jī)關(guān)的適應(yīng)問題。對(duì)于把抽象行政行為納入司法審查的范圍，有人提出，把抽象行政行為納入司法審查，使得行政機(jī)關(guān)的行為幾乎全部置于司法監(jiān)督下，有礙行政效率的提高和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，將會(huì)使行政機(jī)關(guān)感到無所適從。這是片面的，行政管理和行政執(zhí)法活動(dòng)當(dāng)然要追求效率，但這個(gè)效率的提高應(yīng)當(dāng)建立在法治的基礎(chǔ)上的，如果抽

18、象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實(shí)現(xiàn)與抽象行政行為接受人民法院司法審查并不矛盾，相反將抽象行政行為納入人民法院的司法審查的范圍，能更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。對(duì)于合法、合理的行政行為，能很好地運(yùn)用司法權(quán)力予以維護(hù)。 3、人民法院的承受能力。有司法實(shí)踐中，有很多人會(huì)有這樣的顧慮：行政訴訟的開展使人民法院遇到了前所未有考驗(yàn)，而且?guī)啄陙淼乃痉▽?shí)踐也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再將抽象行政行為納入司法審查，不僅加重了人民法院的負(fù)擔(dān)，而且有可能破壞現(xiàn)已取得的成績和開創(chuàng)的局面。筆者認(rèn)為，多年的行政訴訟司法實(shí)踐讓人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，行政審判人員的專業(yè)水

19、平較行政訴訟初期有了很大的提高。再加上我國幾年大量的法律、法規(guī)的制定、實(shí)施，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據(jù)上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對(duì)人的權(quán)益有直接利害關(guān)系，在規(guī)范性文件中往往設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)益，其合法性有待探討。我國的國家機(jī)關(guān)授予了審判機(jī)關(guān)具有獨(dú)立審判權(quán)，必然要秉著公正、公平的原則審理訴訟案件，不能因?yàn)橛锌赡軙?huì)加重負(fù)擔(dān)而將抽象行政行為排除在人民法院受案范圍之外。將抽象行政行為納入司法審查，人民法院必然要經(jīng)過一個(gè)適應(yīng)的過程，總不能因?yàn)閼峙逻m應(yīng)而使國家的法制建設(shè)停滯不前。 三、國外對(duì)抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定 為了探討這一問題，我

20、們首先從比較法的角度略作分析。從國外的立法和司法實(shí)踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對(duì)于抽象行政行為，從“有權(quán)利就有救濟(jì)”的行政法原則出發(fā)，大多數(shù)國家將其納入訴訟范圍之中。9 （一）美國 在美國行政機(jī)關(guān)的所有行政行為都在法院的司法審查范圍之內(nèi)，行政立法必須符合不得越權(quán)原則和行政行為合理性原則。根據(jù)美國法律的規(guī)定還將法院對(duì)違憲審查的原則和制度運(yùn)用到了對(duì)行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中。抽象行政行為被作為普遍受審查的行為，但并不是所有的抽象行政行為都受司法審查，法律規(guī)定不予司法審查的行為和行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不在可訴范圍之內(nèi)。行政行為

21、可以受司法審查的原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對(duì)人亦可以濫用自由裁量權(quán)或侵犯憲法為根據(jù)提請(qǐng)司法審查?！耙磺行姓袨槎伎梢越邮芩痉▽彶椋瑹o須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時(shí)，按照法律的規(guī)定進(jìn)行法定的審查。在法律無規(guī)定時(shí)，進(jìn)行非法定的審查”。 （二）英國 在英國行政機(jī)關(guān)的行政行為只要其超越了法律規(guī)定的權(quán)限，法院就可以行使審查權(quán)。法官在對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)除不能否定議會(huì)法，只能通過解釋議會(huì)法去控制行政權(quán)外可以根據(jù)自己的法律意識(shí)和有關(guān)公平正義的觀念，對(duì)議會(huì)授權(quán)法進(jìn)行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更深更廣泛的立法意圖。英國對(duì)政府抽象行政行為的審查是非常廣泛的。 （三）法國 在

22、法國，行政訴訟范圍由判例而不是由成文法來確定。法國對(duì)授權(quán)立法進(jìn)行監(jiān)督主要是通過憲法委員會(huì)和行政法院來實(shí)施的，法國憲法委員會(huì)是根據(jù)1958年憲法設(shè)立的，是憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的的基本保障機(jī)構(gòu)。法國授權(quán)立法是由憲法明確劃定的。憲法委員會(huì)采取事前審查方式，對(duì)議會(huì)授權(quán)法進(jìn)行監(jiān)督，法律獲得頒布之前，總統(tǒng)、總理、眾議院和參議院議長或60名參眾議院議員將議會(huì)通過的、有合憲性爭議法律、包括授權(quán)法提交憲法委員會(huì)審查。法國行政法院有權(quán)對(duì)行政部門基于議會(huì)制定的法律、條例進(jìn)行審查，這種審查既包括事前審查又包括事后審查。 從以上考察比較中可以看出，盡管各國對(duì)抽象行政行為可訴性的表現(xiàn)形式不一致，但我們不難發(fā)現(xiàn)它們有著共同

23、之處：第一，外國法院都把抽象行政行為納入受案范圍，同時(shí)指明了并非所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。第二，通過最高立法機(jī)關(guān)予以確定法院對(duì)抽象行政行為具有審查權(quán)。 相比這下，我國行政訴訟法中第十二條規(guī)定的法院不受理行政訴訟的情形把抽象行政行為也歸納進(jìn)去。這實(shí)際上就使部分行政權(quán)游離于法院監(jiān)督的范圍，存在著司法審查上的空白，為抽象行政行為的違法提供保護(hù)傘。借鑒國外對(duì)抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定，對(duì)我國應(yīng)如何構(gòu)建抽象行政行為可訴性制度提供思路。 四、構(gòu)建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設(shè)想 行政訴訟的受案范圍實(shí)質(zhì)上就是法院監(jiān)督行政行為的范圍，它體現(xiàn)了一國法律制度建設(shè)的完善，目前我國受案范圍還比

24、較小，這反映了我國行政權(quán)較強(qiáng)，而立法、司法權(quán)相對(duì)薄弱的國情現(xiàn)狀。因此，為平衡我國的權(quán)力分工，建立司法權(quán)與行政權(quán)的良性互動(dòng)機(jī)制，就在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)適當(dāng)擴(kuò)大司法權(quán)的范圍。筆者認(rèn)為，行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權(quán)在實(shí)質(zhì)上大于司法權(quán)，這勢必導(dǎo)致權(quán)力制約機(jī)制的失衡。我國行政訴法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實(shí)際上是對(duì)審查權(quán)的限制，幾年來的審判證明，現(xiàn)有的審判監(jiān)督是殘缺的、不完整的。這就需要我們對(duì)其進(jìn)一步完善。 （一）確定具有可訴性的抽象行政行為的范圍。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查必須確立相應(yīng)的審查范圍，否則必然會(huì)出現(xiàn)隨意性，從而影響審查的法律效果。從權(quán)力制衡的角度

25、來看，似乎將所有行政行為納入行政訴訟范圍才合理，才能更加完整地保護(hù)公民合法權(quán)益，并且，作為“法律帝國首都”的法院也應(yīng)該對(duì)行政機(jī)關(guān)的一切行政行為有監(jiān)督權(quán)，然而世界各國的行政訴訟制度，并非行政機(jī)關(guān)的全部抽象行政行為都是可訴的。從理論和實(shí)踐上來說，對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)的分離，就必然有一部分行政權(quán)游離于法院監(jiān)督的范圍。因?yàn)檫^份侵略性的司法審查會(huì)因?yàn)槊裰鞯奶刭|(zhì)而受批判，當(dāng)法院侵略性地使用它們的審查權(quán)力時(shí)，它們有可能破壞行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的愿望作出合法反應(yīng)的能力。所以對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的高度政治性和政策性的行為，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍并不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)。從目前的實(shí)際

26、情況看，我國立法法只就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例規(guī)定了違反憲法、法律的審查程序，對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件違反上位法的規(guī)定，缺乏一個(gè)有效的啟動(dòng)程序。而將其都集中到全國人大和國務(wù)院解決又不現(xiàn)實(shí)，也容易造成憲法和法律的落空，不利于對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，所以將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，才是最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，促使行政機(jī)關(guān)依法制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。 將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，這與其自身的特點(diǎn)緊密相關(guān)。與規(guī)章相比之下，規(guī)章以下的規(guī)范性文件具有以下特點(diǎn)：其一，規(guī)章的制定往往有法律依據(jù)，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定往往根據(jù)上級(jí)政策和實(shí)際工

27、作的需要；其二，規(guī)章以下的規(guī)范性文件的制定程序不如規(guī)章嚴(yán)謹(jǐn)；其三，規(guī)章的發(fā)布一般向社會(huì)公開，具有較高透明度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件一般按內(nèi)部文件下發(fā)，缺乏透明度；其四，規(guī)章有較完整的備案審查監(jiān)督制度，而規(guī)章以下的規(guī)范性文件則缺乏監(jiān)督；其五，享有規(guī)章以下的規(guī)范性文件制定權(quán)的主體更多，范圍更廣，與相對(duì)人的關(guān)系更密切，存在的問題更突出。由于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的這些特點(diǎn)，加上越往基層的行政機(jī)關(guān)工作人員的法制觀眾念越淡薄的現(xiàn)實(shí)，它常常成了行政機(jī)關(guān)用在地方和部門保護(hù)主義以及其它違法行政行為的工具，違法了卻不容易得到及時(shí)有效的制止或制裁?，F(xiàn)實(shí)中大量侵害相對(duì)人的合法權(quán)益的正是這些規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因此，

28、將規(guī)章以下的文件納入受案范圍是必要的。 （二）確立有效的訴訟管轄。抽象行政行為較具體行政行為涉及面較廣、影響大，屬重大和疑難案件，對(duì)其執(zhí)行審查稍有不慎會(huì)就會(huì)嚴(yán)重危害行政秩序。對(duì)于抽象行政行為的訴訟管轄，人民法管轄主要包括級(jí)別管轄和地域管轄，抽象行政行為的級(jí)別管轄，是指哪一級(jí)別的人民法院有權(quán)對(duì)哪一級(jí)別的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的抽象行政行為審查并進(jìn)行處理，筆者建議，級(jí)別管轄?wèi)?yīng)堅(jiān)持層級(jí)效力原則，即各級(jí)人民法院有權(quán)對(duì)本轄區(qū)本級(jí)及本級(jí)以下地方人民政符及其工作部門制定、發(fā)布的行政規(guī)章、決定和命令等地行審查，確認(rèn)其是否違法并予以處理，但本級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的抽象行政行為，本級(jí)法院僅有審查權(quán)而無裁判處理權(quán)，如果審查發(fā)

29、現(xiàn)上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政為確有錯(cuò)誤，則可逐級(jí)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院進(jìn)行審查。值得注意的是，如果該抽象行政行為是隨具體行政行為一并提出的，則接受報(bào)送的上級(jí)人民法院在對(duì)本級(jí)行政部門作出的抽象行政行為審查后，可依據(jù)審查結(jié)是對(duì)具體案件進(jìn)行審查，而不必退回原審法院。對(duì)于地域管轄，應(yīng)堅(jiān)持效力范圍原則，即只要抽象行政行為發(fā)生效力地區(qū)的，對(duì)應(yīng)地區(qū)的人民法院即有管轄權(quán)。 （三）審查結(jié)果。法院經(jīng)過審查可以對(duì)抽象行政行為做出兩種判決：其一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法，予以改變或撤銷。對(duì)于當(dāng)事人因適用違法的抽象行政行為而遭受損失的，可適用國家賠償法第二條的規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違

30、法行使職權(quán)侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。但當(dāng)事人必須在有效索賠期內(nèi)提出賠償請(qǐng)求，否則視同放棄了賠償請(qǐng)求權(quán)，無權(quán)再提出索賠申請(qǐng)或就抽象行政行為有違法和不當(dāng)再行提起訴訟。 （四）建立違法抽象行政行為責(zé)任追究制度。對(duì)抽象行政行為因其違法應(yīng)首先承擔(dān)國家賠償責(zé)任。我國國家賠償法沒有否認(rèn)違法行政規(guī)范性文件的賠償責(zé)任，但沒有完整的責(zé)任制度。因此，在違法行政規(guī)范性文件的國家賠償責(zé)任方面，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，確定適當(dāng)?shù)姆秶?。在我國，因行政?guī)范性文件的效力低于法律，在它們出現(xiàn)違反法律的情況并造成損失時(shí)，國家原則上應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，鑒于國家財(cái)力有限性的制約因

31、素，賠償范圍不宜過寬。具體的說，對(duì)于行政法規(guī)和規(guī)章因違法直接造成財(cái)產(chǎn)損害的，必須是損害嚴(yán)重并且不具有普遍性，國家才可以賠償，而對(duì)于規(guī)章以下規(guī)范性文件違法造成損害的，應(yīng)擴(kuò)大賠償范圍，確立基本由國家賠償?shù)闹贫取?綜上所述，從國家權(quán)力的相互制衡關(guān)系來看，行政訴訟建立了一種權(quán)力制約機(jī)制。審判權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督范圍的大小，實(shí)質(zhì)上反映出一個(gè)國家法制建設(shè)的文明程度。行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權(quán)在實(shí)質(zhì)上大于司法權(quán)，這勢必導(dǎo)致權(quán)力制約機(jī)制的失衡。我國行政訴訟法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實(shí)際上是對(duì)審查權(quán)的一種限制，幾年來的審判實(shí)踐證明，現(xiàn)有的審判監(jiān)督是殘缺的、不完整的。從

32、這可以看出賦予抽象行政行為以可訴性不僅是必要而且合理，是依法治國、依法行政的要求。無論是從政府職能還是社會(huì)發(fā)展上看，處于行政權(quán)的司法審查制度都應(yīng)較計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的該種制度更為健全和發(fā)達(dá)。把抽象行政行為納入司法審查，才能充分實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力制約機(jī)制的平衡狀態(tài)，使之與市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)，為改革開放保駕護(hù)航，這已成為現(xiàn)實(shí)的要求和行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。 - 注釋 1孟鴻志。行政法學(xué)M，北京：北京大學(xué)出版社2002:136。 2胡建淼。行政法學(xué)M，北京：法律出版社1998:129。 3馬懷德。法院審查抽象行政行為勢在必行N，監(jiān)察日?qǐng)?bào)，2001-8-8。 4文正邦。當(dāng)代法哲學(xué)研究與探索M，北京:法律出版社1999:353。 5楊寅，吳偕林。中國行政訴訟制度研究M，人民法院出版社2003:57。 6抽象行政行為能否提起訴訟的探討J，載