合同法締約過失責(zé)任芻議

1、合同法締約過失責(zé)任芻議 我國民事法律關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，首見于涉外經(jīng)濟(jì)合同法第11條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方對合同無效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)對另一方應(yīng)合同無效而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任”。其后制定的民法通則第16條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”但這兩部法對締約過失的適用領(lǐng)域均規(guī)定過窄，對締約過失責(zé)任的義務(wù)內(nèi)容也欠明確。直到1999年頒布的合同法才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，并用第四十二條、第四十三條兩個專門條目對締約過失責(zé)任做出了規(guī)范。 為了對合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，基于合同訂立過程中的誠實(shí)信用

2、原則，我國合同法第42條對締約過失責(zé)任做出明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任也即先合同義務(wù)，是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 一、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及特點(diǎn) （一）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 締約過失責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，以當(dāng)事人違反相關(guān)義務(wù)并造成損害為條件。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有以下五個

3、： 1、締約過失責(zé)任發(fā)生在合同締約的過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立，那么合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，此間因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。 2、必須有締約過失行為的存在，即有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，所謂先合同義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要的注意義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠實(shí)信用原則。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為時，才可能承擔(dān)

4、因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。 3、締約相對人必須有損失的存在。締約過失責(zé)任中的損失主要是指信賴?yán)娴膿p失，這種信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費(fèi)用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益?4、違反先合同義務(wù)的一方必須有過錯。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意

5、是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害 人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約 過失責(zé)任。 5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯與對方遭受的信賴?yán)娴膿p

6、失之間存在必然的聯(lián)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。 （二）締約過失責(zé)任的特點(diǎn) 締約過失責(zé)任的特點(diǎn)可以歸納為以下四個： 1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立，是在締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致相對方信賴?yán)娴膿p失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實(shí)踐意義。如要約邀請，不屬于締

7、約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。 2、締約過失責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下產(chǎn)生的先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負(fù)有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。 3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)?。根?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯合同一方當(dāng)事人因合同無效、不成立等原因遭受的

8、實(shí)際損失。所以該責(zé)任的確定應(yīng)以受到信賴?yán)娴膿p失為前提條件，只有因合同一方當(dāng)事人的締約過失行為而給對方造成信賴?yán)鎿p失的，締約過失責(zé)任才有可能成立。信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用、履約準(zhǔn)備費(fèi)用等。 4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行合同法中已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。它只存在于締結(jié)合同過程中，所以締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。 二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的差異 （一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別 締

9、約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況；違約責(zé)任是我國合同法中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。兩種責(zé)任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)如下： 1、責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于合同已生效的情況下，合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行

10、，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此，違約責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。 2、責(zé)任發(fā)生的時間不同。締約過失責(zé)任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，包括合同成立；而違約責(zé)任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責(zé)任。 3、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約 定定金條款，等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)

11、任。4、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任主要適用過錯責(zé)任原則，即只有在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯責(zé)任原則，作為例外或補(bǔ)充也適用過錯推定原則。無過錯責(zé)任原則對違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。 5、賠償范圍不同。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣?，它受到可預(yù)見利益的限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。違約責(zé)任賠償結(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到完全履行時的狀態(tài)

12、。對于賠償?shù)挠?jì)算方法、數(shù)額等，合同當(dāng)事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達(dá)成合意。而締約過失責(zé)任的損害賠償只能是信賴?yán)娴馁r償。信賴?yán)娴膿p失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到締約前未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能事先達(dá)成合意，所以在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。 此外，這兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責(zé)任，但締約過失責(zé)任就不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。 （二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別 侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定

13、，損害了國家、集體和他人的合法權(quán)益時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心內(nèi)容，一般以金錢補(bǔ)償受害方損失的利益。侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任存在的主要區(qū)別如下： 1、這兩種責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通過接觸，進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提。但侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，而且一般與合同無關(guān)，只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P(guān)系。因此，侵權(quán)責(zé)任不存在什么前提條件，而締約過失責(zé)任必須是雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴?yán)妗?2、其行為侵害的對象不同。從本質(zhì)來說，締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了民法誠實(shí)

14、信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)?。侵?quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。 3、兩種責(zé)任的歸責(zé)原則也存在一些區(qū)別。締約過失原則適用過錯責(zé)任原則；而在侵權(quán)責(zé)任中，一般適用過錯責(zé)任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無過錯責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。 4、損害賠償范圍不同。締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損、滅:失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。 5、兩種責(zé)任具體承擔(dān)責(zé)任的類

15、型或形式不同。締約過失責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，一般表現(xiàn)為對締約方財(cái)產(chǎn)和人身損失的物質(zhì)賠償。而侵權(quán)責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的綜合，除表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失外，有時還可以表現(xiàn)為對人格權(quán)或精神損害的安撫和平復(fù)，如賠禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式。 締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還存在著其他方面的區(qū)別。如：承擔(dān)責(zé)任主體的不同，免責(zé)事由不同等等。 三、合同法締約過失責(zé)任的適用類型 根據(jù)我國合同法第42條和第43條及第58條的規(guī)定，締約過失責(zé)任存在以下四種表現(xiàn)形式：1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3、泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；4、有其他違背誠實(shí)信用原則

16、的行為。由于締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于違反了互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相保護(hù)、互相誠實(shí)、互相保密等法定義務(wù)，所以根據(jù)這些義務(wù)的具體內(nèi)容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責(zé)任的適用類型分為以下幾種情形： 一是給付自始客觀不能時的締約過失責(zé)任。當(dāng)事人在訂立合同時明知給付不能或應(yīng)當(dāng)知道給付不能的，對于非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 二是合同不成立時的締約過失責(zé)任。在合同雙方當(dāng)事人意思表示不一致而導(dǎo)致合同不能成立時，有過失的一方當(dāng)事人應(yīng)對對方因信賴合同成立所受損失負(fù)賠償責(zé)任。 三是合同無效或被撤銷時的締約過失責(zé)任。合同因一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致無效或被撤銷時，有過錯

17、的一方應(yīng)賠償他方因此而受到的損失。 四是違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)時的締約過失責(zé)任。主要表現(xiàn)在：(1)締約時未盡通知義務(wù)而導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)上損失的；(2)締約時未盡告知義務(wù)而且導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；(3)締約時未盡保護(hù)義務(wù)而且導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；(4)締約時未盡忠誠義務(wù)、保密義務(wù)等而給對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的。 五是締約時締約人擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責(zé)任。要約人違反有效要約而給對方造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 六是締約人因無權(quán)代理行為而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。因締約人一方的無權(quán)代理行為而導(dǎo)致合同無效，對方因信賴代理人有代理權(quán)而受到的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)由無權(quán)代理人來予以賠償。 四、結(jié)語 雖然我國的合同法在第四十二條、第四十三條規(guī)定了有關(guān)締約過失方面的內(nèi)容。但是這些規(guī)定