中國合同法預(yù)期違約規(guī)則

1、中國合同法預(yù)期違約規(guī)則 一、大陸法不安抗辯權(quán)制度及其缺陷 不安抗辯權(quán)淵源于傳統(tǒng)大陸法，大陸法系國家的法律都對之加以確認。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，受買人陷于破產(chǎn)處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即便出賣人曾同意延期給付，出賣人亦不負交付標的物之義務(wù)，但若買受人提供到期支付的保證則不在此限?！钡聡穹ǖ鋭t將法國民法典中不安抗辯權(quán)的適用范圍加以延伸，不再拘泥于買受人破產(chǎn)處于無清償能力的限制，提出如買受人財產(chǎn)于締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。該法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負擔(dān)債務(wù)并向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給

2、付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付?！?本人認為，傳統(tǒng)大陸法的不安抗辯權(quán)制度存在以下缺陷：（1）不安抗辯權(quán)的適用范圍實際上僅限于英美法預(yù)期違約制度中的默示預(yù)期違約，對于明示預(yù)期違約的情形則不適用。盡管有學(xué)者認為，在大陸法系國家，明示預(yù)期違約只不過是拒絕履行的一種特別情形而完全可以將其包容在拒絕履行制度之中。但本人認為，明示預(yù)期違約與作為實際違約情形之一的拒絕履行畢竟差別巨大，如果把拒絕履行做擴大性解釋，使其既包括實際違約的相關(guān)情形又涵蓋明示預(yù)期違約，似乎有些牽強。即使確實要涵蓋明示預(yù)期違約，法律也應(yīng)作出明文規(guī)定，以便操作。像目前大陸法系國家那樣，對明示預(yù)期違約不作出明文規(guī)定而僅通過判例或?qū)W理來

3、予以補充，就我國而言是很不可取的。（2）不安抗辯權(quán)僅給予雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的一方當事人，而未給后履行義務(wù)的一方當事人以相應(yīng)的法律保護。但事實上，有先為給付義務(wù)的一方當事人如果有預(yù)期違約的行為或情形，對后履行債務(wù)的當事人也應(yīng)當給予救濟；而不應(yīng)當讓其只能坐等有先為給付義務(wù)的當事人在期限屆滿后仍不履行債務(wù)，然后再去向其主張實際違約的違約責(zé)任，因為這樣做就很有可能人為地造成或擴大不應(yīng)有的損失。 二、英美法預(yù)期違約制度及其不足 預(yù)期違約包括明示和默示兩種形態(tài)。明示的預(yù)期違約是指在合同履行期限屆至之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示的預(yù)期違約是指在履行期限屆至

4、之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限屆至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔(dān)保。英美法認為：預(yù)期違約在性質(zhì)上不同于實際違約，但在發(fā)生了預(yù)期違約之后，允許受害人享有解除合同權(quán)和損害賠償?shù)脑V權(quán)。如此，預(yù)期違約在實際效果上與實際違約基本相同。但是，其與實際違約仍然存在如下差異：（1）預(yù)期違約行為表現(xiàn)為未來將不履行義務(wù)，而不像實際違約那樣表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務(wù)；（2）預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而非現(xiàn)實的債權(quán)；（3）預(yù)期違約在救濟方式上不同于實際違約。當出現(xiàn)了預(yù)期違約的情形后，由于合同尚未到履行期，所以債權(quán)人為了爭取對方繼續(xù)履行合同，可以不顧已經(jīng)出現(xiàn)的預(yù)期違約情形，而

5、等待合同履行期限屆至后，要求對方繼續(xù)履行，如對方仍然不履行，則預(yù)期違約已轉(zhuǎn)化為實際違約，從而債權(quán)人可以采取實際違約的救濟方式。 預(yù)期違約制度對于督促當事人履行合同、減少損害、保護當事人合理利益具有重要作用，但傳統(tǒng)英美法的預(yù)期違約制度對我國而言仍存在以下不足：（1）傳統(tǒng)英美法的預(yù)期違約制度對于預(yù)期違約情形的認定，主觀隨意性較大，標準不夠明確，在很大程度上要依靠法官的“自由心證”來判斷。因此，如果我國不加明確地予以引進，極易造成適用上的混亂。（2）英美法的預(yù)期違約理論將預(yù)期違約的構(gòu)成要件與承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任的構(gòu)成要件相混同，這是不夠嚴謹?shù)?。同時，這也同大陸法系將違約行為與違約責(zé)任相區(qū)別的立法傳統(tǒng)不協(xié)

6、調(diào)，而我國的法律體系基本上還是繼承了大陸法系的傳統(tǒng)的。 三、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約相關(guān)規(guī)定的評析 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）第71條、第72條是關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定，其主要借鑒了英美法的規(guī)定，但更為明確、嚴謹、細致，較大程度上避免了主觀隨意性。公約把預(yù)期違約分為非根本性預(yù)期違約和根本性預(yù)期違約。非根本性預(yù)期違約是指“顯然不履行其大部分重要義務(wù)”;根本性預(yù)期違約是指“明顯看出一方當事人將根本違反合同”. 本人認為，公約對預(yù)期違約的分類并不科學(xué)。因為，在預(yù)期違約的情況下，通常很難判斷違約的最終結(jié)果將是不履行其大部分重要義務(wù)，還是將根本違反合同。公約將預(yù)期違約作如此分類，但關(guān)于每一

7、類預(yù)期違約的救濟方式卻劃分得很不清晰。對于非根本性預(yù)期違約，救濟方式為中止履行、停運、要求提供保證，但對于如果預(yù)期違約方拒不提供保證該如何救濟則沒有規(guī)定。這是不足之處。應(yīng)當明確規(guī)定：預(yù)期違約方在合理期間內(nèi)拒不提供保證的，另一方當事人應(yīng)有權(quán)解除合同并向預(yù)期違約方主張違約責(zé)任。另外，公約第72條關(guān)于根本性預(yù)期違約的規(guī)定，實際上又將根本性預(yù)期違約分為明示和默示兩種，并根據(jù)是明示還是默示規(guī)定了不同的救濟方式。而默示預(yù)期違約的救濟方式又幾乎與非根本性預(yù)期違約的救濟方式相同。因此，本人認為，公約關(guān)于預(yù)期違約的分類是不盡合理的，完全沒必要作根本性違約與否的區(qū)別，應(yīng)該還是按照英美法的傳統(tǒng)，分為默示預(yù)期違約和明

8、示預(yù)期違約為妥。 四、我國合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的競合及其解決 合同法第四章“合同的履行”里面規(guī)定了不安抗辯權(quán)；第七章“違約責(zé)任”里面規(guī)定了預(yù)期違約。合同法的本意似乎是既要繼承大陸法的不安抗辯權(quán)，又要借鑒英美法的預(yù)期違約，但事實上的結(jié)果卻不盡如人意。合同法第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！币簿褪钦f，合同法對預(yù)期違約規(guī)定了兩種情形：一是“明確表示”,二是“以自己的行為表明”.對于前者，肯定屬于明示預(yù)期違約無疑；對于后者，按照英美法預(yù)期違約理論的一般觀點，“以自己的行為表明”一般被認為是默示。這樣一來，

9、第108條規(guī)定的因默示預(yù)期違約形成的違約責(zé)任請求權(quán)就同第68條規(guī)定的不安抗辯權(quán)發(fā)生了競合。因為不安抗辯權(quán)實際上就可以被認為是因某些情形的默示預(yù)期違約而形成的一種抗辯權(quán)。第68條所列舉的四種情形都可以被認定為默示預(yù)期違約。于是，當出現(xiàn)一種情形（比如，債務(wù)人在履行期限屆至前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的行為），其既屬于第68條規(guī)定的情形又符合第108條規(guī)定的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”時，到底應(yīng)該使用第68條的規(guī)定還是第108條的規(guī)定呢？如果適用第68條，救濟方式是中止履行、要求提供擔(dān)保、如未提供擔(dān)?？山獬贤?。而如果適用第108條，救濟方式則是直接解除合同并要求預(yù)期違約方承擔(dān)違約責(zé)任。救

10、濟方式的不同，更說明該競合問題亟待解決。 綜上所述，本人認為，最好應(yīng)對合同法做如下修改： 第一，應(yīng)該把合同法第68條，第69條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定刪除，而把第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定加以完善、充實，并將其區(qū)分為默示預(yù)期違約和明示預(yù)期違約。對于默示預(yù)期違約的救濟方式，可以參照第69條的規(guī)定；對于明示預(yù)期違約的救濟方式，可以參照第94條的規(guī)定。 第二，關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定應(yīng)置于第四章“合同的履行”中，也就是第68條的位置，而不應(yīng)放在第七章“違約責(zé)任”中。因為預(yù)期違約不一定要負違約責(zé)任，這同違約事實的存在并不必然引起違約責(zé)任一樣。英美法中，預(yù)期違約的構(gòu)成要件與承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任的構(gòu)成要件是相混同的，我們不能因為引進預(yù)期違約制度就全盤照搬英美法的做法，而應(yīng)取其精華，去其糟粕。把預(yù)期違約的規(guī)定從“違約責(zé)任”中抽出來放到“合同的履行”中，更符合我國合同法的邏輯體系結(jié)構(gòu)。 在目前不可能奢望合同法立即做出相應(yīng)修正又沒有明確司法解釋的情況下，本人認為，根據(jù)民事法律處理請求權(quán)競合的一般原理，應(yīng)允許權(quán)利人選擇對其更有利的一種請求權(quán)（訴因