完善我國反訴制度之設想

1、完善我國反訴制度之設想 反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經(jīng)濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應有的功能。為適應現(xiàn)代社會的進展，應將其完善為一個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。 反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯(lián)的保護自己合法權益的獨立的反

2、請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國民事訴訟法雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標準，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實踐中并未能發(fā)揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題： 第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第

3、156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違反訴訟經(jīng)濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即

4、使拒絕也要給予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今日不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。 第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、輕易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不

5、是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。 第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無

6、實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷進展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。 一

7、、提起反訴的程序性條件 （一）形式條件 1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！?2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規(guī)定。 3、當事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當事人

8、和本訴的當事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。假如不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。 （二）反訴的管轄。 反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權的法院另行起訴，因為專屬管轄具有強制性，不答應隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應當有權受理。例如，對反訴單獨提起時應由級別較高的法院審理或應由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當事人的訴累，也充分發(fā)揮了反 訴制度的功能。

9、 （三）提起反訴的方式 我國民事訴訟法只規(guī)定了起訴狀和答辯狀，并未規(guī)定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認為應使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求起訴使用起訴狀，反訴原來就是獨立的訴訟，理應用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實，做好與本訴合并審理的預備；第三，使用反訴狀會讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實、理由及訴訟請求，有利于案件的審理及糾紛的解決。如被告無正當理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。 （四）提起反訴的時間 1、一審提起反訴的時間 反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民事訴訟法沒有規(guī)定。根據(jù)最高人民法院司法解釋的有

10、關規(guī)定，在案件受理后至法庭辯論結束前，被告都可以提出反訴，司法實踐中也是這么操作的。這種做法造成了這樣的矛盾：若答應被告在法庭調查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應訴答辯，原告很輕易受到被告的忽然襲擊，無法充分保障自己的合法權益；同理，若為保護原告的答辯權，恢復到庭審前的狀態(tài)，對反訴的有關爭點進行調查，這又會引起審理的遲延。因此筆者認為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟預備時間的同時，結合當前實際情況，作出合理的規(guī)定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當事人須在答辯期間提出反訴的規(guī)定，所以要盡量鼓舞當事人在提交答辯狀時提出反訴；第二，規(guī)定應當以在正式開庭審理前提出為原則，避

11、開被告在正式庭審過程中隨時提出反訴；第三，將答應當事人在言辭辯論終結前提出反訴作為例外。也就是說，被告要提出反訴，應當在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時提出，有非凡情況的才可在法庭辯論終結前提出，否則不予受理。此外，還須相應規(guī)定兩點內容：一是法院對本訴被告履行告知其有權提起反訴及提起時間的義務；二是應當給予本訴被告對于反訴請求以程序救濟權，法院對本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應作出書面的裁定，本訴被告有權上訴。這樣，在提高訴訟效率的同時，又對反訴權進行切實有效的保護。 2、二審程序中是否答應提出反訴 最高人民法院司法解釋規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求

12、或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行起訴。此規(guī)定雖然可以解決一些實際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。因為二審法院的主要職責是對一審法院認定的事實及適用的法律進行審查，對一審判決前未發(fā)生或未主張的事實不應考慮，假如答應二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調動一審法院的主動性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應規(guī)定不答應提出反訴。 3、再審程序中能否提起反訴 雖然民事訴訟法規(guī)定了再審應分別

13、依據(jù)一、二審程序來審理，但再審作為補救性程序，究竟有其非凡性，不能完全套用原審程序。實際上，再審不但是對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的還在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進行評判，因此再審案件應當圍繞再審申請的理由進行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應該答應提起反訴。當然，假如原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當別論。 （五）反訴適用的程序 非凡程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個適用普通程序，一個適用簡易程序，更不能一個適用一審程序，另一個適用二審程序。 （六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制 在司法實踐中，當一個案件的被告提出反

14、訴時，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點，筆者認為此觀點太保守，也與反訴的性質不相符合。因為反訴作為一種獨立的訴訟請求，不僅表現(xiàn)在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨地啟動新的訴訟程序這兩方面，還表現(xiàn)在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。也就是說，對原告提出的請求確認之訴，被告可提出請求確認的、請求變更的或請求給付的反訴；對原告提出的變更之訴，被告也可提出請求確認、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請求確認、變更或給付的的反訴。 例如：一離婚案子女本是由男方

15、撫養(yǎng)，后女方訴至法院要求撫養(yǎng)孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費。象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護了當事人的權益。 二、實質要件 （一）反訴與本訴的關聯(lián)性要件 提起反訴的實質要件之一，就是指本訴與反訴的關聯(lián)性。只有具備了關聯(lián)性，反訴才能成立。因而反訴實質要件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。那么何為關聯(lián)性呢？ 我國學者一般認為，關聯(lián)性是指反訴與本訴在事實上或法律上有牽連。所謂事實上關聯(lián)的權利義務關系，是指基于同一事實發(fā)生的權利義務關系；所謂法律上有牽連的權利義務關系，是指法律關系相同或者基于同一法律關系發(fā)生的權

16、利義務關系，且當事人雙方的權利義務關系具有對抗性。這種理解應該說是狹隘了，這只能是關聯(lián)性的一種，并不是全部，如把反訴與本訴的關聯(lián)性僅僅理解為基于同一事實或同一法律關系，會造成明顯不公的。例如，原告起訴被告要求償還貨款，被告則反訴要求原告歸還借款，這顯然不是基于同一事實或同一法律關系，但如不答應被告提出反訴，只審理本訴，對被告有失公允。由于貨款與借款同屬金錢之債，被告主張償還借款用 以抵銷原告的請求，應該說是一個極為節(jié)約訴訟成本的主張，法律應當支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實或同一法律關系，但與本訴的事實、法律關系之間有聯(lián)系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應視為有關聯(lián)性，反訴

17、應成立。 （二）反訴的目的要件 反訴的實質要件之二，是目的問題。一般認為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實際意義的請求才是反訴，這我們不否認。但是，反訴的真正目的應該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，假如反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產(chǎn)品，而非本訴的原來目的，且從實踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支

18、付其照管牲畜期間的費用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當作反訴受理。 三、反訴的審理 （一）反訴的受理 被告提出反訴的，法院應先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因為既然提起反訴是被告的權利，反訴也是一種獨立的訴訟， 就應給予反訴原告與本訴原告同樣的權利。 經(jīng)審查，符合上述程序性條件的，應予受理，并與本訴合并審理。同時，應立即向被告發(fā)出受理案件通知書，并由原

19、告（反訴被告）答辯。司法實踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復，這都嚴重地損害了被告的權利。 （二）對受理的反訴應予審理并判決 法院應當而且只能針對當事人提出的訴訟請求進行審理，判決主文應當而且只能是對當事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。 在司法實踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調查辯論，或者認為經(jīng)過調查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認為既然已將反訴與本訴合并審理， 就應對反訴的事實及理由進行充分的調查辯論，如反訴在實體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實，更應在判決主文中寫明駁回反訴請求的內容。 四、關于強制反訴與再反訴 （一）關于強制反訴 美國民事訴訟中將反訴分為強