刑事法律論文：刑事法律的闡釋謅議

1、刑事法律論文：刑事法律的闡釋謅議 作者：吳允鋒 單位：華東政法大學(xué) 有學(xué)者則注意到刑法從屬性與獨(dú)立性兩者之間的矛盾，提出從屬性與獨(dú)立性共存之說的觀點(diǎn)，即在立法領(lǐng)域倡導(dǎo)刑法的從屬性原則，從根本上將猶如雙刃劍之刑法置于憲政和法治的框架之內(nèi)，以把保障人權(quán)作為刑法的立足點(diǎn)；而在司法領(lǐng)域，從解釋論立場(chǎng)，可以最大限度地保護(hù)社會(huì)秩序而堅(jiān)持刑法的獨(dú)立性原則。這樣，就可以在人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上傾向于人權(quán)保障。其實(shí)，仔細(xì)審視之，我們可以發(fā)現(xiàn)這種共存說的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上并沒有否定刑法的獨(dú)立性。筆者對(duì)上述刑法獨(dú)立性說的觀點(diǎn)與論證表示充分的贊同，即我們不能簡單地將刑法歸結(jié)為其他法律的制裁措施，刑法作為法律體系中重

2、要的一個(gè)法律部門，其獨(dú)立性是毫無疑問的。正如論者所說，在法律規(guī)范體系中，刑法規(guī)范既具有補(bǔ)充性，同時(shí)又具有獨(dú)立性，即刑法規(guī)范的概念、構(gòu)成、功能都獨(dú)立于其他法律規(guī)范，自成思想體系。筆者認(rèn)為，鑒于刑法規(guī)范本身構(gòu)成的特殊性，其對(duì)于非刑事法律規(guī)范具有一定依附性的同時(shí)，我們更應(yīng)堅(jiān)持其解釋及適用的獨(dú)立性。 刑法規(guī)范中概念內(nèi)涵的獨(dú)立性闡釋 刑法規(guī)范中的概念，有許多是和其他法律規(guī)范共用的。一般而言，這些概念的內(nèi)涵和外延在不同的法律規(guī)范中具有一致性，這是由法律體系內(nèi)部具有協(xié)調(diào)統(tǒng)一性所決定的。但如果有其他理由足以否定其含義的相同性，就不能作相同的解釋，或者說允許作不同的解釋。“例如，國家法的公務(wù)員概念不總是與刑法的

3、公務(wù)員的概念一致。某個(gè)人可能在刑法意義上是公務(wù)員，而在國家法意義上卻不是。同樣如此，如物、占有、錯(cuò)誤、公眾、疏忽、辯護(hù)等概念在不同的法律規(guī)范中各有不同的含義?！蔽淘郎淌谠谄渲骶幍囊槐局髦性赋觯骸霸谕环芍懈鞣l所使用的相同用語，由于在進(jìn)行解釋時(shí)，必須考慮其各自規(guī)范的目的以及與其他法律的意義關(guān)聯(lián)，因此該項(xiàng)相同用語的概念，一般承認(rèn)可以有不同的意義。此尤其適用于在不同領(lǐng)域內(nèi)使用相同概念的情形。因此，民法、行政法與刑法上相同的概念，可以具有不同的意義。”對(duì)此，德國學(xué)者卡爾恩吉施進(jìn)一步舉例說明之：“例如刑法中的疏忽的概念是另外的，即具體被解釋成不同于民法的，因?yàn)樾塘P要求在確定責(zé)任時(shí)，特別要考慮各

4、種具體的情況，這不同于損害賠償。因而，一個(gè)醫(yī)生在刑事訴訟中也許可能成功地以缺乏能力為證，且被免予疏忽地傷害身體的控告，但卻在民事訴訟中因?yàn)槭韬龅貍ι眢w而被判賠償損害，因?yàn)樗麤]有滿足人們可能對(duì)他提出的期待，因?yàn)樗麩o視在交往中能要求的謹(jǐn)慎?！爆伂娨虼耍谧裱桓拍钜话阕魍唤忉尩脑瓌t下，我們必須肯定一些概念在刑法規(guī)范和其他法律規(guī)范之中具有不同含義。瑏瑡以下以刑法部分規(guī)定為例分析之：例1：刑法中的著作權(quán)概念與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的著作權(quán)概念。根據(jù)我國著作權(quán)法第10條的規(guī)定，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)

5、絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。同時(shí)，在著作權(quán)法第四章中規(guī)定了圖書出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)及廣播組織權(quán)，這些權(quán)利不屬于著作權(quán)法第10條所列的權(quán)利范疇，雖然在著作權(quán)法中未使用“鄰接權(quán)”的概念，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界均將這些權(quán)利稱之為鄰接權(quán)，是與著作權(quán)并列使用的兩個(gè)概念。著作權(quán)法實(shí)施條例第26條規(guī)定：著作權(quán)法和本條例所稱與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，是指出版者對(duì)其出版的圖書和期刊的版式設(shè)計(jì)享有的權(quán)利，表演者對(duì)其表演享有的權(quán)利，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。這也印證了著作權(quán)與鄰接權(quán)是兩種不同的權(quán)

6、利。鄰接權(quán)無論是從主體、保護(hù)對(duì)象、內(nèi)容、受保護(hù)的前提等方面均存在區(qū)別。瑏瑢而我國刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。從該條規(guī)定可以看出，侵犯著作權(quán)罪中的對(duì)作為保護(hù)對(duì)象的著作權(quán)的范圍既包括了著作權(quán)法第10條所列的復(fù)制發(fā)行權(quán)等狹義上的著作權(quán)，也包括了圖書出版者的專有出版權(quán)、錄

7、音錄像制作者權(quán)等鄰接權(quán)。換言之，刑法中的著作權(quán)的范圍并不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域狹義著作權(quán)的范圍，其把著作權(quán)及與著作權(quán)密切相關(guān)的鄰接權(quán)一起歸為侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象。應(yīng)該說，之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象主要在于刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系面不同。刑法規(guī)范是通過規(guī)定某一具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為為犯罪并予以相應(yīng)的刑罰處罰，以達(dá)到保護(hù)社會(huì)關(guān)系的目的。不論這種關(guān)系是政治的還是經(jīng)濟(jì)的，不論是軍事的還是文化的，不論是縱向的還是橫向的，不論是行政關(guān)系還是民事關(guān)系，只要這種關(guān)系對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)具有重要性，都可能納入到刑法規(guī)范的保護(hù)范圍。因此，相對(duì)于其他法律規(guī)范而言，刑法規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系面更廣，在某些情形下不得不將同種

8、法律分別規(guī)定的事項(xiàng)合并在一起予以規(guī)范，或者將具有共同特點(diǎn)的行為合并規(guī)定為一個(gè)犯罪，這樣可能導(dǎo)致刑法規(guī)范中的概念與其他法律規(guī)范中的同一概念具有不同的含義。當(dāng)然，正如有論者所分析的，鄰接權(quán)從本質(zhì)上講是作品傳播者對(duì)其賦予作品的傳播形式所享有的權(quán)利，它與著作權(quán)一樣同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍。鄰接權(quán)與著作權(quán)關(guān)系密切，它是由著作權(quán)衍變轉(zhuǎn)化而來，是從屬于著作權(quán)的一種權(quán)利?，伂嵰虼耍诒３植贿`背基本文字預(yù)測(cè)可能性的前提下，出于刑事立法簡潔的需要，立法者對(duì)刑法中的著作權(quán)范圍采用了與著作權(quán)法中的著作權(quán)范圍不完全相同的含義。例2：刑法中的經(jīng)理概念與公司法中的經(jīng)理概念。在我國刑法規(guī)范中，與經(jīng)理有關(guān)的規(guī)范主要是刑法第165條規(guī)定

9、的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，這是我國1997年刑法新增加的一個(gè)犯罪，其犯罪主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。那么此處的經(jīng)理的概念是否要與公司法中同一呢？由于公司法所調(diào)整的對(duì)象只是有限責(zé)任公司和股份有限公司，因此，它不可能涉及到這兩種組織形式以外的企業(yè)。相應(yīng)地，公司法中的“經(jīng)理”也只是特指有限責(zé)任公司和股份有限公司的經(jīng)理，即對(duì)內(nèi)具體掌管和處理公司事務(wù)，對(duì)外可以在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)代理或者其他代表公司進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)、對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)的人員，而不可能指其他企業(yè)的負(fù)責(zé)人。換言之，在公司法中，經(jīng)理只是存在于公司之中，沒有公司，也就沒有經(jīng)理。然而，在刑法中就不能作與此同一的解釋，在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪罪刑規(guī)范中，經(jīng)理并非

10、僅僅指有限責(zé)任公司和股份有限公司的經(jīng)理。這主要是因?yàn)?，在我國還有很多國有企業(yè)未實(shí)行公司改制，因此在我國企業(yè)形態(tài)中，既有公司制企業(yè)，也有非公司制企業(yè)。這些非公司制企業(yè)負(fù)責(zé)人也沒有經(jīng)理頭銜，而往往被稱為廠長、總裁、主席、礦長之類。他們和上述未實(shí)行公司改制的企業(yè)的經(jīng)理一樣，往往都缺乏董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督，其權(quán)力比公司經(jīng)理還大，對(duì)于他們利用職務(wù)便利，兼營同類營業(yè)的行為，如果僅從經(jīng)理一詞的字面意思來看，似乎不能追究其刑事責(zé)任，因?yàn)椤皬S長”與“經(jīng)理”就字面含意來看，是各自獨(dú)立、互不包含的，而刑法該條款的主體寫明的只是董事、經(jīng)理，不包括廠長。但從本質(zhì)來看，這些廠長、總裁、主席、礦長的職權(quán)、地位卻又和經(jīng)

11、理、董事相似，甚至兼而有之，因而也應(yīng)該履行相應(yīng)義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果對(duì)他們利用職務(wù)便利、經(jīng)營同類營業(yè)的行為不追究刑事責(zé)任，顯然有失公允，同時(shí)也不利于保護(hù)國有資產(chǎn)和維護(hù)國有企業(yè)的正常管理秩序，其結(jié)果可能是使國有企業(yè)的負(fù)責(zé)人都不愿戴經(jīng)理這頂帽子，而改用其他頭銜，以逃避刑事處罰。因此，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體中的“經(jīng)理”不僅應(yīng)包括在公司制企業(yè)中對(duì)內(nèi)具體掌管和處理公司事務(wù)，對(duì)外可以在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)代理或者代表公司進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)、對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)的人員，還包括在其他形式的企業(yè)中，那些雖不采用經(jīng)理頭銜但具有與公司法中經(jīng)理的職權(quán)和地位相當(dāng)或相近的人員，如廠長、總裁、主席、礦長等。更為重要的是，無論是該刑法

12、規(guī)范所處的章節(jié)節(jié)名還是該規(guī)范本身的條文都已提示我們，這里的“經(jīng)理”不僅僅指公司的經(jīng)理，該規(guī)范所在的位置是我國刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第三節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪，在這里，就不僅僅包含公司，而且還包括企業(yè)，企業(yè)與公司并列。第165條規(guī)定的主體也是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，即也是將企業(yè)與公司并列。這充分說明了該法規(guī)范所調(diào)整的不僅僅是有關(guān)公司法中所說的公司的事項(xiàng)，而且也包括有關(guān)非公司形式的企業(yè)的事項(xiàng)。因此，將非公司形式的企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人也解釋為本罪所說的經(jīng)理，并不僅僅是一種目的解釋，而是有字面依據(jù)的，并不違背刑法解釋中的預(yù)測(cè)可能性原則。同時(shí)這也體現(xiàn)出法律概念的相對(duì)性和法律概念的多

13、義性，在不同的場(chǎng)合法律概念可能會(huì)選用不同的含義。法律秩序“要求概念的個(gè)別性變化適應(yīng)具體法律規(guī)定的特殊意義。”瑏瑤也即，刑法中的概念不一定要與非刑事法律規(guī)范完全一致，如果進(jìn)行同一解釋，違反刑法公平正義的話，我們不僅可以而且應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)定的文義范圍內(nèi)作不同解釋。例3：刑法中信用卡概念與行政法規(guī)中信用卡概念。刑法中的“信用卡”一詞本身是一個(gè)專用名詞，其含義的確定有賴于相關(guān)行業(yè)性的法律文件。根據(jù)中國人民銀行1999年頒布的銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法第5條規(guī)定，“銀行卡包括信用卡和借記卡”；第6條則規(guī)定了信用卡的含義及范圍，“信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人

14、一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時(shí)，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡?！奔丛摴芾磙k法認(rèn)為信用卡就是貸記卡或準(zhǔn)貸記卡，其不包括借記卡，那么這是否就是刑法中信用卡的真正含義呢？問題沒這么簡單，一段時(shí)間內(nèi)，刑法理論界對(duì)于信用卡概念的解釋曾有明顯的分歧。瑏瑥主要緣由在于，1999年銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法（以下簡稱管理辦法）發(fā)布之前，中國人民銀行在1996年發(fā)布的信用卡業(yè)務(wù)管理辦法（以下簡稱管理辦法）中將貸記卡和借記卡均歸入信用卡的范疇。換言之，當(dāng)時(shí)在銀行界只有信用卡的概念，沒有銀行卡的概念

15、。雖然當(dāng)時(shí)的信用卡發(fā)行范圍非常狹窄，借記卡也只是零星出現(xiàn)，瑏瑦但毫無疑問，1996年管理辦法將貸記卡和借記卡均歸入信用卡范圍之內(nèi)。由于銀行卡業(yè)務(wù)的不斷拓寬，電腦辦公及自動(dòng)取款機(jī)的大規(guī)模普及，為了加強(qiáng)與國際接軌，在銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)中，銀行卡已經(jīng)代替了原來的信用卡概念，并同時(shí)將信用卡限定在1999年管理辦法的含義范圍之內(nèi)。那么刑法中信用卡的含義到底應(yīng)該援用1996年管理辦法中信用卡的含義還是1999管理辦法中的信用卡的含義呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)歷史解釋方法就可得出刑法中的信用卡的概念應(yīng)依照1996年信用卡業(yè)務(wù)管理辦法的規(guī)定，因?yàn)槲覈F(xiàn)行刑法在1997年制定時(shí)，銀行業(yè)務(wù)管理活動(dòng)中的借記卡就包含在信用卡范圍內(nèi)

16、，而我國刑法的制定是依據(jù)銀行業(yè)務(wù)管理活動(dòng)中的相應(yīng)行政法規(guī)制定的，其設(shè)立該罪時(shí)無疑是要將借記卡歸入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)。以后雖然銀行業(yè)務(wù)管理活動(dòng)中對(duì)信用卡的含義作了調(diào)整，但實(shí)際上只是在名稱上對(duì)信用卡進(jìn)行了規(guī)范，按照銀行界現(xiàn)行管理辦法的規(guī)定，現(xiàn)在的銀行卡實(shí)際上就是以前的信用卡，而現(xiàn)在的信用卡則僅指貸記卡不包括借記卡。這種行政法規(guī)對(duì)定義的變化固然有其管理工作的需要，對(duì)今后我們完善和修正刑法規(guī)定有一定的借鑒作用，但是，這種變化不能也不應(yīng)該成為影響或改變刑法立法原意的理由。為此，全國人大常委會(huì)于2004年12月28日以立法解釋的形式對(duì)刑法中的信用卡作出解釋，明確“刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或

17、者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！边@一立法解釋盡管與1999年銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法對(duì)信用卡的解釋有所區(qū)別，這是運(yùn)用合理的刑法解釋方法得出的一個(gè)當(dāng)然結(jié)論。而且，將刑法中的信用卡作不同于行政法規(guī)中的信用卡的解釋，有利于解決實(shí)踐中的諸多難題。例如，如果采用狹義的信用卡含義，同樣是冒用他人銀行卡，冒用信用卡的構(gòu)成信用卡詐騙罪，冒用借記卡的構(gòu)成普通詐騙罪，幾乎完全相同行為構(gòu)成不同的罪名，這不合理。正如論者所說，不同法律同名概念實(shí)質(zhì)內(nèi)容的差異，雖然被視作不利于法律秩序的統(tǒng)一，且在一定范圍內(nèi)是一種矛盾，但這種制定法技術(shù)的矛盾不是邏輯的矛盾，我們

18、必須容忍這種矛盾，以避免實(shí)質(zhì)的不和諧?，伂懸虼?，通過以上分析表明，由于立法技術(shù)的要求、刑法規(guī)范目的的需要以及法律法規(guī)變遷等原因，在刑法規(guī)范解釋過程中，對(duì)一些刑法概念、用語的解釋不能當(dāng)然地依據(jù)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，即法律、行政法規(guī)對(duì)某些概念術(shù)語的解釋不能當(dāng)然地成為我們辦理具體刑事案件的法律依據(jù)，不能以其他非刑事法律規(guī)范的解釋取代我們對(duì)刑法用語的規(guī)范解釋。在運(yùn)用適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則的前提下，對(duì)刑法用語作出不同于法律、行政法規(guī)的解釋并不當(dāng)然違背罪刑法定原則，相反，在有些場(chǎng)合下，是堅(jiān)持罪刑法定原則的當(dāng)然要求。 非刑事法律規(guī)范中的指引性規(guī)則并不當(dāng)然適用于刑法領(lǐng)域 在經(jīng)濟(jì)、民事、行政等非刑事法律法規(guī)中，在規(guī)

19、定對(duì)某些權(quán)利或者事項(xiàng)進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，出于立法便宜主義的考量，會(huì)規(guī)定對(duì)其他相類似情況或事項(xiàng)作出相同的保護(hù)或處理，通過這種方式擴(kuò)大相關(guān)規(guī)定的適用范圍。那么，在確定某些刑法用語的外延時(shí)，是否應(yīng)遵循這些非刑事法律規(guī)范中同等行政處理的指示性規(guī)定，刑法亦應(yīng)作出同等刑事處理的適用結(jié)論，并隨之?dāng)U大某些規(guī)范的適用范圍呢？筆者認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)與刑法在立法宗旨、規(guī)范目的等方面的差異，因此經(jīng)濟(jì)、行政等非刑事法律規(guī)范對(duì)某些概念外延所作出的擴(kuò)大適用的指示性規(guī)定并不當(dāng)然適用于刑法領(lǐng)域，刑法對(duì)此仍應(yīng)作出獨(dú)立性的解釋和適用。以我國刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中注冊(cè)商標(biāo)的外延為例。雖然刑法第213條將假冒注冊(cè)商

20、標(biāo)罪的客觀要件表達(dá)為“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，但對(duì)于該條保護(hù)的對(duì)象是限于商品商標(biāo)還是既包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)在理論上曾經(jīng)是存在爭議的。而出現(xiàn)該種爭議的主要原因就在于我國商標(biāo)法立法發(fā)展過程中相關(guān)規(guī)定的變化。縱觀我國商標(biāo)法的發(fā)展進(jìn)程，限于當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，1982年我國頒布的第一部商標(biāo)法只適用于在商品上使用的商標(biāo)，并未將服務(wù)商標(biāo)納入商標(biāo)法保護(hù)的范圍。然而，隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是第三產(chǎn)業(yè)的興起，服務(wù)商標(biāo)越來越多，服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)也越來越顯得必要和重要，同時(shí)為了與保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的要求相適應(yīng)，瑏瑨1993年修正后的商標(biāo)法將服務(wù)商標(biāo)也納入商標(biāo)法保護(hù)

21、的范圍，該法第4條第3款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！?001年商標(biāo)法也仍然沿用了這一規(guī)定。也就是說，商標(biāo)法改變了我國商標(biāo)法歷史上只保護(hù)商品商標(biāo)的做法，將服務(wù)商標(biāo)納入法律保護(hù)的范圍，給其與商品商標(biāo)相同的法律地位。這一款規(guī)定意味著，在商標(biāo)法上對(duì)商品商標(biāo)的各種保護(hù)措施，也同時(shí)適用于服務(wù)商標(biāo)；在商標(biāo)法上對(duì)注冊(cè)商品商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為類型，在針對(duì)服務(wù)商標(biāo)實(shí)施時(shí)也屬于侵權(quán)行為。有人據(jù)此認(rèn)為，在同一種服務(wù)商標(biāo)項(xiàng)目上使用與他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，也是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，同樣構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪?，伂摷凑J(rèn)為既然在商標(biāo)法上具有相同的法律地位，在刑法上也應(yīng)獲得相同的保護(hù)。有論者則指出，

22、這樣的解釋結(jié)論，顯然是完全受制于我國商標(biāo)法規(guī)定及經(jīng)濟(jì)法律解釋的結(jié)果，而忽視了刑法本身的獨(dú)立性以及對(duì)刑法的獨(dú)立性闡釋?，偓姽P者對(duì)此深表贊同，要認(rèn)定刑法上假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，不能脫離刑法規(guī)范進(jìn)行評(píng)價(jià)和判斷，對(duì)刑法第213條進(jìn)行文義解釋便可知，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的外延只能是商品商標(biāo)，而不應(yīng)包括服務(wù)商標(biāo)。同時(shí)需要說明的是，不但服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)不屬于現(xiàn)行刑法保護(hù)的對(duì)象范圍，而且，刑法也只懲治商標(biāo)法規(guī)定的部分侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)的行為類型。比如，對(duì)于未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，刑法第213條均不適用。

23、值得注意的是，全國人大常委會(huì)的相關(guān)立法解釋以及一些法院判決做法在對(duì)某些概念的使用時(shí)，則存在著將刑法中的概念外延擴(kuò)大化傾向，簡單地將個(gè)別法規(guī)中所規(guī)定的對(duì)某事項(xiàng)的同等行政保護(hù)自然運(yùn)用到刑事司法中。例如，近年來，一些地方出現(xiàn)了走私、盜竊、損毀、倒賣、非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的嚴(yán)重違法行為，司法機(jī)關(guān)對(duì)于這些行為是否應(yīng)當(dāng)適用刑法有關(guān)文物犯罪的規(guī)定，出現(xiàn)了不同認(rèn)識(shí)；而認(rèn)識(shí)分歧的核心就是文物的范圍，也即文物能否包括化石。以刑事審判參考公布的蓑口義則走私文物案為例：2004年11月16日，被告人蓑口義則未經(jīng)申報(bào)，攜帶分裝在兩個(gè)行李箱中的一批古生物化石，準(zhǔn)備從中華人民共和國北京首都機(jī)場(chǎng)海

24、關(guān)出境。海關(guān)工作人員當(dāng)場(chǎng)將蓑口義則查獲。經(jīng)鑒定，蓑口義則攜帶的古生物化石中有一件古脊椎動(dòng)物化石視同國家二級(jí)文物，一件古脊椎動(dòng)物化石視同國家三級(jí)文物。那么蓑口義則走私化石的行為能否構(gòu)成走私文物罪的關(guān)鍵就在于這些在刑法中化石是否包括在走私文物罪的保護(hù)范圍之類。對(duì)于該案，主流意見認(rèn)為，化石視同為文物，走私上述化石同樣可以構(gòu)成走私文物罪。理由是，我國文物保護(hù)法第2條第1款以列舉的方式對(duì)文物的概念進(jìn)行了界定，同時(shí)在該條第3款規(guī)定：“具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護(hù)?！薄巴奈镆粯邮車冶Ｗo(hù)”的規(guī)定意味著上述化石在保護(hù)價(jià)值上被國家視同為文物，在保護(hù)方式上享受著與文物同等的待遇，不僅同等地受行政保護(hù)，而且同等地受刑法保護(hù)。據(jù)此